Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.
PRIMERO.- Motivos del recurso.
La representación procesal de Rosaura interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que se planteaba sobre la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar, situada en la DIRECCION000 de Granada.
Invocaba el acuerdo suscrito el 3 de julio de 2006 con Fausto, para oponerse al pronunciamiento de la sentencia, que estableció el plazo de un año desde su dictado. La sentencia contravenía el Convenio regulador en el que se atribuía a la Sra Rosaura y a los hijos la referida vivienda familiar, sin condición ni límite temporal.
No puede regir el contenido del artº 96.1 del CC , pues existió acuerdo entre los cónyuges sobre el uso de la vivienda, cuya titularidad corresponde a ambos litigantes.
La única acción a la que debiera acogerse el actor es la de extinguir el condominio existente sobre la titularidad de la vivienda, respetando el Convenio regulador en los términos pactados.
Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, manteniendo el uso y disfrute de la vivienda familiar en la forma indicada.
El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado del mismo a las demás partes personadas.
La representación procesal del actor formuló escrito de oposición, alegando que los hijos son mayores de edad, tienen plena independencia económica, y no viven de forma estable en la citada vivienda. Ha habido una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se suscribió el Convenio regulador, por el cual se atribuyó la vivienda a la esposa e hijos.
En aquel momento el interés a proteger era el de los menores, y su permanencia en el hogar familiar, pues quedaban bajo la guarda y custodia de la madre.
La doctrina que interpreta el artº 96 del CC establece que cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, únicamente obedece a que se trate del "interés más necesitado de protección", e incluso, de existir éste la atribución del uso de la vivienda no podría hacerse sin limitación temporal, sino que el uso debería estar acotado a un tiempo prudencial. Dejar tal situación invariable únicamente conculcaría la más elemental lógica que guía la materia de las obligaciones civiles, pues según el artº 1256 del CC , la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, que es lo que sucedería si se mantuviese la interpretación del Convenio que realiza la recurrente.
De otro lado, el artº 1228 del CC se refiere al plazo en el cumplimiento de las obligaciones, que fijarán los Tribunales, cuando haya quedado a voluntad del deudor.
Esto es así, porque la atribución del uso de la vivienda a un cónyuge cuando los hijos son mayores de edad, supondría una injusta confrontación con los derechos del otro cónyuge. Sobre todo, cuando el actor es el legítimo propietario del 70% de los inmuebles, según la liquidación de gananciales efectuada. Es más, la demandada lleva más de 16 años viviendo en la casa familiar.
De otro lado, la demandada no ha acreditado en este procedimiento la existencia de un interés más necesitado de protección, que pudiera servir para mantener la atribución de la vivienda familiar en exclusividad. Además, en el Convenio se reconocía que tal interés no existía, pues en el apartado D) se indicaba que la esposa renunciaba a la pensión compensatoria, pues no existía entre ellos ningún desequilibrio económico, con motivo del divorcio.
Las costas habrían de imponerse a la apelante.
Solicitaba finalmente la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
Como queda dicho, el recurso tiene por objeto la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, que la sentencia de instancia ha limitado temporalmente.
El actor de este procedimiento interpuso demanda de Modificación de medidas, respecto a las establecidas en la sentencia de divorcio. Solicitaba la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, que a la fecha de la demanda tenían 27 y 25 años respectivamente, Sonia, que nació el NUM000 de 1994, y Celso que nació el NUM001 de 1997.
Así mismo interesaba el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar de la esposa, en tanto que actualmente la demandada convivía allí con su hermana.
Hubo conformidad respecto a la primera pretensión, pues los hijos mayores habían alcanzado la independencia económica, manteniéndose la cuestión litigiosa respecto a la vivienda familiar.
La sentencia de divorcio contenía un Convenio regulador suscrito por ambos litigantes, que, entre otras estipulaciones, habían acordado que el uso de la vivienda familiar se adjudicase a la progenitora, que tenía atribuida la guarda y custodia de los hijos menores. La recurrente se basa en el Convenio para oponerse a la pretensión del actor.
Para resolver estas cuestiones tendremos en cuenta lo siguiente:
(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).
Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". ( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).
Pues bien, a parte de lo que antecede, consideramos que se ha producido la modificación sustancial de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.
De otro lado diremos que, como de un Convenio regulador se trata:
(..)" El principio de la autonomía privada tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas. Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: "[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]". Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público. La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: "[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional.( S.T.S de 21 de febrero de 2022 ).
Tendremos en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver el recurso.
En el supuesto enjuiciado se han alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la adopción del Convenio regulador, al menos, por lo que se refiere a la adjudicación del uso de la vivienda familiar. En efecto, en aquel momento estaba condicionado a que la progenitora tenía atribuida la guarda y custodia de los hijos menores.
Actualmente los hijos, como queda dicho, son mayores de edad, y tienen plena independencia económica. De modo que para la atribución de la vivienda debe estarse al interés más necesitado de protección de cada uno de los cónyuges, debiendo aplicarse lo dispuesto en el artº 96.3 del CC .
El régimen de atribución de la vivienda familiar es distinto si hay o no hijos menores de edad, que era lo que acontecía cuando se firmó el Convenio Regulador:
(..)"- La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero , citada por la recurrente, sostiene que: "[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ". "Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor". Por tanto, en principio, la limitación que establece la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala. Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar." ( STS de 24 de junio de 2020 ROJ 2039/2020 ).
La situación en este momento es diferente, porque la vivienda familiar está habitada por la progenitora demandada y su hermana.
En casos similares el TS se ha pronunciado en el sentido siguiente:
(..)" En el caso no existe un acuerdo de atribución del uso indefinido a la esposa, pues el convenio, y la sentencia de divorcio de 11 de septiembre de 2007 que lo homologó, lo que hicieron fue dar cumplimiento al primer párrafo del art. 96 CC , conforme al cual, «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El convenio no hizo otra cosa que recoger la norma legal, habida cuenta de que en el momento del divorcio había un hijo menor cuya guarda y custodia se atribuía a la madre. La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre ). De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: «La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas». Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, «ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"». En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre. Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre ). ( STS de 20 de junio de 2017 ROJ 2504/2017 ). En el mismo sentido, entre otras, la STS de 27 de septiembre de 2017 ROJ 3439/2017 ).
En el caso que nos ocupa, no pueden invocarse sin más los pactos del Convenio regulador, para que permanezca inalterable la atribución del uso de la vivienda familiar, porque las circunstancias que se tuvieron en cuenta en aquel momento se han alterado sustancialmente. De no ser así, equivaldría a dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de lo convenido, conforme al artº 1255 del CC .
Así mismo, como de un Convenio se trata ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artº 1128 del CC , para la determinación del plazo.
(..)" El artículo 1128, párrafo primero, se refiere al llamado por la jurisprudencia "término tácito", incluyendo tanto las obligaciones en las que el término se puede deducir de las propias manifestaciones de voluntad de las partes, como aquellas en que el propio contenido del deber de prestación o las circunstancias que rodean indican que se ha querido establecer un término de cumplimiento para el deudor. Dicha norma permite la fijación judicial cuando se deduzca que el término ha querido reconocerse al deudor pero no se ha fijado, entendiéndose en cualquier caso que las partes están conformes en que la obligación ha de cumplirse en un plazo razonable según su naturaleza y circunstancias. Por otro lado, el párrafo segundo de dicha norma viene a resolver la cuestión que se plantea ante la existencia de cláusulas que permitían al deudor cumplir cum voluerit o cum potueri". ( STS de 30 de octubre de 2018 ROJ 3673/2018 ).
La voluntad de las partes expresada en el Convenio regulador no implica que la atribución a la progenitora del uso de la vivienda familiar fuera sine die, máxime si la vivienda es ganancial, y además los hijos ya no conviven en ella, porque alcanzaron la mayoría de edad. Es más, en el referido Convenio, en la Estipulación D) se estableció que la esposa renunciaba a la pensión compensatoria, pues no existía desequilibrio económico entre los cónyuges.
La recurrente ha habitado la referida vivienda durante 17 años, y no hay razón para perpetuar el uso de la misma, sobre todo cuando no ha llegado a acreditar que sea el suyo el interés más necesitado de protección. De ahí que estimemos correcta la fijación del plazo de un año para que se extinga el uso de la vivienda familiar, desde la fecha de aquella como ha resuelto la sentencia de instancia
Por todos los razonamientos expuestos, consideramos procedente la desestimación del recurso, y la confirmación de aquella resolución.
TERCERO.- Las costas del recurso se impondrán a la apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec .
Así mismo la recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ 1.9.
Vistos los preceptos transcritos
