Sentencia Civil 773/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1086/2023 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Consentida la desestimación de la pretensión principal de anular por usura del contrato celebrado entre los litigantes de tarjeta de crédito <> tipo "revolving" del 18 de febrero de 2014 del que WIZINK modificó el tipo de interés inicial con la firma de un segundo contrato de 7 de abril de 2022 denominado <> o <>, la controversia en esta segunda instancia se centra en la acción subsidiaria sobre la validez de la cláusula que regula los intereses remuneratorios cuya pretensión de nulidad por abusividad fue acogida por el Juzgador al considerar que incumplían el requisito de transparencia reforzada adoleciendo de absoluta falta de información de la operativa del sistema revolving y consecuencias económicas que comporta.

Consta que el primer contrato de 2014 no viene acompañado de la firma del documento normalizado europeo de información sobre el crédito al consumo (que sí figura para el contrato de abril de 2022 junto al documento que denomina de información precontractual adicional) más allá de la general adhesión al anverso del documento de solicitud de la tarjeta de crédito Visa Citi a la declaración de que el Banco ha puesto a disposición del solicitante en soporte duradero la información previa en el modelo normalizado europeo.

La demandada ha sostenido que el reglamento está integrado en el formulario de la solicitud y que en el contrato de 2022 fue lo entregó en formato digital y que este y sus novaciones son transparentes ("no se aprecia quebrantamiento de las normas de transparencia" más exactamente) como han recogido informe del Banco de España.

SEGUNDO.- Sobre la abusividad por falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio.

En relación con los intereses remuneratorios conviene precisar, como resulta de la STS n.º 628/2015, de 25 de noviembre, que: «La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente»

La STS núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, sobre la base de la redacción dada por la Ley 7/98 al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente art. 82 TRLCU, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones" (que identifica con el objeto principal del contrato) a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. El control del equilibrio de las "contraprestaciones" de la redacción originaria fue sustituido por el de "los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara (y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica) que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

Por ello, no cabe analizar a pretexto de la legislación protectora de consumo el desequilibrio en el precio del contrato, por lo que no cabe analizar tal desequilibrio respecto de los intereses remuneratorios.

Sin embargo dicha STS también afirmó que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

- Sobre el control de incorporación.

El control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC y artículo 80 del TRLGDCU es esencialmente un control formal, según expone la STS, a 28 de mayo de 2018:

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato».

La Directiva 2008/48/CE, incorporada a nuestra legislación a través de la Ley 16/2011 de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCC) a la que queda sujeto el contrato litigioso, ha considerado que «(18) Los consumidores deben estar protegidos contra las prácticas desleales o engañosas, especialmente en lo que se refiere a la información facilitada por el prestamista, conforme a lo dispuesto en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales) (1). No obstante, en la presente Directiva conviene adoptar disposiciones específicas sobre la publicidad relativa a los contratos de crédito y sobre algunos elementos de información básica que deben facilitarse a los consumidores para que puedan comparar diferentes ofertas. Dicha información debe proporcionarse de forma clara, concisa y destacada, mediante un ejemplo representativo. Cuando no se pueda indicar el importe total del crédito, a saber, la suma de todas las cantidades puestas a disposición del consumidor debe indicarse un importe máximo, en particular cuando el contrato de crédito dé al consumidor libertad para disponer de los fondos con una limitación respecto del importe. El importe máximo debe indicar la cantidad máxima del crédito que se puede poner a disposición del consumidor. Además, los Estados miembros deben conservar la libertad de regular en su Derecho nacional los requisitos en materia de información por lo que respecta a la publicidad en la que no incluye información sobre el coste del crédito.» y más adelante que «(30) La presente Directiva no regula cuestiones de Derecho contractual relativas a la validez de los contratos de crédito. (.) Los Estados miembros están facultados para establecer el régimen jurídico de la oferta del contrato de crédito, (...) Si dicha oferta se hace al mismo tiempo que se comunica la información precontractual prevista en la presente Directiva, debe transmitirse, al igual que cualquier otra información adicional que el prestamista desee facilitar al consumidor, en un documento aparte que podrá adjuntarse a la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.».

- Además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical como hemos visto, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, (STS 11 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2254/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2254), es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( SSTS 406/2012, de 18 de junio y 241/2013, de 9 de mayo). Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por tanto, que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá (vide STS 24 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1279).

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas nulas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

El contrato litigioso es un "crédito" en su modalidad "revolving" a disponer mediante tarjeta.

El propio Banco de España (https://clientebancario.bde.es/pcb/es/menu-horizontal/podemosayudarte/criterios/Tarjetas_revolving.html ) señala que:

[[[[[[ «Las tarjetas revolving son un tipo de tarjeta en la que dispones de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que haces a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que tengas que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando contratas un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar»

(..) En el caso de que pidas conocer cuándo terminarás de pagar tu deuda te deben facilitar algún medio para que puedas conocer el tiempo estimado que te queda para amortizarla.

(.) en caso de que se produzcan ampliaciones del límite de crédito concedido, deben informarte específicamente de dicha ampliación, de la nueva cuota que debes pagar, y de la deuda acumulada hasta el momento, para que lo valores adecuadamente. (...)»

El mismo Banco de España reconoce que: " las cuotas elegidas pueden no cubrir los intereses generados, en cuyo caso la devolución puede demorarse un tiempo considerable, lo que ocasiona al final que la deuda crezca de tal manera que difícilmente puede ser satisfecha con esta forma de pago" (https://app.bde.es/asb_www/es/vencimiento.html#/simuladorVencimiento ) y considera que las tarjetas revolving "por sus especiales características y complejidad, presentan para el deudor un elevado riesgo de sobreendeudamiento" (Guía de transparencia del crédito revolving para entidades sujetas a la supervisión del Banco de España - https://www.bde.es/f/webbde/INF/MenuHorizontal/Normativa/Circulares_y_guías_en_proceso_de_consulta/Proyecto_de_guía_supervisora.pdf) señalando que "resulta fundamental reforzar la transparencia en la comercialización del crédito revolving en la fase previa a la contratación, así como durante toda la vigencia del contrato, con el objetivo de garantizar que el cliente dispone de la información necesaria para que pueda comprender la carga jurídica y económica del crédito que va a contratar". ]]]]]]

No es de extrañar, dada dicha complejidad, que nuestro ejecutivo haya intentado regular este tipo de créditos y así lo hace actualmente a través de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente (que entró en vigor el 2/01/21) que, obviamente por su fecha, no es directamente aplicable al contrato litigioso.

En todo caso hemos de tener presente, como nos enseña la STS de14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2584/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2584 ) con cita en las SSTS 509/2020, de 6 de octubre, 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre que: «no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia».

TERCERO.- En el caso que se vuelve a examinar en esta segunda instancia contamos con el documento que es el formulario o solicitud de contratación del año 2014 consistente en un folio impreso por las dos caras, cuyo anverso recoge: .La declaración expresa del solicitante de su deseo de recibir la tarjeta. .Los datos personales y profesionales del solicitante. .Los datos de la cuenta bancaria en la que realizar los cargos derivados del futuro uso de la tarjeta. .La remuneración anual (ingresos) del solicitante. .El estado civil del solicitante. . La firma del solicitante, y al pie se incluye un párrafo final a la izquierda del recuadro destinado a la firma de la solicitante de la tarjeta en que se hace constar << He leído y estoy conforme con el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi. Declaro haber recibido explicaciones adecuadas actuar por cuenta propia y no por cuenta de un tercero. Declaro haber sido informado de que el banco pone a mi disposición en soporte duradero, la información previa en el modelo normalizado europeo, y que podré consultar en www.citibank.es, en el apartado de Información Legal">>.

En el reverso está la mayor parte del Reglamento de la tarjeta de fecha 2 de diciembre de 2013 en letra minúscula, difícilmente perceptible sin una lupa, donde figuran las condiciones generales del contrato y no se encuentra firmado por el demandante.

En el caso de autos no constan las condiciones particulares suscritas por la apelada y las condiciones generales - no firmadas- en las que se prevén como forma de pago varias modalidades a elección del acreditado (condición general 9ª) "Modalidades de pago" que dice así: <>..

El Anexo al que se refiere la estipulación anterior aparece como una cláusula más en el reverso del mismo documento del Reglamento, no firmado, y dice:<< ANEXO. Tipo Nominal Anual para Compras: 24%. T.A.E. 27,24%. Tipo Nominal para Disposiciones de efectivo y transferencia: 24%. T.A.E. 27,24%. Comisión por petición de cambio de diseño de Tarjeta Twin: 6€. Reclamación de cuota impagada: 35€. Comisión por emisión de duplicados de extractos: 2€. Esta comisión no se percibirá cuando se trate de reclamación del original, o si el duplicado que solicita el Titular de la Tarjeta corresponde a alguna de las tres facturaciones mensuales anteriores a la fecha de la solicitud. Comisión por exceso sobre el límite: 20€. Comisión por envío de Tarjeta de emergencia: 10€. Comisión por disposición de efectivo a crédito: -En cajeros Citi y Servired, Citibank Online, sucursales de Citi y por transferencia: 3,5%, mínimo 3€; en otros cajeros nacionales e internacionales: 5%, mínimo 4€. Mediante transferencia: 3%, mínimo 2€. Servicio Alertas de Citibank: 1,5€ mensual. Comisión de apertura de los Servicios de Pago Aplazado: 10€. Comisión por cancelación anticipada de los Servicios de Pago Aplazado: 1% (0,5% cuando el plazo pendiente es inferior a un año. Comisión por servicio de tramitación y envío de una tarjeta adicional 10€">>.

La Sala considera que en el supuesto de autos existe falta de transparencia, además de la ausencia de las condiciones particulares y sin firmar las generales, existe una falta absoluta de prueba de la información precontractual que pudo darse por el predisponente al consumidor.

Sobre el funcionamiento del sistema revolving, el contrato se limita a señalar que se pagará la cuota mensual "según las condiciones acordadas en cada momento con el Banco" y en su defecto que la cuota fija en ningún caso podrá ser inferior a 18 euros y el límite de disposición concedido al titular no figura en el contrato), sin hacer alusión a la mayor onerosidad que determina el carácter revolvente del crédito y únicamente recoger un ejemplo que no atañe a este particular (el Titular realizará un pago mensual de 141,84€ durante 12 meses y pagaría al final del año un capital total de 1.702,08€).

Las "Condiciones Generales" están redactadas con una letra pequeña, con brevísimo interlineado y con definiciones de no sencilla comprensión. Más aún, de una dificultad máxima para un consumidor, de las Consecuencias de pagar de una u otra manera. Cuando se aplica el TAE del "revolving" y cuándo el de pago aplazado de la cláusula.

Y, en todo caso, si la cuota elegida no resulta suficiente para pagar todos los intereses, si ese déficit se capitalizará y el tiempo que tardará en satisfacerse el capital concedido o crédito.

Circunstancias clave que llevaron al PLENO de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España en su sentencia con número 149/2020, de cuatro de marzo a hablar de "deudor cautivo", en base -precisamente- a la capitalización (anatocismo) de intereses no cubiertos con las cuotas periódicas, precisamente en un caso de suscripción de un contrato de tarjeta de crédito Visa Citi Oro con Citibank España S.A. precisamente también - como aquí- en mayo de 2012.

En efecto, nos hallamos ante un contrato de tarjeta de tarjeta de crédito Visa Citi Oro sobre el que no hay, en primer lugar, ningún dato acreditativo de la información precontractual recibida por la accionante, más allá de unas voluntaristas y genéricas declaraciones impuestas para tramitar la solicitud.

Podía exigirse en el supuesto que estudiamos la acreditación de la aportación de todas las hojas de la información precontractual exigida de conformidad con las pautas del derecho europeo puesto que la obligación de aportación de la conocida como INEu estaba ya vigente el tiempo de la suscripción del pacto en julio de 2013 toda vez que la Ley de Crédito al Consumo que establece la obligación entró en vigor en septiembre de 2011.

De manera que al no constar que se recibiera y firmara la INEu, el contrato litigioso no supera el primer control de incorporación por lo que resulta nulo de conformidad con lo previsto en el art. 7.2 LCC.

En cualquier caso el negocio jurídico, por otra parte, complejo, en el que el titular dispone de varias fórmulas de pago, entre las cuales se hallan las utilizados en el caso enjuiciado mediante la fórmula revolving, de la que se devengan intereses y comisiones, cuya modificación unilateral además se permite en favor la financiera sin detallar su funcionamiento, toda vez que estos elementos del contrato no se resaltan ya que aparecen redactados en letra pequeña de dificultosa lectura, y únicamente se incorpora una fórmula matemática descriptiva de la forma en que se calculan los intereses de difícil comprensión para un lego, sin especificar ni explicar tampoco, pese a su complejidad, cual es el procedimiento de liquidación de las cantidades abonadas, acompañando ejemplos sobre el concreto funcionamiento del sistema elegido, en función del instrumento de pago, cuotas abonadas y disposiciones efectuadas etc., de manera que pueda comprender al consumidor las consecuencias económicas reales que tiene para él el contrato de autos, especialmente si se genera un saldo deudor.

En definitiva y con arreglo a los parámetros expuestos, en el de autos no existe la adecuada información y el condicionado general y particular adolece de falta de transparencia, en un aspecto tan relevante como es el interés remuneratorio y el funcionamiento del sistema revolving asociado a la tarjeta lo que provoca su nulidad (SAP, sec.1ª de Tenerife nº 134/2023, de 09 de marzo; ROJ: SAP TF 163/2023 - ECLI:ES:APTF:2023:163).

Concluida la falta de transparencia de las cláusulas en cuestión respecto del sistema crédito (revolving), resulta necesario poner de relieve que, el art. 9.2 LCGC señala que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art.1261 CC"; y especificando el art.10 que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas". Tal es el criterio, y es también, en definitiva, el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".

Sin embargo, tal criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda ser el mantenido en el supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad (sin necesidad de analizar el resto de comisiones cuestionadas), y en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el art.1303 CC, es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses ", que, en este caso, comporta el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, y para el caso en el que el capital dispuesto fuera superior a la cantidad abonada por el demandante, al pago por este de la diferencia, lo que hace innecesario reiterar la pretensión de abusividad de la cláusula relativa a las posiciones deudoras.

Y no se aprecia que la nulidad del contrato pueda tener consecuencias perjudiciales para el consumidor que, aunque por usura, también ha impetrado la nulidad del contrato.

CUARTO.- Control de inclusión y de transparencia respecto del contrato de 2022.

No ha sido cuestionado por la parte actora el primero de los controles o control de incorporación.

El soporte contractual de la relación entre la demandante y Wizink Bank está constituido por el Reglamento que contiene las condiciones generales de la Tarjeta Plus y que se entregó vía internet en formato digital que permite ampliar el tamaño de la letra todo lo que considerara necesario y está integrado en el formulario de solicitud de la Tarjeta, de manera que no resulta posible que ningún cliente la contrate sin haber tenido acceso al mismo.

Cuenta con un formato diseñado para que todas las cláusulas aparezcan y puedan leerse en una sola página, siendo cada una de ellas fácilmente identificable gracias a sus títulos destacados en color llamativo y negrita; en lo que a comprensión gramatical se refiere, el Reglamento utiliza un lenguaje convencional comprensible para un cliente bancario medio.

La cláusula que define el tipo de interés aplicable y las comisiones - de particular importancia, se encuentra separada de las demás lo que le otorga una mayor visibilidad, y está también redactada en términos estándares.

El proceso de contratación on line de la tarjeta expuesto en el las páginas 2 a 5 de la contestación (con pantallazos de la web) que se desarrolló entre la solicitud y la activación de la tarjeta física, y que ha sido -de manera no controvertida- verificado por prestador de servicios de confianza Signaturit Solutions certifica fehacientemente que la cliente, doña Enma recibió, pudo leer y aceptó la información precontractual, de modo que el titular quedó de que el Banco ponía a su disposición en soporte duradero la información previa en el modelo normalizada europeo obligatorio según la ley 16-2011 de contratos de Crédito al Consumo (documento Contestación 2 bis) y la denominada <> que se dice entregada a través del sistema Lleida y certificada por el tercero de confianza en el documento nº 2 de la contestación .

En definitiva, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque la adherente tuvo la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la documentación en formato pdf y es gramaticalmente comprensible con una redacción de español estándar accesible al ciudadano medio.

QUINTO.- Además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, (STS 11 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2254/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2254), es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( SSTS 406/2012, de 18 de junio y 241/2013, de 9 de mayo).

Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, por tanto, que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá (vide STS 24 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1279 )

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas nulas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

El contrato litigioso es un "crédito" en su modalidad "revolving" a disponer mediante tarjeta.

El propio Banco de España (https://clientebancario.bde.es/pcb/es/menu-horizontal/podemosayudarte/criterios/Tarjetas_revolving.html ) señala que:

«Las tarjetas revolving son un tipo de tarjeta en la que dispones de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que haces a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que tengas que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando contratas un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar»

(..) En el caso de que pidas conocer cuándo terminarás de pagar tu deuda te deben facilitar algún medio para que puedas conocer el tiempo estimado que te queda para amortizarla.

(.) en caso de que se produzcan ampliaciones del límite de crédito concedido, deben informarte específicamente de dicha ampliación, de la nueva cuota que debes pagar, y de la deuda acumulada hasta el momento, para que lo valores adecuadamente. (...)»

El mismo Banco de España reconoce que: " las cuotas elegidas pueden no cubrir los intereses generados, en cuyo caso la devolución puede demorarse un tiempo considerable, lo que ocasiona al final que la deuda crezca de tal manera que difícilmente puede ser satisfecha con esta forma de pago" (https://app.bde.es/asb_www/es/vencimiento.html#/simuladorVencimiento ) y considera que las tarjetas revolving "por sus especiales características y complejidad, presentan para el deudor un elevado riesgo de sobreendeudamiento"

(Memoria de Supervisión 2022. (bde.es);vide folio 10- Esquema 4.2):

https://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAnuales/MemoriaSupervisionBancaria/22/MemoriaSupervision2022_Cap4.pdf

Con base en el apartado 2 del artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011, en relación con el artículo 11 de la Ley 16/2011, las entidades deben asistir al cliente, de forma individualizada, para que este pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, explicando el contenido de la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el cliente, incluidas las consecuencias en caso de impago. A este respecto, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 de la norma quinta de la Circular 5/2012, las entidades recabarán del cliente, con carácter previo a realizar la asistencia, la información adecuada sobre sus necesidades y su situación financiera, de forma que se garanticen unas explicaciones suficientes y ajustadas a los intereses del cliente sobre las características y riesgos del crédito revolving, para que pueda tomar decisiones informadas, con independencia del canal a través del cual se comercialice (así viene ahora recogido en la Directriz 4. de la Guía de gobernanza y transparencia del crédito revolving para entidades sujetas a la supervisión del Banco de España - Guía de gobernanza y transparencia del crédito re... (bde.es): https://app.bde.es/clf_www/leyes.jsp?normaAFecha=S&id=223971&fc=03-04-2024&tipoEnt=0

No es de extrañar, dada dicha complejidad, que nuestro ejecutivo haya intentado regular este tipo de créditos y así lo hace actualmente a través de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente (que entró en vigor el 2/01/21) que, obviamente por su fecha, no es directamente aplicable al contrato litigioso.

En todo caso hemos de tener presente, como nos enseña la STS de 14 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2584/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2584 ) con cita en las SSTS 509/2020, de 6 de octubre, 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre que:

«no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia».

SEXTO.- La demandada sostiene que con aquellos documentos informativos pre- y contractuales se explicaba de forma clara e inequívoca la modalidad de pago aplazado que es la que implica un coste para el cliente y ofrecen todos los detalles necesarios para comprender cómo se calcula el coste y brinda un ejemplo para facilitar la comprensión por el cliente; y que advierte que la "opción de pago aplazado es con la que amortizas tu deuda más lentamente y en consecuencia pagas más intereses" (Condiciones económicas de la tarjeta de crédito Wizink Me, página 2/11 del formulario).

Adujo la demandada que la Condición General 8ª incluye un ejemplo sobre el funcionamiento de la tarjeta, comisiones e intereses y que en el apartado 2 <> del formulario "INEu" se hace constar <>.

La Sala considera que en el supuesto de autos existe falta de transparencia sin hacer alusión a la mayor onerosidad que determina el carácter revolvente del crédito y en el ejemplo que se pretende paradigma de sencillez y comprensibilidad no atañe a este particular sino al especifico caso de un límite de crédito concedido de 1.500€; computo de tiempo sobre la base de un año de 365 días; disposición total del límite de crédito concedido desde el primer día de vigencia del contrato de Tarjeta de Crédito; amortización total del límite de crédito concedido en 12 cuotas fijas mensuales; vigencia del crédito durante el periodo del tiempo acordado y cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes en las condiciones y plazos acordados en este contrato; mantenimiento del tipo de interés nominal y de los demás gastos al nivel inicial; en este caso el Titular pagaría: 11 cuotas mensuales de 137,78€ y una última cuota de 137,74€, siendo el importe total adeudado que pagarías al final del año 1.653,32€ (de los cuales los intereses serán 153,32€) . WiZink podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que, en las fechas de liquidación, los intereses devengados no satisfechos entrarán a formar parte del Crédito Dispuesto Total y devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable

La hipótesis de cálculo utilizada no permite al consumidor comprender las consecuencias económicas reales que tiene para él el contrato de autos, especialmente si se genera un saldo deudor.

En el supuesto enjuiciado se observa claramente que las cuotas devengadas son relativamente bajas, tal y como se constata a través de los extractos acompañados junto con la contestación a la demanda, lo que unido al alto tipo de interés establecido produce, ante disposiciones sucesivas, que la amortización de la deuda se vaya alargando excesivamente en el tiempo y además, teniendo en cuenta que a medida de que se va amortizando parte del capital el límite de crédito permanece estable habiendo, en tanto no se llegue al límite, saldo del que seguir disponiendo, el cliente se puede encontrar en un ciclo sinfín de disposición y consiguiente sobreendeudamiento.

Hubiera sido preciso que la entidad demandada hubiera previamente a la formalización del contrato facilitado algún tipo de explicación adicional "individualizada" sobre la forma (compleja) en la que opera la tarjeta revolving, sin que las cláusulas contractuales predispuestas - ni la información normalizada destacada- puedan suplir dicho vacío, pues a través de ellas un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz no puede, por sí solo, formarse una idea precisa del contenido y efectos del contrato de tarjeta revolving precisando, dada dicha especialidad y complejidad en que se desenvuelve el crédito, una adecuada e "individualizada" explicación de sus efectos para que pueda evaluar el producto ofrecido.

Por lo demás, a través del simple dato de expresión de la TAE sin mayores explicaciones el consumidor podría, en abstracto, hacerse una idea del coste anual que supone el crédito y compararlo (a efectos de coste anual) con otros contratos y productos, pero nada más. Si no se le explica adecuadamente el contrato, ignorará por completo cuándo se podrá amortizar el crédito y sobre todo cuando efectúa sucesivas disposiciones de tarjeta y, dado el alto tipo aplicado y el bajo importe de cuota pactado, se verá irremediablemente atrapado pagando los altos intereses pactados en cada cuota sin apenas amortizar el capital, con mayor riesgo de incurrir en impagos que harán exponencialmente que el crédito llegue a ser impagable.

Por ello resultaba necesario haberse prestado por la entidad bancaria un plus de información habida cuenta de las especiales características del producto aquí analizado.

Parafraseando a la Sentencia de la AP Madrid, sección 25, de 24 de abril de 2023 ( ROJ: SAP M 6425/2023 - ECLI:ES:APM:2023:6425):

«. las ESTIPULACIONES CONTRACTUALES cuestionadas, lleva a la SALA a concluir que el mismo no permite conocer, de modo claro, adecuado y completo, la verdadera carga económica del contrato, ya que, en primer lugar, no destaca convenientemente que, aunque se efectúe el pago de la cuota pactada, el importe del capital dispuesto que efectivamente se amortice con su pago puede resultar inapreciable -o, incluso, inexistente con la posibilidad de originar un incremento del crédito-, lo que necesariamente implicará, además, la prolongación en el tiempo del periodo de amortización previsible; en segundo lugar, porque no ofrece información alguna, en función de los diferentes escenarios posibles, sobre el importe total que deberá abonar el acreditado en concepto de intereses -verdadera carga económica del crédito-, ni sobre el periodo de tiempo preciso para la completa amortización del importe total de la línea de crédito concedida con el pago de la cuota mensual estipulada -de hecho, no contiene previsión alguna del tiempo en que tardará en reintegrarse el capital dispuesto- y, finalmente, porque no incluye referencia o explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito -por efecto del carácter rotativo o renovable del REVOLVING- en el importe de los intereses a pagar y en la determinación del plazo de amortización»

Y como nos dice la Sentencia de la AP Pontevedra, sección 1, de 31 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP PO 852/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:852 )

«En estas condiciones, no resultaba posible que el cliente conociera la mecánica de funcionamiento del singular contrato de tarjeta que se le presentaba a la firma, en el que no existía ninguna mención destacada sobre las características esenciales del contrato. A tal fin no bastaba con la mención en el anverso del TIN mensual o de la TAE, puesto que estos dos elementos no explicaban las singularidades de funcionamiento del crédito revolvente, y tampoco se destacaba la circunstancia relativa a la duración del contrato. De este modo un consumidor medio no podía llegar a aprehender las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la relación contractual, cuya modalidad de pago venía a entrañar una vinculación a perpetuidad (.) ».

Esta misma resolución, en argumento que hacemos propio, sostiene que:

« (.) la Sala considera que las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en tales términos, y en consecuencia, deben reputarse abusivas.

41.- En definitiva. en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter abusivo cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa».

La falta de información precisa determina la ausencia de transparencia en lo que se refiere a la forma de amortización del crédito. Sin embargo ha de tenerse en cuenta que, como razona la STS de 9 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 1916/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 ) núm. 241/2013:

«229. . la falta de transparencia no supone necesariamente que sean [las cláusulas contractuales] desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.

y, como nos dice la STS de 24 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1279 )

« Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente»

El efecto negativo que provoca en el consumidor la utilización de las tarjetas revolving derivado de la falta de una adecuada explicación es el sobreendeudamiento por la utilización que sucesivamente se hace de la tarjeta que a su vez hace que el consumidor quede "atrapado" en el contrato con evidente riesgo de insolvencia por sobreendeudamiento (como así reconoce el propio Banco de España). Por ello consideramos que la falta de transparencia de las cláusulas que regulan el pago de cuota, intereses y forma de amortización del crédito en las tarjetas revolving puede provocar su nulidad por abusivas en tanto, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor dicho desequilibrio importante, como es el caso.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia procede condena en cuanto al pago de las costas derivadas de la tramitación del recurso de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediendo la pérdida del depósito que se hubiere constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;