Sentencia Civil 375/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 110/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Fernando interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que la sentencia acordó cuatro medidas definitivas: la primera se refería a la guarda y custodia de los menores, Teodoro y Javier de 6 y 3 años respectivamente; la segunda sobre la suspensión del régimen de visitas del recurrente con sus hijos; la tercera a cerca de la pensión de alimentos de los menores, y la cuarta sobre el uso de la vivienda familiar.

Mostraba su conformidad con la medida cuarta. En relación con la tercera estaba de acuerdo con la pensión de alimentos de los hijos, pero no con el hecho de que fuera abonada a la madre, que no debía tener la custodia de los menores.

El Letrado de esta parte no estuvo al inicio del procedimiento, sino que intervino cuando el demandado se puso en contacto con la "Asociación Pro derechos del niño y la niña" (PRODENI).

Al contestar a la demanda esta parte estuvo conforme en que la custodia de los menores se concediese a la madre, pues en esos momentos el padre no podía hacerse cargo de la custodia de los niños.

El día anterior al juicio esta parte le comunicó al letrado que la madre de los niños, con la que había convivido varios años, era consumidora de drogas de forma habitual.

Esta circunstancia también la puso en conocimiento del Juzgado y de la Fiscalía en el acto del juicio, y pidió la práctica de las pruebas oportunas para su investigación, a lo que se negó la juzgadora con apoyo de la Fiscal. Entendemos que, si el consumo de drogas de la progenitora es cierto, supondría un grave peligro para la estabilidad física y psicológica de los menores.

Por ello estas pruebas deben practicarse en interés de los menores, que se recoge en la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, y en toda la legislación española que la desarrolla. Mientras estas pruebas no se practiquen, no se debe decidir sobre la guarda y custodia de los menores.

En cuanto a la suspensión del régimen de visitas de los menores con el padre, consideraba la medida radicalmente injusta, puesto que se está castigando a unos niños, privándoles de la compañía del padre, con el que tienen una buena relación. Por ello interesaba que se revocase esta medida, y se acuerde que los niños puedan ver a su padre en un régimen normalizado, o bien, subsidiariamente en el PEF.

Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia, en el sentido expuesto, hasta que se practiquen las pruebas interesadas, en relación con el posible consumo de drogas de la progenitora, dejando sin efecto la suspensión del régimen de visitas, para que los menores tuvieran relación con el padre en un régimen de visitas normalizado, o a través del PEF.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público interesó la desestimación del recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

La representación procesal de la actora, Milagrosa formuló escrito de oposición, alegando que el recurrente se opuso a que ella ostentase la guarda y custodia de los menores, contradiciendo lo mantenido en el escrito de contestación a la demanda. En apoyo de estas pretensiones utiliza unas acusaciones graves, carentes de fuerza probatoria, y que no se han atendido en la sentencia de instancia, que considera que la guarda y custodia de los menores debe atribuirse a la madre, en interés de los menores, teniendo en cuenta que el demandado mantuvo, a través de su Letrado, que no se sentía capacitado para asumir la guarda y custodia. Además, no proponía la atribución a una persona distinta de la madre.

En cuanto a las pruebas que propuso en el acto del juicio, no deben ser atendidas, pues no se interesa la práctica de las mismas, con claridad y concreción. A parte de que en el acto del juicio oral el recurrente no intentó la reposición de la resolución denegatoria, ni formuló la oportuna protesta.

De otro lado, la sentencia de instancia acordó acertadamente la suspensión del régimen de visitas con los menores, conforme al artº 94 del CC, al estar el demandado incurso en un procedimiento penal, por atentar contra la vida, integridad personal, libertad, integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de la madre de los menores, atendiendo además al interés superior de los menores.

Concluía solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Antes de resolver los motivos del recurso diremos que los litigantes mantuvieron una relación de pareja de hecho, de la que nacieron dos hijos, Teodoro el NUM000 de 2016 y Javier el NUM001 de 2019. El mayor tiene reconocida una discapacidad del 60%.

En el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada se siguen las Diligencias previas nº 30/2023, contra Fernando en las que se dictó Auto de 14 de abril de 2023, en el que se acordaron las Medidas provisionales, en las que se atribuyó la guarda y custodia de los menores a la progenitora, con la patria potestad compartida y la suspensión del régimen de visitas, atribución de la vivienda familiar a la madre y a los niños y una pensión de alimentos de 500€ mensuales para los dos menores a cargo del progenitor. Con anterioridad se había dictado el Auto de 10 de febrero de 2023, acordando medidas de protección en favor de Milagrosa.

Solicitaba la actora la atribución de la guarda y custodia de los menores, suspendiendo el derecho de visitas por estar incurso Fernando en un Procedimiento de Violencia de Género. También interesaba el pago de una pensión de alimentos de 250€ mensuales para cada uno de los hijos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, con las actualizaciones anuales conforme al IPC. Solicitaba igualmente el uso de la vivienda familiar, situada en la DIRECCION000 de DIRECCION001, que tenían los litigantes en régimen de alquiler.

El demandado en su escrito de contestación a la demanda estuvo conforme con la medida de que la guarda y custodia de los menores la tuviera la madre, aunque solicitaba un amplio régimen de visitas con ellos. En cuanto a los alimentos consideraba que la cuantía había que determinarla, conforme a las circunstancias económicas y personales de los progenitores, aceptando que el uso de la vivienda familiar fuera para la esposa e hijos.

Negaba los hechos que dieron lugar a las Diligencias Previas por violencia de género.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, y contra esta resolución el demandado ha interpuesto el recurso que nos ocupa.

Así las cosas, nos referiremos en primer término a la prueba que solicitó el demandado en la instancia, y fue desestimada, aunque de forma expresa no la ha interesado en esta alzada.

(..)". Ante todo conviene recordar con las sentencias 782/2007, de 10 de julio , y 842/2010, de 22 de diciembre , que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites: 1) Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi, pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad. 2) Diligencia, toda vez que tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio, lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento. 3) Relevancia, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente. ( STS de 25 de abril de 2012 ROJ 2874/2012).

En este caso el recurrente solicitó en la vista oral la práctica de la prueba que acreditase que la progenitora era consumidora de drogas, con el fin de que no se le atribuyese la guarda y custodia de los hijos menores. La juzgadora de instancia denegó la práctica de la prueba, atendiendo a la petición del Ministerio Fiscal.

No consta que el letrado del demandado interpusiera recurso de reposición contra esta decisión, o formulara la oportuna protesta, por tanto, no concurren los requisitos exigidos por el artº 460 de la Lec, que regula la proposición de prueba en esta alzada:

"1. Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes:

1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

3.ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

3. El demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho".

De otro lado, el artº 752.1 de la Lec dispone:

"1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

Se podrá proponer por las partes o acordar de oficio por el tribunal la práctica de toda aquella prueba anticipada que se considere pertinente y útil al objeto del procedimiento. En este caso, se procurará que el resultado de dicha prueba admitida o acordada obre en las actuaciones con anterioridad a la celebración de la vista, estando a disposición de las partes".

Entendemos que la prueba propuesta en esta alzada, aunque pudiera tener acogida en el último de los preceptos citados, no es pertinente: en primer lugar porque no se ha propuesto en forma en el recurso. De otro lado, contradice abiertamente la postura procesal que el demandado mantuvo en la contestación a la demanda, aceptando la guarda y custodia de la progenitora, para luego en la vista oral dirigir unas acusaciones graves e injustificadas contra la actora, sin llegar a proponer una persona distinta de aquella para ejercer la guarda y custodia de los menores, toda vez que el mismo indicó que no podía hacerse cargo de los niños.

Por todo ello, se desestima el recibimiento a prueba, que no llega a vulnerar ningún derecho fundamental del recurrente, conforme a la doctrina anteriormente expuesta.

Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Nos referiremos a la guarda y custodia de los menores.

Aunque el TS ha considerado que el régimen más propicio para la guarda y custodia de los menores es el de custodia compartida, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

(..)"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción. En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas. Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse: "[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias. "Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre: ""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"". Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico". De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas). 3.2 Examen de las concretas circunstancias concurrentes. ( STS de 10 de julio de 2024 ROJ 4147/2024).

En este caso consideramos que, el interés superior de los menores lleva a concluir que la guarda y custodia la ejerza la progenitora. El demandado, como queda dicho, no opuso ninguna objeción a que se ejerciera por la madre. Fue en la vista oral, como queda dicho, cuando se planteó la inaptitud de la madre para encargarse del cuidado de los menores, aduciendo una serie de argumentaciones, carentes de prueba, e incluso injuriosas para desacreditar a la progenitora, sin proponerse él para el ejercicio de la guarda y custodia, ni hacer mención a una tercera persona que pudiera ejercerla. No se han practicado informes psico sociales que concluyan que los menores pudieran resultar perjudicados, porque la madre se encargara de su custodia, ni concurre ninguna otra prueba sobre esta cuestión.

Al contrario, consideramos que el interés de los menores aconseja que se mantenga la guarda exclusiva de aquella.

(..)"Además, como recuerda la STC 178/2020, de 14 de diciembre: "[s]on muy numerosos ya los pronunciamientos en los que este tribunal ha insistido en la necesidad de que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público [...] incluso si ello significa [...] sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros [...] Hemos advertido en todas aquellas ocasiones en las que se nos ha planteado una posible lesión del derecho fundamental de un menor, que su interés superior "inherente a algunas de las previsiones del art. 39 CE es, considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir [...]". ( STS de 8 de julio de 2024 ROJ 4144/2024).

El mantenimiento de la guarda y custodia exclusiva de la progenitora conlleva que sea ella la depositaria y administradora de la pensión de alimentos de los menores, en la cuantía impuesta en la sentencia que no se ha cuestionado. Es la progenitora la persona con la que conviven los menores, y quien por su menor edad debe administrar los bienes de aquellos.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-Nos referiremos por último al régimen de visitas del progenitor.

(..)" El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia"( S.T.S de 16 de mayo de 2017 ROJ 1902/2017).

De otro lado el TS se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el interés del menor y su repercusión en el régimen de visitas:

(..)" En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril, así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten. En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York. La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción. No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas). 3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo). ( S.T.S de 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022).

Están en curso las Diligencias Previas nº 30/2023, contra Fernando por un delito de amenazas, maltrato, coacciones en el ámbito familiar, en el Juzgado de instancia. En este procedimiento se dictó Auto el 10 de febrero de 2023, en el que se acordó el alejamiento del demandado respecto a la progenitora a una distancia de 200 metros hasta que concluya el procedimiento. En el Auto de 14 de abril de 2023, que acordó las Medidas Provisionales, se atribuyó la guarda y custodia a la madre de los dos hijos menores, con patria potestad compartida, y se suspendió el régimen de visitas con el progenitor.

Por ello, a parte de la doctrina que antecede ha de tenerse en cuenta el artº 94.4 y 5 del CC:

"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior".

No concurren circunstancias excepcionales que permitan, en interés de los menores, dejar sin efecto la suspensión del régimen de visitas. De ahí que se mantenga esta decisión desestimando el recurso interpuesto, y confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

El recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ. 1.9 .

Vistos los preceptos transcritos