Sentencia Civil 146/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 262/2024 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que la demandante DEHOTEL 2006 fue contratada por la demandada MARBEL CAŽN PASTILLA para la ejecución de unas obras en el complejo conocido como Hotel Anba Romaní, más concretamente en el comedor, emitiéndose por razón de dichas obras dos facturas en fecha 17 de marzo de 2020, por importe total de 89.767,48 €. Así las cosas, solicitaba la demandante que se condenase a la demandada al pago de la cantidad de 58.902,6 € de principal, que correspondería a la parte no satisfecha del precio de las obras.

La demandada se opuso al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis: que concurría cosa juzgada en cuanto a las cantidades de 7.689,93 € y 348 €, por principal y gastos respectivamente, que fueron ya reclamadas en un anterior juicio cambiario que se siguió entre las partes; que además la demandante no había descontado de su reclamación la cantidad de 5.000 € correspondiente a dos pagarés (con n.º NUM000 y NUM001) que tiene cobrados; que concurría la exceptio non rite adimpleti contractus,puesto que la demandante no finalizó los trabajos y no los ejecutó de manera conforme a la lex artis,ascendiendo la valoración pericial de los defectos existentes a 26.875,79 € más IVA; y que además se pactó por las partes una penalización del 3% del presupuesto por cada día de retraso en la finalización de los trabajos, de modo que su importe sería ya equivalente al de las propias facturas reclamadas, si bien no se formulaba reconvención al hallarse la demandante en situación concursal.

En el acto de la audiencia previa al juicio, se mostró conforme la demandante con que se descontase de la reclamación el importe a cuyo pago se había condenado a la demandada en la sentencia del juicio cambiario; y además adujo, en cuanto a la exceptio non rite adimpleti contractus,que en el referido cambiario se desistió de la misma por la demandada, por lo que no podía ahora volver a alegarla. En cuanto a los pagarés n.º NUM000 y NUM001, aclaró que los que no han sido satisfechos son los n.º NUM002 y NUM003, también por importe total de 5.000 €. A su vez, la demandada manifestó que no discutía estos pagarés, pero que solicitaba que se le entregasen los mismos una vez que estuviesen abonados.

Se dictó auto, de fecha 24 de enero de 2023, por el que se acordaba el sobreseimiento de las actuaciones por cosa juzgada en cuanto a las cantidades de 7.689,93 € y 348 €, acerca de las que se había resuelto en el anterior juicio cambiario seguido entre las partes, debiendo continuar el pleito por las restantes cantidades reclamadas. Por posterior auto de 20 de abril de 2023 se rechazó la solicitud de aclaración y complemento formulada por la parte demandante.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar la suma de 50.864,67 €, resultado de deducir de la reclamada inicialmente aquellas por las que se había sobreseído el cambiario. Razonó que en cuanto a los dos pagarés terminados en NUM002 y NUM003, la propia perito aportada por la demandada admitió en el juicio que los mismos se pueden reclamar porque están impagados; y que respecto de la exceptio non rite adimpleti contractus,la demandada desistió de la misma en el cambiario, "por lo que el instituto de la cosa juzgada impide ahora abordar si la ejecución de los trabajos fue o no correcta no estando ante hechos nuevos",y en todo caso, "cuesta creer que todos los defectos que se enumeran en el dictamen pericial de la parte demandada siendo tan perceptibles como se pretende hacer ver no se denunciaren al tiempo de cruzarse las partes emails en julio de 2020".

Interpone recurso de apelación la demandada, alegando: 1.º) la infracción de los artículos 218 y 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, "LEC"), porque ya tanto en el auto de 24 de enero de 2023 como en el posterior de 20 de abril de 2023, se resolvió que el procedimiento debía continuar sobre las restantes cantidades reclamadas, de modo que la sentencia yerra al no tener en cuenta esas anteriores resoluciones; 2.º) no cabe aplicar la institución de la cosa juzgada a la exceptio non rite adimpleti contractus,puesto que el objeto del anterior juicio cambiario y del presente juicio ordinario es totalmente diferente, siendo en este caso la cantidad reclamada muy superior; 3.º) debe apreciarse la exceptio non rite adimpleti contractus,puesto que por la demandante no han sido finalizados los trabajos, y los que fueron realizados adolecen de importantes deficiencias, habiéndose acreditado su realidad a través de la prueba pericial; 4.º) además, se ha de descontar el importe de la penalización por retraso; y 5.º) finalmente, en cuanto a los dos pagarés por importe de 5.000 €, es cierto que la actora resulta ser acreedora, pero no puede reclamarlos en los presentes autos conforme a lo que dispone el artículo 1.170 del Código Civil, al haberlos retenido en su poder.

La demandante se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Exceptio non rite adimpleti contractus

Se insiste por la apelante en el planteamiento, frente a la acción ejercitada por la contratista, de la excepción de contrato no adecuadamente cumplido o exceptio non rite adimpleti contractus;y atendido lo que en la sentencia se acuerda, lo hace desde tres perspectivas: por un lado, la de considerar que en anteriores resoluciones ya se había decidido que en el presente procedimiento debía resolverse acerca de la excepción, con lo que no sería posible la apreciación de cosa juzgada que se efectúa en la sentencia; por otro, la de cuestionar tal apreciación, por entender que no concurriría la cosa juzgada alegada de contrario; y finalmente, la de sostener la procedencia misma de la excepción, habida cuenta de la existencia de defectos en las obras ejecutadas.

En cuanto al primer punto, las alegaciones de la apelante no pueden ser acogidas. De la lectura del auto que se dictó por el Juez el 24 de enero de 2023 resulta que en el mismo lo único que se acuerda y resuelve es el sobreseimiento de las actuaciones en cuanto a las sumas que por la demandante fueron ya reclamadas en el cambiario anterior, tanto por principal como por gastos. Ningún pronunciamiento se contiene en esta resolución acerca de la cuestión que la demandante había introducido en sede de audiencia previa, esto es, si la cosa juzgada alcanzaría también conforme al artículo 827.3 LEC a la excepción de cumplimiento defectuoso opuesta por la demandada. Ni ello se aborda en la fundamentación del auto, ni de la mención de su parte dispositiva en el sentido de "continuar el pleito por las restantes cantidades reclamadas"cabe deducir conclusión alguna en cuanto a si se acoge o no esa alegación de cosa juzgada de la demandante. El posterior auto de 20 de abril de 2023 no es tampoco hábil apoyo a las alegaciones de la recurrente, en la medida en que se limita a acordar que no ha lugar a complementar el anterior auto, manteniéndose este en sus propios términos. Es en definitiva en la sentencia donde únicamente se resuelve acerca del extremo discutido.

Respecto a si es posible plantear y dilucidar en el presente procedimiento la referida exceptio non rite adimpleti contractus,entendemos con criterio diverso al de la resolución apelada que tal interrogante debe ser resuelto en sentido afirmativo. Ha de partirse de que ciertamente de conformidad con el artículo 827.3 LEC, "la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente".Y en cuanto al alcance de los motivos de oposición que pueden plantearse en el juicio cambiario, las Sentencias del Tribunal Supremo 455/2013, de 10 de julio, 88/2019, de 13 de febrero, y las que en ellas se citan, han concluido que de los artículos 67 de la Ley cambiaria y del cheque y 824.2 LEC resulta que el deudor cambiario puede "oponerse al pago, tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria -incluso el pacto de no demandar en el caso de firmas de favor-, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el exceso de la reclamación, cuando: 1) el título se creó como instrumento de ejecución de un negocio subyacente -incluso a título gratuito-; 2) quienes litigan en el juicio cambiario no son terceros cambiarios que pueden ampararse en los efectos taumatúrgicos de la circulación cambiaria de buena fe y a título oneroso, de tal forma que se superponen, por un lado la condición de partes o sucesores de las mismas en el contrato subyacente -es decir no adquieren los derechos derivados del título a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria y del Cheque , sino los del que tuviere, si tenía, el cedente-, y, por otro, la de acreedor y obligado cambiario";sin que en principio exista "ninguna limitación en cuanto al alcance de la posible oposición de estas excepciones dentro del juicio cambiario",en el que la formulación de oposición por el deudor "da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas".Ahora bien, "lo anterior no significa que (...) pueda debatirse en el juicio cambiario 'toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial'; ya que (...) el juicio cambiario queda ceñido a decidir sobre la procedencia de estimar la oposición del obligado cambiario frente al concreto título, aunque ello comporte el examen de la defectuosa ejecución del contrato cuando el litigio se desarrolla entre acreedor y obligado -en este caso, por un contrato de obra-, sin que proceda decidir más allá de dicho ámbito especial, de tal forma que la eficacia de cosa juzgada de la sentencia en el juicio cambiario no se extiende ni a la posible existencia de eventuales créditos compensables en caso de otras relaciones entre las partes ni a la concreta cuantía del importe global de la reparación de la obra, sino tan solo a que el crédito incorporado al título o no se debe o no es exigible".

En el supuesto de autos, es pacífico que el importe total de las facturas emitidas por la demandante por razón de las obras llevadas a cabo ascendió a 89.767,48 €, que para el pago de una parte del precio se emitieron por la comitente demandada varios pagarés, que el anterior juicio cambiario seguido entre las partes tenía por objeto tres de esos pagarés, cuyo importe ascendía en total a 7.689,93 €, que la cantidad que por la demandante se señalaba en su demanda como pendiente de pago incluyendo esos tres pagarés era de 58.902,6 €, y que los defectos cuya existencia a su vez se alega por la demandada se han valorado en la suma de 26.875,79 € más IVA. A su vez, consta que por la demandada se opuso ya en aquel juicio cambiario la existencia de esos defectos, y que en el acto de la vista desistió de tal alegación, por lo que la sentencia del cambiario concluyó que no procedía entrar a conocer sobre la misma (se aporta copia de aquella sentencia como documento n.º 3 de la demanda y de nuevo como documento n.º 2 de la contestación).

Así las cosas, llegamos a la conclusión de que lo relativo a la existencia o no de los defectos alegados, ni llegó efectivamente a resolverse en el anterior juicio cambiario, ni tampoco hubiera en realidad podido llegar a resolverse en el mismo, pues habida cuenta de que por la demandada se fijaba el importe de los defectos en un total de 32.519,7 € con el IVA incluido a un 21%, y de que el cambiario se reclamaba solamente una pequeña parte tanto del precio total de la obra como del pendiente de satisfacción (7.689,93 € frente a 89.767,48 € y 58.902,6 €), lo cierto es que aun cuando se hubiese en hipótesis llegado a dar por justificada la existencia de los defectos por el importe que se alegaba, la deuda pendiente seguiría ascendiendo a una cantidad muy superior a aquella a que ascendían los pagarés reclamados. O desde otro punto de vista, aunque en el juicio cambiario se podía plantear la exceptio non rite adimpleti contractus,excedía de su objeto en los términos de la doctrina jurisprudencial expuesta el acometer la liquidación global y final de la obra, siendo más bien en el ámbito del presente juicio ordinario donde por las partes se aborda lo relativo a tal liquidación, al reclamarse por la demandante la totalidad del precio pendiente y articularse frente a ello por la demandada los diversos argumentos por lo que considera que no debe satisfacer tal precio.

Entrando por consiguiente en el examen de la excepción de cumplimiento defectuoso que se opone, ciertamente ha de partirse de que en el marco del contrato de arrendamiento de obra suscrito por las partes, es obligación esencial que incumbe al contratista de conformidad con los artículos 1.544, 1.588 y concordantes del Código Civil, la de ejecutar correctamente la obra que le es encargada, de modo que viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis,a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, habiendo de reunir las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Por tanto, si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido ( artículos 1.098, 1.101 y 1.258 del Código Civil) . Ahora bien, la carga de acreditar la existencia y valoración de los supuestos defectos existentes en la obra incumbe a la comitente demandada, pues se trata de uno de los hechos en los que se sustenta su oposición a la pretensión del contratista dirigida al pago del precio de la obra, cuya eventual falta de justificación le perjudica, y respecto del cual goza además de la disponibilidad y facilidad probatoria habida cuenta de la situación de proximidad en que se encuentra respecto de las fuentes de prueba ( apartados 1, 3 y 7 del artículo 217 LEC) .

Un nuevo examen de las pruebas practicadas nos conduce en este punto a la misma conclusión que viene a exponerse en la sentencia apelada, en el sentido de no haberse justificado por la apelante demandada que los defectos existentes en los trabajos realizados por la demandante sean de la entidad y trascendencia que se pretende.

En este sentido, tendremos en cuenta que: (i) por la demandante se remitieron las facturas correspondientes a los trabajos realizados en fecha 17 de marzo de 2020, exponiendo que faltaba mobiliario por facturar que aún no había llegado, y que se había facilitado otro provisional (copia del correo electrónico aportado como documento n.º 4 de la demanda); (ii) a su vez, el 18 de marzo de 2020 se envió por la demandante otro correo en el que se desglosaban los pagos que se tendrían que realizar y los pagarés a entregar según se había acordado (documento n.º 5 de la demanda), y el 30 de marzo se remite un nuevo correo en ese sentido, haciendo referencia a una conversación anterior (documento n.º 7 de la demanda); (iii) en junio de 2020 se libraron por la demandada varios pagarés a favor de la demandante, por un importe total algo superior a los 20.000 € (hecho alegado en la demanda y no discutido por la demandada); (iv) no es hasta el 27 de julio de 2020 que por el responsable de la demandada Sr. Ambrosio se remite un correo electrónico (copia del cual se aporta como documento n.º 8 de la demanda y de nuevo como n.º 11 de la contestación) en el que se hace mención de la visita por los responsables de la demandante a las instalaciones del hotel "para comprobar, in situ, los desperfectos de las sillas referente a sus trabajos facturados",solicitando "nos mantenga informados del devenir de sus actuaciones para solucionar dichos desperfectos";(v) consta que al día siguiente fue respondido el correo por el Sr. Fausto, administrador solidario de la demandante, indicando que "estamos esperando una mercancía para una entrega de un pedido por la zona de Cala Millor, y aprovecharemos para ajustar las patas de estas sillas, seguramente la semana que viene. También aprovecharemos para recoger las sillas prestadas (las tapizadas de respaldo alto en color crudo) ya que veo que no las necesitáis y yo las tengo vendidas. Si necesitáis más sillas recordad que tenemos una partida sin entregar ya que están en la península y en cuanto les digamos nos las envían, previo pago, por supuesto, si no, no la envían"(documento n.º 8 de la demanda); (vi) no consta respuesta de la demandada al referido correo, ni posteriores reclamaciones dirigidas a que se realizasen por la demandante los repasos o arreglos que fuesen convenientes; (vii) el informe pericial que se aporta por la demandada (documento n.º 12 de la contestación) se basa en las visitas efectuadas por el perito al comedor del hotel en fechas 19 de abril y 23 de agosto de 2021, y en el mismo se enumeran diversas patologías de acabado, no solamente en las sillas, sino también en los soportes realizados en perfil tubular, las jardineras murales, la tapicería y los muros divisorios entre las mesas del comedor, concluyendo el perito, Sr. Jose Ignacio, que "las deficiencias detectadas son de dos tipos: fallos de montaje y malos acabados, propios de la deficiente instalación o mala ejecución de los trabajos realizada por los operarios, como pueden ser la falta de alineación de los respaldos de los bancos, que las celosías superiores de los muros sobresalgan de los mismos, que las sillas estén mal ensambladas ,...; y un segundo tipo, donde se trata de falta de calidad del producto suministrado, como es el caso de las sillas o la tapicería, que no se corresponde con las características descritas en el presupuesto",valorándose finalmente las partidas no conformes en 26.875,79 € más IVA; (viii) en sentido opuesto, el informe pericial del Sr. Gabriel, que aporta la demandante, señala en cuanto a las sillas, que "el montaje de las patas en algunas de ellas se realizó al revés (...) La solución es desatornillar las estructuras, girar las patas y volver a atornillar, tiempo estimado de arreglo 5 minutos",en cuanto a los soportes, que aun cuando hay diferencias entre los rendersque inicialmente se entregaron y lo realizado, "las escuadras montadas dan bastante más seguridad (...) son más caras y difíciles de instalar (...) Los tornillos no pintados es fácil de solucionar pintando de negro los que no lo son (tiempo estimado 5 minutos)",en cuanto a las jardineras, que no observa el desajuste indicado por el otro perito y en todo caso se solventarían fácilmente los problemas que se mencionan, en cuanto a la tapicería, que la densidad de la espuma es de 30 Kg/m3 según consta en la factura del distribuidor que aporta, y en cuanto a los muros divisorios, que el pequeño descuadre que se aprecia en una de las fotografías se puede solucionar en unos quince minutos desmontando la celosía y volviendo a montarla, para concluir respecto de todos los defectos que se oponen, que "en no más de dos horas de trabajo quedarían resueltas las incidencias, que posiblemente se deban al mal uso o falta de mantenimiento";(ix) en el acto del juicio, el Sr. Gabriel señala que él estuvo presente en el momento de la entrega puesto que trabajaba como autónomo para la demandante, y que todo se encontraba perfecto, admitiendo que con posterioridad no ha vuelto a acudir al hotel para examinar in situlos defectos alegados, e incidiendo en que respecto de la mayoría de ellos basta con desatornillar y volver a atornillar, o en general, realizar pequeños ajustes que no comportarían más de dos horas de trabajo; y (x) a su vez, el Sr. Jose Ignacio manifiesta que acudió al hotel y tomó las diversas fotografías que adjunta a su informe, y señala que hay problemas generalizados de acabado, que no se deben a un mal uso y que se perciben al entrar en el comedor.

Valorando todo ello de manera conjunta, consideramos que no cabe otorgar fuerza de convicción al informe del Sr. Jose Ignacio en especial por lo que se refiere a la importancia y generalidad de los defectos de acabado que se relacionan en él como existentes, pues siendo abiertamente discrepantes las conclusiones que se plasman en el dictamen contradictorio del Sr. Gabriel, es lo cierto que aparece en este caso especialmente relevante comprobar que por la demandada nada se objetó al recibir la obra respecto de los trabajos llevados a cabo, más allá de hacer mención (pasado cierto tiempo) de los desperfectos existentes en las sillas, pero sin que se atendiese el ofrecimiento de la contratista para solventar los mismos, comprobándose además que, aun cuando el perito Sr. Jose Ignacio valora en un 100% las deficiencias existentes en las sillas, lo que lleva a la demandada a solicitar que se descuente del precio en su totalidad el importe de la partida, lo cierto es que no se aporta por la parte justificación de tener que haber adquirido otras sillas en reemplazo de las que se viene a decir que son inservibles para el uso que les es propio, así como tampoco de haber recabado los servicios de alguna otra empresa o industrial para que reparase de ser posible los defectos existentes, y ello pese al tiempo transcurrido desde la emisión de las facturas cuyo importe se reclama hasta la iniciación del procedimiento. En cuanto a los demás defectos que se relacionan y valoran por el perito, tampoco aporta la demandada justificación alguna en el sentido de haber contratado los servicios de tercero para su reparación; y además, en relación con los mismos, ni tan siquiera se efectúa mención en el correo electrónico remitido por el representante de la demandada, pese a tratarse de deficiencias fácilmente perceptibles según se indica por el perito Sr. Jose Ignacio, quien en todo caso no visitó la obra hasta un momento más tardío, cuando ya los elementos de que se trata habían venido utilizándose desde hacía algunos meses. Por tanto, entendemos más convincente la tesis que viene a sostener el perito Sr. Gabriel, en el sentido por un lado de poder ser debidas cuando menos en parte algunas de las supuestas deficiencias al simple uso, y por otro lado y especialmente, de tratarse de cuestiones susceptibles de ser solventadas con unos sencillos repasos en pocas horas de trabajo. Así las cosas, ha de concluirse que por la demandada no se habría justificado que la importancia de esos defectos ascienda a las sumas que se indican en el informe pericial por ella presentado, y no aportándose otros elementos que permitan la cuantificación de esos repasos a efectuar, ni constando siquiera que la demandada haya requerido la realización de los mismos, ya de la demandante, ya de un tercero, no cabe sino rechazar el descuento de cantidad alguna respecto del precio reclamado.

Las alegaciones de la apelante en cuanto a la exceptio non rite adimpleti contractus,por consiguiente, aun cuando por razones en parte diversas de las que expuso la resolución apelada, deben ser rechazadas.

TERCERO.- Penalización por la falta de finalización en plazo de los trabajos

La apelante insiste por otro lado en que se convino con la contratista que esta asumiría una penalización del 3% sobre el total importe del presupuesto por cada día que transcurriese más allá del pactado con carácter esencial para la finalización de los trabajos, 15 de marzo de 2020, sin que los mismos hubiesen concluido. Alega, en este sentido, que según resulta tanto de los albaranes aportados como documento n.º 8 de la contestación como de los correos electrónicos que las partes se intercambiaron en julio de 2020, en ese momento aún no se había entregado una parte de los muebles pendientes, ni tampoco recogido por la demandante aquellos que había temporalmente prestado.

Negándose por la demandante que se pactase la penalización aducida de contrario, es determinante comprobar el contenido de los correos electrónicos que, junto con el presupuesto aceptado, se aportan como documento n.º 14 de la contestación. Así, en el que se remite el 16 de enero por el Sr. Ambrosio se indica que "tal y como hemos conversado, mediante el presente aceptamos su presupuesto NUM004 al cual se deberá modificar lo siguiente", relacionándose a continuación varios puntos, y siendo el último de ellos, "la entrega y finalización de los trabajos se fija, inamoviblemente, para el 15 de Marzo de 2020. Cualquier retraso en dicha fecha acarreará una penalización del 3% por dia de retraso. Ruego realicen dichos cambios en su presupuesto y nos lo remitan para su firma".El mismo 16 de enero, responde el Sr. Fausto indicando, "te envio el pressupost definitiu amb las condicions de pago i data de finalització de treballs. Quan puguis torneu firmat, per favor".En el presupuesto remitido, figura al final como fecha de entrega el 15 de marzo de 2020, y lo relativo a la forma de pago, pero no se recoge mención alguna acerca de una penalización por retraso en la entrega. El 17 de enero, el Sr. Ambrosio envía otro correo, indicando, "sirva el presente como confirmación de su presupuesto NUM004 de 15 de Enero de 2020. Se remite el presupuesto al departamento de contabilidad para realizar los pagos correspondientes". Preguntado en el acto del juicio, el Sr. Fausto manifiesta que él no dio su conformidad a que se incluyese esa penalización del 3%, y añade que de lo contrario no hubiese aceptado el pedido. A su vez, el Sr. Mariano, también administrador solidario de la demandante en el momento de los hechos, expone que habitualmente ellos no firmaban este tipo de cláusulas.

En función de lo expuesto, no cabe entender justificado que se acordase por las partes la penalización alegada. La misma no consta recogida en el presupuesto que se presenta como aceptado por el propio representante de la comitente, y la realidad de tal pacto no resulta tampoco de los restantes elementos de prueba.

A mayor abundamiento, como se expuso ya en el anterior fundamento, se justifica que en el mes de julio se efectuó expreso ofrecimiento por la demandante para la entrega del mobiliario que había quedado pendiente, sin que la demandada contestase siquiera al mismo.

El recurso se desestima también en este punto.

CUARTO.- Pagarés n.º NUM002 y NUM003

Por último, respecto de la suma de 5.000 € a que ascienden los dos pagarés que entregó en su momento la demandada, con numeración terminada en NUM002 y NUM003, se alega en el recurso que "es cierto que la parte actora resulta ser acreedora de mi principal por el importe cubierto por los pagarés que posee (y en tanto sea su poseedora). Pero carece de acción para su reclamación en los presentes Autos y, por tanto, incurre en pluspetición. El artículo 1.170 del Código Civil , establece que el pagaré es un 'medio de pago'. La obligación de pago se transmite junto con el propio documento cambiario. Y, como bien establece el referido artículo 1.170 C.c ., la acción derivada de la obligación principal 'quedará en suspenso'. Como hemos dicho, la actora ha retenido en su poder, y no ha accionado en su demanda, los dos citados pagarés, habiéndose limitado a dejar copia testimoniada de los originales, que mantiene en su poder".

Acerca de este punto, conviene recordar que en el momento de contestar a la demanda, lo que se opuso por la ahora apelante fue que la demandante tenía cobrados los pagarés con numeración terminada en NUM000 y NUM001, por el mismo importe de 5.000 €, como acreditaba con la copia de su extracto bancario y como resultaba del examen del libro mayor aportado con la demanda y con el monitorio antecedente.

Al aclararse por la demandante en la audiencia previa que los pagarés que no habían sido satisfechos eran los finalizados en NUM002 y NUM003, copia de los cuales se aportó como documentos n.º 6 y 7 de la petición inicial de monitorio, con vencimientos 20 y 27 de noviembre de 2020, se manifestó en aquel acto por la demandada que no discutía la posibilidad de la demandante de reclamar su importe, si bien solicitaba que los pagarés se quedasen "dentro del procedimiento";resolviéndose oralmente por la Juez que únicamente se realizaría un cotejo de los mismos y se dejaría testimonio, al ser el expediente de carácter digital; y manifestando la demandada su conformidad con ello, si bien interesaba que se recogiera en la sentencia que se haría entrega de ellos cuando se pagasen.

Y constando que, de conformidad con lo así resuelto, se extendió en fecha 9 de mayo de 2023 acta de cotejo de los dos pagarés, realizándose copia de los mismos (acontecimientos 161 y 162 del expediente digital).

A partir de todo ello, se aprecia que los argumentos del recurso se separan de las alegaciones formuladas por la parte en la primera instancia, contra lo que determinan los artículos 412 y 456.1 LEC, al haberse mostrado en la audiencia previa conforme la parte con el abono de la cantidad a que estos pagarés ascienden, reconociendo que la suma en cuestión se adeuda como parte del precio pendiente de la obra; y no discutiéndose por lo demás que como se explicaba por la demandante tanto en la demanda como en la petición inicial del monitorio, los dos pagarés ni tan siquiera fueron presentados al cobro en la fecha de su vencimiento, atendida la falta de pago de los demás que habían sido entregados por la demandada. Todo ello, sin perjuicio de que pueda la demandada como manifestó en la audiencia previa instar lo oportuno para que le sean entregados los documentos originales una vez que haya finalmente verificado el pago.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Desestimació n del recurso. Costas de la apelación y depósito para recurrir

Abocan los anteriores razonamientos a la íntegra desestimación del recurso, condenándose en aplicación de la regla de vencimiento objetivo a la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 398.1 y 394.1 LEC) ; y acordándose asimismo la pérdida del depósito constituido ( apartado 9 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).