Sentencia Civil 350/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 585/2022 de 27 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que la Juzgadora de instancia yerra en su resolución:

I.- Al declarar la nulidad de la cláusula octava del contrato de compraventa entre IGSA y los actores en su condición de compradores.

Así, si se atiende a la propia literalidad del clausulado de los contratos y a las circunstancias concurrentes al tiempo de su celebración, no hubo una merma en la calidad de las prestaciones del inmueble recibido, luego ningún desequilibrio para los compradores, ni se dio por ello un abuso contractual por esta parte como vendedora, determinante de la nulidad, de conformidad con art. 82.3 de LGCU, ya que:

.- La propia cláusula 8ª preveía la no vulneración del equilibrio entre las partes contratantes, precisamente al establecer y contemplar que la posibilidad de modificación del proyecto por la vendedora, por motivos o necesidades legales y administrativas, sólo cabría en el supuesto de que la adaptación del proyecto no fuera en detrimento de la calidad de las prestaciones del inmueble objeto de venta, como así ha sido y se ha acreditado mediante la prueba practicada.

.- El profesional de la promoción se reserve la facultad de realizar modificaciones o adaptaciones de la obra sobre el proyecto original, estableciendo en el contrato una cláusula por la que el comprador le autoriza a ello "ad hoc", no es reprochable ni sancionable desde la perspectiva del consumidor cuando concurren motivos válidos y están especificados en el contrato, más a más cuando, como acontece en el presente caso, la modificación del contrato vino justificada por la objetividad del caso no por el libre albedrío del promotor, y no se trasladó el riesgo al adquirente/consumidor ni se vio empeorada su posición. Fue al contrario, la modificación del proyecto básico supuso un incremento muy significativo del costo de la ejecución de la obra respecto del inicialmente contratado entre ISGA y la constructora, nada ganaba la vendedora.

.- La cláusula fue redactada bajo las exigencias de la buena fe contractual, respetando los intereses legítimos de los adquirentes y de un modo transparente, siendo clara y precisa, conteniendo una redacción equilibrada al estar ante una compra sobre plano, teniendo conocimiento de ella y del contrato antes de su firma.

La misma fue aceptada sin que el contrato causara desequilibrio alguno, cuando solo se exigía el desembolso de una señal del 10% y el 90% restante diferido hasta la escrituración.

.- Los compradores fueron informados de la modificación del proyecto constructivo que tuvo lugar de forma imprevisible y por imperativo de las Administraciones, incluso meses antes de la decisión adoptada por URA, de cambio de cota de la edificación, que le fue exigida a ISGA, estando concedida la licencia de obras.

Conocedores de la situación y debidamente informados tuvieron la plena libertad de resolver sus contratos celebrados y no lo hicieron elevándolo a escritura pública el contrato.

.- No se ha dado desequilibrio por cuanto esta parte ante la obligación y necesidad técnica, sobrevenida e imprevisible, de adaptación del proyecto de ejecución de la obra a los requerimientos de URA y del Ayuntamiento de Etxebarri, se ha visto obligada a tal modificación que amparada en la cláusula no ha desmerecido el producto inmobiliario entregado.

Lo así considerado se basa en el análisis de la prueba practicada como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación.

II.- Al determinar las consecuencias económicas de la nulidad de la cláusula.

La Juzgadora argumenta la indemnización que reduce al 5% frente al 10% pretendido del siguiente modo: "En el caso de autos la declaración de nulidad de la cláusula no conlleva la nulidad del contrato ya que el mismo puede persistir si bien y dadas las modificaciones adoptadas que son principalmente que la plaza ya no está a cota cero y que la entrada de garajes se hace a través de la plaza y no por un lateral conlleva una merma de confort en los compradores de vivienda. Si bien no cabe acoger como elemento a tomar en consideración el relativo al ruido por el trascurrir de vehículos para acceder al garaje ya que bien por un sitio bien por donde estaba inicialmente previsto el ruido era el mismo, Cuestión distinta es la molestia o mayor incomodidad que produce sobre todo para aquellos adquirentes que tienen hijos pequeños, que a diferencia de la configuración inicialmente prevista y que se tuvo en cuenta al adquirir ven disminuida su comodidad."

Esta conclusión lo es sin una motivación suficiente conectada a la realidad de lo actuado y, por ello, a la prueba practicada, como se analiza en el escrito de recurso confrontando las pruebas periciales, las declaraciones de los distintos testigos y entre ellos los comercializadores, la documental no se atiende al distinto valor de las viviendas a lo largo de los años antes de ser la obra entregada, se desconoce cuáles de los actores tienen hijos pequeños, cuando lo cierto es que:

.- La modificación vino impuesta por una necesidad técnica, imprevisible, por motivos legales y administrativos, que hubo de llevar a cabo ISGA ante una exigencia e imposición de las Administraciones Públicas ( URA y Ayuntamiento de Etxebarri), que no fue en detrimento de la calidad y prestaciones del inmueble y el espacio de la plaza.

.- No pudo preverse antes de la firma de los contratos privados, pues se trató de una circunstancia sobrevenida no imputable a la vendedora, que tuvo lugar antes de comenzar el proceso constructivo.

.- No ha causado perjuicio o quebranto económico alguno a los compradores, ni una merma funcional de la obra, ni demerito de la calidad de los elementos construidos y el entorno urbanizado, dándose un equilibro de las prestaciones entre comprador y vendedor.

.- No conllevó un beneficio o ahorro económico para esta parte sino todo lo contrario, lo cual no fue repercutido a los compradores.

La parte apelada, demandante en la instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en su escrito de oposición.

SEGUNDO.-Como reflexión previa a la respuesta de esta Sala ante las pretensiones de las partes en esta alzada, se debe recordar que en ámbito del proceso civil en el que nos encontramos:

a.- No se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es, si el Juzgador de manera, más o menos, motivada y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe el derecho a una motivación exhaustiva, siendo factible la remisión a otras resoluciones judiciales, argumenta la razón por la que estima la demanda y no se acoge las motivos para su desestimación aducidos por la parte demandada a quien, igualmente, se desestima su reconvención, la parte que no se esté conforme deberá acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que el Tribunal valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LEC) y, entre ellas, si la conclusión derivada de la aplicación del derecho, en atención a la pretensión ejercitada, a los hechos declarados probados, incluidos los notorios, o incontrovertidos, es correcta o no.

b.- El deber de motivación no exige la consideración en la resolución, expresamente, de cada uno de los medios de prueba practicados ( art. 218 nº 2 LEC) , pues no hay necesidad de motivar el por qué se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse, en modo alguno, determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando es evidente que conoce la razón de la decisión judicial, aunque no la comparta.

c.- Es una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba o lo adecuado o no de dar prevalencia a un medio de prueba frente a otro, o la indebida aplicación del derecho.

Es más, ello se ha considerado suficiente, desde el punto de vista del art. 458 LEC, para que la parte apelante exponga las alegaciones en las que basa su impugnación, sin que el hecho de que no se valore un medio de prueba o se extraiga una conclusión que no comparta la parte, convierta a la sentencia en una resolución judicial carente de motivación, irracional o ilógica o arbitraria contraria al art. 24 nº 2 CE, sino que lo que ello le permite es someter su contenido, respecto del cual discrepa, a la revisión de este Tribunal en apelación, como así ha hecho.

TERCERO.- Características de las condiciones generales de la contratación.

La acción ejercitada en el actual proceso que ha determinado la estimación de la demanda, aunque parcial, frente a lo que se alzada la parte demandada, ahora apelante, tiene su fundamento en la consideración de condición general de la contratación de la cláusula octava denominadas modificaciones del proyecto de los contratos de compraventa viviendas, trasteros y parcelas de garaje de los actores celebrados con la demandada como promotora-vendedora, aportados como doc. nº 4 demanda no impugnados, de lo que se deduce que estamos ante consumidores frente a un empresario.

Partiendo de esta premisa debemos considerar lo que implica la referida acción, para lo cual se ha de considerar lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones en su sentencia de 22 de julio de 2024:

" TERCERO.

1.- El art. 1.1 LCGC califica como condiciones generales de la contratación "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el art. 80 TRLCU utiliza la expresión "cláusulas no negociadas individualmente" en los contratos celebrados con consumidores.

Y para conocer el significado de "cláusula no negociada individualmente", hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente "cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión".

2.- Como pusieron de manifiesto las sentencias de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , 649/2017, de 29 de noviembre , y 669/2017, de 14 de diciembre (entre otras muchas), la exégesis del art. 1.1 LCGC lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

a)Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de manera que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d)Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

a)La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos LCGC indica que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual", y que " las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores".

3.- Como declaramos en la sentencia de pleno 669/2017, de 14 de diciembre , la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la sentencia 406/2012, de 18 de junio , denomina "contratación seriada" y califica como "un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".

4.- En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia (por todas, sentencia 649/2017, de 29 de noviembre ) ha establecido las siguientes conclusiones:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

En lo que atañe al requisito de la predisposición, lo determinante es que las cláusulas hayan sido elaboradas o redactadas antes de la celebración del contrato, a cuyo efecto resulta indiferente el formato o soporte en que estén recogidas (documento impreso, archivo informático, etc.), así como que el predisponente sea o no su autor material, pues es suficiente con que las utilice, con independencia de su autoría.

5.- Como resaltaron las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 265/2015, de 22 de abril , el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Según explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abril :

"[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ".

6.- Si aplicamos todas estas consideraciones a la cláusula controvertida, no puede compartirse el criterio de la sentencia recurrida de que no sea una condición general de la contratación, en cuanto que, dados sus términos genéricos, resulta evidente que iba a ser utilizada en una multiplicidad de contratos, estaba predispuesta por la entidad prestamista y no consta que los consumidores/prestatarios tuvieran influencia alguna en su redacción y contenido, por más que se dijera formulariamente que el contenido de la estipulación era fruto de la negociación. Para cualquier observador avisado resulta evidente que este tipo de clausulados intentaban responder a la jurisprudencia de esta sala que declaró nulas por abusivas las cláusulas que atribuían a los consumidores el pago de todos los gastos derivados del contrato de préstamo hipotecario, con independencia de que hubiera o no alguna previsión legal al respecto o de que se hicieran, no en su interés, sino en el del prestamista. Precisamente por ello, en estipulaciones como la ahora examinada, la entidad bancaria no atribuye todo el pago al consumidor, sino que hace un determinado reparto.

7.- Ahora bien, esto no implica por sí mismo que deba estimarse el recurso de casación, pues no basta con calificar la cláusula como condición general de la contratación, sino que, además, habrá que examinar si resulta abusiva o no.

CUARTO.- Decisión de la Sala. Examen de la pretendida abusividad de la cláusula

1.- El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:

"Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

De manera concorde, el art. 82.1 TRLCU dispone:

"Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

2.- Asimismo, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas (principio de no vinculación de las cláusulas abusivas).

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C- 40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto (principio de equivalencia).

3.- Como advierten, entre otras muchas, las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

...".

CUARTO.-La respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante exige tener en cuenta determinados datos fácticos que se deducen de la prueba practicada:

I.- La demandada en el curso de su actividad empresarial como promotora de edificaciones, y ello no se cuestiona como tal, en base a la información facilitada, toda la infografía y publicidad pertinente, procedió a la venta sobre plano a los distintos actores y en diversas fases del tiempo, de una vivienda con plaza de garaje y trastero en la promoción de DIRECCION001, sita en la DIRECCION000 del suelo Urbano de Etxebarri.

A la citada promoción habían precedido otras dos fases entregadas y aprobadas con todas las licencias y autorizaciones oportunas, sin que se diere incidencia alguna en relación con el organismo URA y sus competencias.

La promoción comercializada lo era sobre un proyecto general que comprendía la edificación y una urbanización que prestaba servicio a la misma, conforme a la normativa correspondiente y con las autorizaciones necesarias, debiendo destacarse, por la incidencia sobre la cuestión litigiosa, que en esa urbanización era relevante la existencia de una plaza como nexo de unión, del conjunto de edificios, a cota cero y sin rampas y sin acceso de vehículos por la misma, dado que el acceso a los garajes se encontraba adosado al exterior del edificio).

( doc. nº 3 demanda, testifical del Sr. Santiago, apoderado de la demandada coordinando con ella la promoción de autos, desde el año 2018, ( minuto 1,21 a 1,53 y ss, 3,06 a 4 y ss y 23,49 a 24,39 y ss Cd nº1) y del comercializador Sr. Juan ( minuto 30,47 a 31,10 y ss y 41, 51 y ss Cd nº1); el testigo-perito Sr. Ricardo ( arquitecto-proyectista de la edificación ( minuto 3,44 a 9 y ss,; 9,30 a 16,31 y ss y 19,39 a 28,55 y ss Cd nº2, e informes periciales, la Sra. Fidela ( doc. nº 6 demanda y minuto 39,27 y ss Cd nº2 y 0,32 y ss Cd nº 3) y el Sr. Gregorio ( informe f-.404 y ss y minuto 29,15 y ss Cd nº3 y minuto 0 y ss Cd nº 4).

II.- En esta situación a lo largo del segundo semestre de 2017 los ahora actores realizaron el contrato de reserva y tiempo después, en el año 2018, se firmaron los contratos privados de compraventa, abonándose, por ello, el 10% del precio fijado, debiendo ser satisfecho el resto al momento de su escrituración, sin que respecto de su clausulado existiera posibilidad de negociación por los compradores, firmando los documentos elaborados en este punto por la promotora a través de su servicio jurídico.

Entre sus cláusulas se incluía la siguiente:

" Octava.-Modificaciones al Proyecto.-

"El VENDEDOR ha puesto a disposición del COMPRADOR, para su examen y conocimiento, el Proyecto Básico de viviendas, garajes y trasteros, redactado y suscrito por el Arquitecto Colegiado del Colegio Oficial de Arquitectos Vasco-Navarro D. Ricardo con el número de colegiado nº colegiado DIRECCION002 y con domicilio profesional en Bilbao, Gran Vía nº 49, 1º que sirve de base a la edificación a realizar,

Asimismo se informa a la COMPRADORA que se encuentran a su disposición para su consulta en las oficinas de la VENDEDORA, la licencia municipal de edificación de Obras Mayores otorgada por el Ayuntamiento de Etxebarri, así como los documentos que señala el R.D. 515/1989 de los que se dispone a la fecha del contrato, y respecto de los que no se disponga por no haberse obtenido aún, se pondrán a su disposición para su examen y conocimiento o se informará de su existencia, según proceda, en las oficinas de la VENDEDORA, tan pronto sean obtenidos.

Sobre la base de tal conocimiento, la COMPRADORA autoriza a La VENDEDORA para introducir y efectuar en el Proyecto Básico,. en el de Ejecución o en la obra, cuantos cambios y modificaciones sean necesarios, vengan impuestos por necesidades legales, administrativas, técnicas, estéticas o jurídicas durante la ejecución de la obra, o incluso comerciales que no vayan en detrimento de la calidad y prestaciones del inrnueble/s objeto de compraventa.

La COMPRADORA autoriza también a la VENDEDORA para introducir en las obras mejoras de cualquier clase, incluso funcionales o de diseño, así como para, en el supuesto de existir dificultades de suministro en el mercado, sustituir alguno de los materiales proyectados por otros de características y calidad semejantes.

Con respecto a los planos que se adjuntan al presente contrato, la COMPRADORA podrá solicitar por escrito a la VENDEDORA únicamente alguna de las modificaciones recogidas en el anexo número 5 de este contrato. Estas modificaciones, que serán siempre a cuenta de la COMPRADORA. deberán ser aceptadas por la VENDEDORA y estar dentro de las modificaciones permitidas que figuran en el documento que se adjunta como anexo señalado como Documento número 5 que de este contrato, y estar de acuerdo con la licencia de obras y normativa vigente. sujetas y condicionadas siempre a que sean autorizadas por las administraciones correspondientes. Los trabajos a los que se refieran dichas modificaciones no podrán ser realizados por gremios o contratas externos a la ejecución de la obra. La COMPRADORA deberá indicar por escrito a la VENDEDORA si desea realizar alguna de las modificaciones permitidas en el anexo Documento número 5 de este contrato dentro del plazo que en su día se le confiera al efecto que será aproximadamente de un mes desde que se le indique. Una vez valorado por la promotora el coste de las modificaciones solicitadas, se comunicará a la COMPRADORA y, una vez aceptado dentro del plazo máximo que se dé al efecto, habrá de firmarse un documento por ambas partes recogiendo las modificaciones, el coste de las mismas, que pasará a incrementar el precio de la vivienda, y el momento que se señale para el pago de las mismas por la COMPRADORA. No se admitirá ninguna modificación que se solicite fuera del plazo indicado."( el énfasis y subrayado en negro es de esta Sala integra el objeto de debate ).

( doc. nº 2 y 4 demanda y doc. nº 6 contestación, testifical del Sr. Santiago, apoderado de la demandada coordinando con ella la promoción de autos, desde el año 2018 ( minuto 17,27 a 18,15 y ss, y 29,21 y ss Cd nº 1) y del Sr. Juan perteneciente a la empresa comercializadora ( minuto 30,47 y ss Cd nº1, en concreto, 38,18 a 39,03 y ss y 44,51 a 46,01 y ss Cd nº1).

III.- En el curso del proceso edificatorio, además de los problemas que surgieron por la situación concursal de la constructora, inicialmente, contratada y la necesidad de la contratación de otra, sin que su incidencia sea objeto del presente litigio, ( Sr. Santiago, minuto 8,16 y ss Cd nº1 y y del doc. n º 9 demanda), surge el problema con el organismo URA que en la construcción de las fases anteriores a la ahora analizada no se había dado, con igual documentación aportada, como declara el arquitecto superior que redactó el proyecto de la promoción realizada en las distintas parcelas incluida la de autos, el Sr. Ricardo ( minuto 3,11 y ss Cd nº2) y así se infiere de la documentación acompañada con al demanda ( doc. nº 5 ( documentación de URA y doc nº 6 ( informe de la perito Sra. Fidela) y con la contestación ( documentación del Ayuntamiento de Etxebarri y de URA ( doc,. nº 3 a 5, 7 a 10 e informe pericial del Sr. Gregorio, f. 404 y ss), siendo el hito temporal el siguiente:

.- Tras la presentación del Estudio de Detalle de fecha abril de 2017 ante el Ayuntamiento de Etxebarri para la DIRECCION003, el mismo se aprueba definitivamente en octubre de 2017.

Ello determinó la presentación el día 16 de octubre de 2017 de la solicitud de licencia de obra mayor acompañada con el proyecto básico de edificación del arquitecto Sr. Ricardo visado el día 7 de setiembre de 2017, por lo que tras el oportuno informe del arquitecto municipal de fecha 29 de noviembre de 2017, se acordó por Decreto de la Alcaldía de 1 de diciembre de 2017 la licencia interesada en la forma determinada en la resolución.

.- El día 2 de febrero de 2018 se presenta por la demandada como promotora el proyecto de ejecución elaborado por el arquitecto Sr. Ricardo, días más tarde nueva documentación y a su solicitud de fecha 6 de abril de 2018 autorizando el Ayuntamiento por decreto de la Alcaldía el día 12 de abril, mientras se tramita su aprobación, el inicio de los trabajos de excavación.

.- El día 29 de mayo de 2018 se solicita por la demandada informe a URA quien en noviembre de 2018 informa de las condiciones que debe cumplir el edificio, al estar afecto a la de avenida de 500 años, debiendo realizarse las adaptaciones necesarias al efecto de evitar daños y tal riesgo.

.- Como consecuencia de ello se produce la paralización de la obra y la modificación del proyecto de ejecución en marzo de 2019 que es visado el día 1 de abril de 2019 en el que se producen los cambios que dan lugar a la nueva plaza con las características descritas en el punto I de este fundamento.

La resolución de las referidas incidencias no determinaron incremento del precio fijado en el momento de la firma de la reserva y contrato de compraventa controvertidos, no habiéndose acreditado lo contrario, lo que como tal no se cuestiona por la parte actora se deduce de la documentación aportada ( reservas, contratos privados de compraventa y escrituras ( doc nº 1 contestación), materializándose tal en las escrituras en las que se pretendió por los actores la inclusión de disconformidad con las condiciones de entrega de las viviendas por este motivo a lo que la demandada se negó ( Sr. Santiago, minuto 18,15 y ss y 22,33 y ss Cd nº1).

IV.- De la incidencia por la problemática con el organismo URA según se deduce de lo actuado, los compradores fueron informados, a través de los comercializadores o por el personal de la demandada con posibilidad, en su caso, de resolver el contrato con devolución de la parte del precio entregado, el 10%, sin aplicación de intereses, lo que admite la parte actora en su demanda en el hecho octavo c), aunque aduce que se hizo constar en la resolución otra causa, respecto de lo que nada de ello recuerda la Sra. Paulina y sí otras por diversas causas que nada tienen que ver ( minuto 50,54 a 52,57 y sss Cd nº1), sin que al respecto nada aclare el testigo Sr. Juan ( minuto 40,07 y ss Cd nº1).

De igual modo, frente a la aseveración del Sr. Santiago de que antes de la comunicación formal a los compradores en noviembre de 2018 del problema con URA, cuando la paralización de la obra por ello se había dado en mayo de 2018, de que seguramente, se les daría antes, ( minuto 11,02 y ss, 14,45 a 16,31 y ss, 25,10 y ss, 26,27 y ss Cd nº1), lo niega el Sr. Juan quien manifiesta que en mayo desde la promotora les dijeron que era un problema de maquinaria, para más tarde en noviembre referirse ya al tema de URA, informando a los clientes y la modificaciones que ello implicaba, ( minuto 31,54 a 32,47 y ss y 46,17 y ss Cd nº1), lo que igualmente se colige del doc. nº 7 demanda no impugnado como tal.

Tras esta situación se inicia por los actores, a través de su representación letrada, la oportuna reclamación extrajudicial en julio de 2019 (doc. nº 8 demanda), pidiendo explicaciones sobre lo acontecido e incidiendo:

.- En la nulidad, entre otras, de la cláusula ahora analizada y en la improcedencia de la adenda que se les exige firmar ante una nueva reasignación de parcelas del garaje y trasteros por exigencia, se dice, de URA cuando tal modificación no deviene, a su juicio, de una imposición administrativa (doc. nº 8 demanda).

Adendas que firmaron otros compradores y que fueron explicadas, no por los comercializadores, sino por los empleados de la demandada, según declara el Sr. Juan (minuto 40,51 y ss y 46,17 a 47,50 y ss y 49,21 y ss Cd nº1) y Sra. Paulina ( minuto 53,06 y ss Cd nº1)

.- En la necesidad de una adecuada información celebrándose una reunión con el arquitecto proyectista, el Sr. Ricardo, como se deduce del doc. nº 9 demanda, el día 22 de noviembre de 2019 y de la declaración de aquel ( minuto 17,45 y ss y 37,20 y ss Cd nº2), que determina una nueva reclamación el día 19 de diciembre, en la que se establece diversas exigencias y entre ellas una minoración del precio del 7%.

Las reclamaciones continúan, en el año 2020, y culminan con el acto de conciliación celebrado sin avenencia el día 15 de marzo de 2021, tras lo cual el 31 se presenta la demanda.

VI.- La incidencia final de la modificación del proyecto, si consideramos lo valorado por la Juzgadora de instancia que como tal esta Sala asume al deducirse de la prueba practicada en especial la pericial de la Sra. Fidela y del Sr. Gregorio, lo es que frente a un plaza a cota cero en la que no había circulación de vehículos al ser el acceso al garaje por un lateral de la edificación, estando todo el espacio destinado a los peatones, ahora está a cota cero, y la entrada de los garajes se hace a través de la plaza, con la molestia o mayor incomodidad para el uso de la plaza sobre todo para quien tienen hijos pequeños, sin valorar como perjuicio la incidencia del ruido.

QUINTO.-Desde la perspectiva fáctica y jurídica expuesta en los fundamentos de derecho precedentes, tras la lectura de la cláusula, en el tenor en el que se encuentra redactada, esta Sala considera con la Juzgadora de instancia que si bien es cierto que estamos ante una condición general de la contratación que vino impuesta por la parte promotora, el empresario, sin posibilidad de modificación, a los compradores-consumidores, pese a ello, no puede calificarse de abusiva dado que no genera el desequilibrio ni atenta a la buena fe contractual, pues, por un lado, en ella se reconoce a ambas partes la posibilidad de realizar modificaciones, y aun cuando sea cierto que su alcance no lo es de la misma entidad, siendo de mayor relevancia las de la parte vendedora, sujetas eso sí a distintas causas " ..cuantos cambios y modificaciones sean necesarios, vengan impuestos por necesidades legales, administrativas, técnicas, estéticas o jurídicas durante la ejecución de la obra, o incluso comerciales que no vayan en detrimento de la calidad y prestaciones del inmueble/s objeto de compraventa..",sin que, en ningún caso, lo que las mismas implican determine un incremento del precio de la vivienda y anejos ya concertados ni impidan la resolución del contrato compraventa de cumplirse tal, como se deduce que así lo fue, teniendo en cuenta que el adelanto del precio pactado lo era el del 10%; mientras que las posibilidades de modificación por la parte compradora ( modificaciones del anexo 5 del contrato) lo son de una menor entidad, como se deduce de la lectura de la ficha algunas sin incremento de precio y otras con un coste adicional ( doc. nº 4 demanda) y, por otro lado, la razón que, en este caso, ha determinado la modificación del proyecto lo es por la imposición de un organismo público, como es URA, ante el riesgo de inundación, tras haberse aprobado por el propio Ayuntamiento de Etxebarri el estudio de detalle y, tras ello, el proyecto básico con concesión de la licencia de obra mayor y permitir el inicio de la excavación pendiente, aún, la aprobación del proyecto de ejecución, y si bien pudiera considerarse que, aun cuando en las fases anteriores ninguna incidencia se dio con URA, siendo perfectamente válida la documentación que se acompaña a los distintos estudios y proyectos, incuida la oportuna información sectorial, entendiendo el Sr. Ricardo que ello implicaba que todo estaba correcto para el Ayuntamiento, incluso lo presentado en el caso de autos al serle aprobado ( minuto 3,44 a 9,30 y ss y 19,39 a 20,10 y ss Cd nº2), una actuación diligente de la dirección técnica de la edificación contratada por la Promotora demandada o de esta misma, debió llevar a revisar su bondad respecto de la parcela a edificar y si sus características pudieran incidir de alguna manera, en una actuación distinta a las anteriores,, pues como declara el Sr. Ricardo el problema con URA, al parecer devino del hecho de un problema por un terreno de al lado afectando en un 15% al de autos ( minuto 9,30 y ss Cd nº2), o si, en el lapso temporal transcurrido entre unas fases y otras, se habían dado o no modificaciones normativas, incluidas las sectoriales, que precisasen de nueva documentación o decisiones técnicas, pero ello no convierte en nula por abusiva a la cláusula de autos al ser la modificación del proyecto impuesta por una autoridad administrativa, URA, de obligado cumplimiento para el Ayuntamiento de Etxebarri que la asume, sino en una cuestión que merecería, en su caso, una respuesta jurídica diversa en los términos jurídicos en los que la presente se ha planteado, como tampoco se justifica la referencia a que en el caso de alguno de los compradores, como se dice por la parte apelada- actora respecto del Sr. Florian, ya se había producido la modificación del proyecto por el problema de URA y al parecer, se dice, que nada le informaron.

La no consideración como abusiva de la referida cláusula determina la improcedencia de analizar las consecuencias económicas derivadas de tal declaración, en los términos determinados en el debate.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que se desestima la demanda.

SEXTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia de instancia y consiguiente desestimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte actora al ver desestimadas sus pretensiones ( art. 394 n º1 LEC ) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC. ).

SÉPTIMO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.