"Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Clavero Toledo, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES A.G.L. S.XXI S.L., sobre reclamación de 147.734,91 euros, frente a doña Felicisima, doña Encarnacion y doña Milagros, debo absolver y ABSUELVO a las demandadas de la pretensión contra las mismas formulada, y ello, con expresa imposición a la actora del pago de las costas causadas."
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con admisión de la presente apelación y tras los trámites legales oportunos, estimase íntegramente la demanda interpuesta, con condena en costas en la primera instancia, y con expresa imposición de costas a la contraparte que se opusiere al presente recurso. Alegó que la sentencia incurría en notables errores en la valoración jurídica de la prueba y en la vulneración de preceptos legales, así como en la jurisprudencia que resulta de aplicación. Como primer motivo del recurso de apelación denuncia la apelante la errónea valoración de la prueba tras ver que la sentencia acoge la tesis de la contraparte, con vulneración del artículo 217 LEC. En contraposición a todo ello, esta representación sí se apoya en numerosas pruebas, consistentes básicamente en documentos, tanto privados como públicos, y cuya autenticidad no ha sido discutida en ningún momento, ni puesta en duda por la contraparte. Lejos de lo que afirman las demandadas en su contestación, y así se puede comprobar en la copia autorizada de la escritura, ahora sí completa, que se aportó el día de la Audiencia Previa, fueron 4 las viviendas adquiridas por parte de la entidad "Rehabilitadora del Centro Histórico de Málaga, S.L." a D. Luis Andrés (hermano e hijo de las demandadas), y no 2 viviendas, tal y como se aduce de contrario. Como se puede comprobar con una lectura del documento nº 6 aportado por la parte demandada, al mismo le falta el contenido de los reversos de determinadas páginas, apareciendo solo dos fincas registrales, las fincas NUM000 y NUM001, cuando en la copia autorizada de dicha escritura se comprueba que en realidad son cuatro fincas registrales, en concreto las siguientes: NUM000, NUM002, NUM001 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 9 de Málaga. Por tanto, el cálculo que efectúa la demandada, es sobre 222'03 metros cuadrados, cuando en realidad es el doble de metros cuadrados, o sea, 444'06 m2. En consecuencia, ha quedado más que acreditado que la contraparte no sólo no sufrió perjuicio patrimonial alguno en la compraventa de los inmuebles, sino que, al contrario, salió beneficiada con creces de dicha operación, respecto de lo cual es necesario el pronunciamiento expreso de este Tribunal. En cuanto a la improcedente inadmisión de prueba, como consecuencia de las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, en la Audiencia Previa y al amparo del artículo 265.3 de la LEC, esta parte solicitó la práctica de la prueba documental consistente en la aportación del acta notarial de entrega de las viviendas a las demandadas, de fecha 18 de octubre de 2007, otorgada ante Notario. Esta prueba, de forma inaudita, fue inadmitida por la juzgadora formulándose por esta representación tanto recurso de reposición oral, como la oportuna protesta, a efectos de poder reproducir la cuestión en segunda instancia. Dicho documento o acta notarial, sobre la base de la supuesta compensación invocada por la contraparte, se erige en un documento esencial y crucial, al constituir un finiquito o, lo que es lo mismo, una total carta de pago acreditativa de la total extinción de la relación habida, con plena satisfacción de las partes, máxime cuando la sentencia ha tomado en consideración dicha operación de compraventa para fundamentar la existencia de una supuesta simulación. En cualquier caso, y dado que la resolución recurrida pone en conexión ambas operaciones, resulta indudable la necesidad de que dicho documento sea admitido como prueba, y sea tenido en consideración y valorado con el conjunto de las pruebas, por lo que volvemos a poner de manifiesto que se solicita su admisión en esta segunda instancia. La Juzgadora de instancia no solo yerra al dotar de mayor valor probatorio a las meras manifestaciones realizadas de contrario sin prueba alguna de cuanto se manifiesta, frente a las diferentes pruebas documentales aportadas por esta parte, sino que también comete severos errores a la hora de valorar la prueba documental aportada. Y se está poniendo en tela de juicio el hecho efectivamente documentado ya acreditado, llegando a afirmar que esta escritura tan sólo recoge la voluntad de las partes y no la realidad del acto, cuando lo cierto es que, en contraposición, la contraparte no aporta prueba alguna de sus manifestaciones. Cabe incidir en que las escrituras públicas hacen prueba respecto de las declaraciones en ellas efectuadas, acreditando el "contenido" de las declaraciones negociales, es decir, las mismas tienen absoluta presunción de validez y de veracidad, en tanto no se acredite su inexactitud, cosa que no han efectuado las demandadas. Mención especial merece las manifestaciones que se realizan en el documento nº 7 del escrito de contestación a la demanda, consistente en la escritura de venta de los inmuebles sitos en DIRECCION000, por parte de las demandadas a la entidad "Rehabilitadora de Centro Histórico de Málaga S.L.". Si las demandadas afirman haber recibido 140.000 euros con anterioridad al 29 de junio de 2006, no puede deducirse de dicho documento que ese importe se retuvo para una operación que se efectuó un año después (obsérvese que la fecha del contrato de arrendamiento de obras es de fecha 25 de mayo de 2007), máxime cuando no fue así, y, además, dicho argumento no fue esgrimido por las demandadas en su contestación a la demanda. Es más, al contrario, lo que las demandadas reconocen en su escrito de contestación a la demanda es la veracidad de las manifestaciones contenidas en la escritura de venta, que en ningún caso cuestionan, y tanto es así que las demandas aportan como prueba dicho documento, sin efectuar ningún tipo de salvedad al mismo. Lo mismo cabe indicar con respecto al acta notarial de entrega de las viviendas a las demandadas de fecha 18 de octubre de 2007. Es por ello que esta representación entiende que por este solo motivo ya procede la revocación de la sentencia, lo que además se ve corroborado por el resto de motivos ya expuestos y los que se expondrán a continuación, y el dictado de nueva resolución que estime las pretensiones y razonamientos íntegras contenidas en el escrito de demanda. Tal y como hemos puesto de manifiesto de forma reiterada a lo largo de este recurso, el argumento fundamental de la contestación de la demanda, y sobre el que gira toda su fundamentación, consiste en que existía un perjuicio en virtud de la supuesta diferencia de precio pagado al hermano e hijo de las demandadas, D. Luis Andrés (documento nº 6 de la contestación a la demanda), respecto del pagado a las propias codemandadas (documento nº 7). Vemos, por tanto, que la sentencia utiliza un argumento distinto al empleado por las propias demandadas, que en ningún caso manifestaron que esos 140.000 euros que constan recibidos con anterioridad en la escritura de compraventa realmente no lo hubieran percibido. En cualquier caso, resulta verdaderamente sorprendente para esta representación que, frente a toda la prueba documental pública y privada practicada, donde, por un lado, se declaran recibidos los 140.000 euros, con anterioridad a la firma de la escritura pública otorgando la parte vendedora el más eficaz recibo y carta de pago en un documento público con fuerza probatoria plena, y frente al contrato de obra suscrito con esta parte, (no negado ni impugnado de contrario) así como las certificaciones de obra tampoco negadas ni impugnadas de contrario, cuya veracidad y autenticidad se han reconocido expresamente por la parte demandada, el único argumento en que se sustenta la sentencia es "el valor muy cercano al aquí reclamado". Es más, la parte demandada no ha solicitado, a través de la oportuna reconvención o en otro procedimiento, la nulidad parcial o cualquier otra declaración de la reiterada escritura pública de compraventa, por lo que la fuerza probatoria de la misma, de carácter pleno, tal y como lo otorga el legislador en el art. 319 LEC y el art. 1218 CC, no puede modificarse por una simple apreciación subjetiva "de ser cuantías cercanas". Se refirió luego la parte apelante a la "mutatio libelli" producida a lo largo del procedimiento, pues, conforme establece el art. 412 LEC, el objeto del proceso queda determinado por el escrito de demanda y el de contestación, los cuales delimitan el proceso subjetiva y objetivamente. Y lo que ha hecho la demandada es que, después de que no se adujera nada en la contestación a la demanda respecto de la supuesta no recepción de los 140.000 euros, que había declarado haber recibido en una escritura pública, ni en la Audiencia Previa, con ocasión de las conclusiones, procedió a cambiar el objeto inicial del proceso y los términos de la litis, mutación que está proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, y que debe implicar, inicialmente, la inadmisión de dicha mutación, y, en segundo lugar, la estimación de la demanda, por cuanto ello implica el reconocimiento de la improcedencia de la petición sobrevenida y sorpresiva e improcedente de la demandada. Además, esta actuación constituye una flagrante infracción del principio de contradicción generadora de una absoluta indefensión a esta representación, con vulneración del artículo 24 de nuestra Carta Magna. Otro de los motivos de este recurso se centra en el error en la calificación de los elementos del contrato. La sentencia de instancia analiza el contrato de arrendamiento de obras en los fundamentos de derecho, y esta representación considera que la juzgadora incurre en un grave error al indicar que la obra no quedó determinada en el propio contrato. Ello no es cierto por cuanto que es suficiente con acudir a la estipulación primera del contrato de arrendamiento de obra (documento nº 2 de la demanda) para comprobar que se determina como objeto del contrato la realización de la totalidad de las obras de reforma a realizar en la vivienda sita en Málaga, DIRECCION001, conforme a las instrucciones realizadas por la propiedad. Además, ello hay que ponerlo en íntima conexión con las estipulaciones segunda y cuarta del contrato de arrendamiento de obras, en cuanto al precio y al cobro de los trabajos, en las que se recogió que, como no existía un presupuesto de ejecución de las obras, la propiedad debía prestar su conformidad expresa a las certificaciones de obra debidamente valoradas que fuesen realizando. Pues bien, igualmente, consideramos que la juzgadora vuelve a equivocarse al manifestar que el contrato de arrendamiento de obra, que se encuentra incorporado como documento nº 2 de la demanda, adolece de los "elementos esenciales", y ello no es cierto por cuanto que el contrato cumple con todos los requisitos establecidos en el art. 1261 CC; y ese argumento no ha sido esgrimido en el escrito de contestación a la demanda. Es más, es un hecho reconocido y no controvertido tanto la realización de las obras por esta parte, como la correcta ejecución de las mismas, lo que jamás ha sido puesto en duda, tal y como la propia juzgadora reconoce. La juzgadora concluye que la falta de definición de la obra, y la no identificación del precio, le lleva al convencimiento de que el contrato de arrendamiento aportado no es usual como instrumento que haya de regir la ejecución de una obra cuyo pago se reclama. Y de nuevo incurre en un grave error en la valoración del contrato de arrendamiento, y ello puesto que, tal y como hemos mencionado anteriormente, en la estipulación primera del contrato de arrendamiento de obras quedó perfectamente convenido que la obra consistía en la reforma de la vivienda conforme a las instrucciones dadas por la propiedad, quedando delimitada por todas y cada una de las certificaciones de obra que se emitiesen a tal efecto. Asimismo, y en cuanto al precio, parece que la Juzgadora confunde la determinación del precio, con la fijación del mismo a tanto alzado. En este sentido, cabe mencionar que no debe confundirse precio cierto con precio fijo. A mayor abundamiento, hay que poner de relieve la evidente contradicción en la que incurre la juez de instancia que, en el fundamento de derecho segundo, declara que en este tipo de contratos - arrendamiento de obras - es perfectamente válido que el precio se fije por piezas ejecutadas o unidad de medida, y, por el contrario, luego asevera que no es pensable la existencia de un contrato de arrendamiento de obra sin identificar el precio, cuando lo cierto es que el precio sería determinado por las certificaciones de obra, una vez elegidos los materiales por la propiedad y ejecutadas cada una de las partidas, que a la postre, eran confirmadas y ratificadas por las demandadas, prestando su total conformidad, conforme a lo pactado por las partes en atención al art. 1255 CC, y a lo recogido en las estipulaciones del contrato de arrendamiento de obras. Además del argumento de la relación de amistad entre las partes, actora y demandada, que se recoge en la sentencia y que, precisamente, esta parte interpreta de forma contraria a como lo hace la jueza de instancia, existen otros en los que se basa para justificar la consideración del contrato de arrendamiento de obras como contrato simulado, lo cual negamos categóricamente: Coincidencia de domicilio social de las entidades y relación entre los socios de las mismas; Transcurso de once años desde la última certificación emitida sin que esta parte haya realizado reclamación a las demandadas de esas cantidades; Supuestos valores de mercado superiores; Supuestos beneficios fiscales; Retraso en las obras; y Error material en el porcentaje del IVA. Subsidiariamente, por parte de las demandadas se solicita en el escrito de contestación que se reduzca la cuantía en la que fueron tasadas las obras, por estimarla excesiva. Esta pretensión es ciertamente irónica, teniendo en cuenta que se niega la existencia de deuda alguna, no obstante, se llega a aceptar por la contraparte el pago de la mitad de la cantidad reclamada en la demanda, una cantidad igualmente gravosa para cualquier persona, especialmente si realmente no debiese tal cuantía. Para esta representación resulta absolutamente ilógico y carente de sentido solicitar subsidiariamente el pago de la cantidad recogida en su informe, ascendente a 71.672'13 euros, cuando se defiende que la misma no se debe. Y no es creíble la actuación de la perito Sra. Emma, que reconoció mantener vínculo con las demandadas y emitir el dictamen bajo el criterio e interés de las propias demandadas. Todo ello provoca que la prueba pericial tenga una validez probatoria nula. Lo cierto es que ninguna observación se hace en la sentencia sobre el mentado informe y su escaso valor probatorio, contraviniendo nuevamente lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debido a que la sentencia debe, al menos, referirse a todas las pruebas planteadas. En cualquier caso, hemos de reiterar que, al margen de este informe pericial, lo cierto es que las certificaciones de obra recogen las obras realizadas y la valoración de las mismas que fueron firmadas por la contraparte en reconocimiento y aceptación de su contenido, por lo que esta representación entiende que debe regir el principio de "pacta sunt servanda", y no procede negar la valoración de unas obras con las cuales la contraparte se ha mostrado conforme a lo largo de diversas certificaciones, y cuya ejecución no ha sido puesta en duda, ni ha constituido un hecho controvertido. En cuanto al requerimiento no contestado y a la vulneración de la doctrina de los actos propios, reseñar que tras la recepción del requerimiento las demandadas ni tan siquiera se dignaron a ponerse en contacto con esta parte, ni con esta representación. Por tanto, la ausencia de contestación de las demandadas al requerimiento constituye no solo un indicio del reconocimiento de la deuda ("quien calla otorga"), sino que constituye un verdadero acto propio, al no haber negado la existencia de la misma, que ahora no se puede negar. En consecuencia, invocamos la doctrina de los "actos propios", cuya vulneración se considera un ejercicio antisocial del derecho, y una transgresión del principio de buena fe que impone el art. 7º.1 CC.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con expresa condena en costas a la parte apelante por su temeridad y mala fe en el recurso, añadiendo que, en cuanto a la prueba solicitada por la apelante, esta parte se opone a la admisión de dicha solicitud en virtud de las alegaciones realizadas en dicho acto ya que no aportaba ningún valor probatorio a lo enjuiciado. En cuanto al error en la valoración de la prueba, la apelante intenta de manera insistente modificar el criterio objetivo de la juez de instancia por el suyo propio. Y debe ser respetada la valoración probatoria del órgano enjuiciador en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas o son opuestas a las máximas de la experiencia o, por último, opuestas a las reglas de la sana crítica. La juez en su sentencia refleja todos los indicios que le han hecho llegar a la conclusión de que la alegación de esta parte sobre la simulación del contrato, y por consecuencia la inexistencia de la obligación de pago de la cantidad reclamada, son veraces y concluyentes aun frente a los documentos aportados de contrario que, por otro lado y como esta parte ha manifestado en reiteradas ocasiones a lo largo del proceso, es lógico que la demandante tenga documentos acreditativos de la supuesta obligación de pago ya que se organizó todo para simular que el contrato era real y que dicha obligación existía aunque no era cierta. La alegación de esta parte acogida en la sentencia se basa en la simulación del contrato aportado como base de la reclamación, y la prueba de esta circunstancia entraña gran dificultad. En muchos contratos el precio constituye uno de sus elementos esenciales, por lo que su ausencia es un poderoso y claro indicio de su probable inexistencia real, esto es, de su simulación. En este punto destacar que no puede confundirse la inexistencia del precio con la falta de su pago que constituye otro indicio. El documento se aportó a los autos, por esta parte, incompleto por error, pero no con intención de engañar ya que evidentemente no podía engañar a nadie con ese error tan burdo, sino convencido de lo contrario. Es en la audiencia previa donde con la aportación por parte de la actora del original se descubre el error y, ante esta circunstancia, se mantiene la oposición en base a contrato simulado puesto que las demandadas no debían ese dinero que se les reclama. Se manifestó luego frente a la improcedente inadmisión de prueba e infracción del artículo 265.3 de la LEC, así como del artículo 24 CE que se alega de contrario. Esta parte mantiene su oposición a la admisión de la prueba ya que, en contraposición a lo manifestado de contrario, es evidente la conexión entre ambas operaciones y las certificaciones de obra, que se firman posteriormente como documentos de la demanda, se hicieron a petición de la empresa ejecutante de las obras alegando necesidad de no facturar hasta el año siguiente, por lo que en el ambiente de confianza existente entre ambas partes en aquellos momentos no se le dio importancia alguna a este hecho, del que ahora se pretende sacar partido. Lo cierto y comprobable es que las partidas de obra estaban ejecutadas al 100% en el momento de la firma del acta y que entre ambas operaciones existió una clara vinculación. En cuanto a la infracción del articulo 319 LEC, en relación al artículo 1218 CC, y en referencia a las manifestaciones contenidas en la escritura de compraventa, documento nº 7 de la contestación, así como lo contenido en el acta de fecha 18 de octubre de 2007, intenta la apelante en este apartado desvirtuar la afirmación de la sentencia sobre la validez de la frase recogida en la escritura de compraventa aportada con la contestación a la demanda, donde se manifiesta el precio recibido por la compra de las viviendas, de 140.000 euros que se declaran recibidos con anterioridad a este acto. La juzgadora, a nuestro entender con buen criterio, establece que esa frase es una manifestación de las demandadas, pero no una verdad absoluta como se pretende de contrario, sino que en virtud de los numerosos indicios que hay en contra y a favor de determinar que hay una simulación de contrato, esa afirmación puede ser desvirtuada, aunque esté en una escritura pública ya que el Notario, según múltiple jurisprudencia no da fe de lo que las partes manifiestan. En este caso le hubiera resultado más fácil a la actora haber aportado como prueba el justificante de pago de esos 140.000 euros que hubiera desvirtuado por completo esta alegación. En cuanto a la eficacia probatoria de los documentos públicos se citan seguidamente varias sentencias del Tribunal Supremo. En cuanto a la alegación de la apelante sobre incongruencia por incompatibilidad de argumentos, no siendo posible que se declare haber recibido 140.000 euros y la compensación posterior, por lo que se incurre en error en la valoración de la prueba documental pública, destacar que las demandadas realmente no conocían los entresijos financieros de la demandante, tan solo sabían que habían llegado a un trato con ella para la rehabilitación de las obras de DIRECCION000 y la reforma de su casa en DIRECCION001, confiando por completo en la honestidad del Sr. Gaspar, cabeza de la demandante, aunque no sea su administrador. Lo que sí tenían claro es que en la operación de DIRECCION000 habían recibido dinero de menos que se emplearía en la reforma de DIRECCION001, sin tener clara que fórmula habían empleado para ello, si era valorar de menos las viviendas compradas a ella o, como fue el caso, estableciendo que se habían recibido con anterioridad 140.000 euros que estaban destinados al pago de la obra de DIRECCION001. Respecto a la "mutatio libelli" y vulneración del artículo 412 LEC, entendemos que el objeto del proceso lo marca en primer lugar el actor en su demanda efectuando una reclamación de cantidad, a la que esta parte se opone con la contestación alegando una simulación de contrato y que por tanto no se debe nada porque se había abonado en un momento anterior. No existe bajo ningún concepto cambio en el objeto del proceso, el actor lleva a cabo en su demanda una acción de reclamación de cantidad frente a lo que nos oponemos con el argumento de simulación de contrato, que debido a la gran cantidad de indicios, entre ellos el documento aportado con la contestación, donde se declaraban recibidos los 140.000 euros, pero sin prueba fehaciente de que realmente se hubieran entregado, tan solo la manifestación de las demandadas, han hecho a la juez dictar una sentencia favorable a esta parte con una explicación profusa del por qué. Por otro lado, para que la alegación de "mutatio libelli" se pueda tener en cuenta por el Tribunal como causa de modificación de la sentencia ha de producir indefensión a la parte actora, hecho que no se ha producido a pesar de su manifestación en contrario. Como ha manifestado a lo largo de todo el proceso la apelante, tiene una profusa prueba documental para fundamentar su pretensión, y aun así la juez de instancia a la vista de las pruebas que se han practicado por ambas partes ha concluido que realmente existía simulación del contrato y que nada debían las demandadas porque la cantidad reclamada había sido abonada con anterioridad. Por lo que se refiere al error en la calificación y elementos del contrato de arrendamiento de obras, la sentencia determina correctamente la inexistencia de los elementos del contrato de arrendamiento de obra, ya que, a pesar del intento de la contraparte de afirmar que la obra a realizar estaba concretada en el contrato según la estipulación primera, se aprecia que desde luego no es nada concreto. El término no puede ser más indeterminado y por tanto imposible de determinar su cuantía y por tanto su precio. En cuanto al precio se alega de contrario que se fijó a posteriori en virtud de las certificaciones de obra. Pero lo curioso de este caso es que se emiten las certificaciones de obra y no solo no se cobran en el momento de su emisión como es lo normal, sino que es el contratista quien está suministrando los materiales, no solo de obra, sino electrodomésticos y muebles, y continua su trabajo hasta la finalización de la obra al completo y hasta 11 años después no decide que es el momento de pasar al cobro la factura... Desde luego no deja de ser incomprensible, salvo por la lógica explicación de que el precio estaba abonado con anterioridad y que el contrato aportado con la demanda no era más que una simulación. Y respecto a los elementos erróneos de la sentencia para considerar la existencia de simulación, y falta de motivación con vulneración del artículo 218 de la LEC, analiza la apelante los indicios recogidos en la sentencia como base para desestimar su pretensión, y otros alegados por esta parte en su contestación que no han sido recogidos en la sentencia, pero lo hace de manera individualizada, sesgando por tanto la importancia que tiene cada uno en el conjunto visto de forma global. Así la coincidencia del domicilio; el transcurso de once años desde la emisión de la factura a la primera reclamación de cobro; los supuestos valores de mercado superiores; los supuestos beneficios fiscales; y el error material en el porcentaje del IVA. En definitiva, esta parte no puede precisar cuál fue el beneficio que buscaba la actora con esta operación, pero lo real es que la orquestó de esta manera porque le beneficiaba, siendo en este caso las demandadas meros instrumentos en sus manos. En referencia al petitum subsidiario y la prueba pericial en la sentencia, es absolutamente normal que la sentencia no se pronuncie ya que era una petición subsidiaria, al apreciar el motivo principal de oposición no es necesario entrar en la segunda petición. Es cierto que las demandadas no debían ni deben nada a la demandante, pero también lo es que esta letrada tiene que salvaguardar los intereses de sus clientes y por lo tanto ante la dificultad probatoria de una simulación de contrato y el riesgo que implica, esta parte, atendiendo a criterios de minimizar el daño solicita como petición subsidiaria una condena inferior a la cuantía reclamada en base a la valoración de las obras aportada en una pericial. La apelante en su valoración de la prueba pericial extrapola como absolutos algunos detalles en los que de manera inocente incurrió la perito al responder a las preguntas del letrado de la actora, pero esos cuestionables desajustes que pueda haber en la pericial no la desvirtúan por completo ni la privan de valor probatorio. En todo caso, y dado el fallo de la sentencia, como decimos, no es necesario entrar a valorar dicha prueba ya que no ha sido necesario para la emisión de la sentencia. En cuanto al requerimiento no contestado y la vulneración de la doctrina de los actos propios, es alegación falta de contenido, el hecho de no responder a un burofax no implica aceptación de lo reclamado en ninguna medida. No existe obligación jurídica de responder a un burofax, si esto fuera así los Tribunales estarían mucho más descargados de trabajo, ni tan siquiera la falta de contestación a una demanda implica el reconocimiento de los hechos que corresponde al demandante probar para tener una sentencia favorable a sus pretensiones. Nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto así mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.
TERCERO.- Considerando que expresa el Juez "a quo" que en la demanda se reclama el pago de obras de reforma de vivienda sita en DIRECCION001, de esta ciudad, reforma que fue encomendada a la constructora actora por sus propietarias y ahora demandadas. Así se expone que en virtud de contrato de fecha de 25 de mayo de 2007 se acometieron las citadas obras, que se ejecutaron de conformidad a lo pactado y a plena satisfacción de la demandada, dando lugar a las seis certificaciones emitidas y aceptadas por la parte demandada, que fueron causa de la factura de 6 de febrero de 2008, por importe total de 147.734'91 euros que, en cuanto impagados, son objeto de reclamación a través de la presente demanda, más intereses legales y costas del procedimiento. Añade el Juez que la demandada nada tiene que objetar a la realidad de la ejecución de las obras efectivamente acometidas de adverso, y opone que nada debe, en tanto que el valor de tal ejecución está absorbido por contrato de venta inmobiliaria anterior celebrada por las partes, considerado el especial vínculo personal que hay entre la entidad entonces compradora, integrada por don Gaspar y doña Antonieta, administradora de la misma, como también lo es de la actora, y la aquí actora, como puede asimismo justificarse, según entiende, por el tenor de la contratación objeto de marras, con absoluta falta de precisión de contenido esencial, así en cuanto al precio, tiempo, partidas, medidas... o asimismo el tiempo transcurrido sin haber realizado reclamación alguna de pago a la demandada, a pesar de la situación de pérdidas declarada por la ahora demandante. Subsidiariamente, cuestiona el excesivo valor certificado y reclamado como total. Seguidamente el juzgador, tras una referencia a la naturaleza del contrato de obra, señala que en este caso estamos ante la efectiva apariencia de un contrato de arrendamiento de obras, comprometiéndose la actora como arrendadora, según se expuso sin contradicción en plenario, a la ejecución de la obra y a la aportación de material, - siendo el material dispuesto, a la libre y particular elección de la arrendataria en relación a algunos trabajos, según llegó a exponerse -, admitiéndose la realidad de los trabajos realizados y de su correcta ejecución por la demandada (sic), más siendo que tanto los mismos, la "obra", como su "precio", no estaba determinado en el propio contrato, según es de ver en el mismo, siendo extremos que, efectivamente, no se han conocido sino hasta alcanzar el resultado. (La citada "omisión contractual" evidencia sin duda la confianza y facilidad con la que ambas partes procedían en el desarrollo del negocio). Son extremos éstos que han llevado a la demandada a sostener que nada debe, al ser el valor de la obra realizada absorbida por venta anterior de distintos inmuebles de su titularidad, sitos en DIRECCION000, según justifica por virtud de escritura de fecha 29 de junio de 2006 - documento nº 7 de la demandada -, y donde ya se declaraba como recibida cantidad (140.000 euros), que en realidad se habían de compensar con la reforma que ahora nos ocupa, expone. Es por ello que justifica la imprecisión de que adolece en cuanto elementos esenciales, el contrato causa de pedir de la actora. Razona seguidamente el Juez que la simulación invocada por la demandada es vicio de la voluntad por virtud de la cual una parte, de común acuerdo con la otra, emiten una declaración de voluntad no coincidente con la voluntad interna, pudiendo ser la misma absoluta o relativa; en el primer supuesto es cuando tras el negocio simulado no hay ningún otro, y relativa cuando se oculta un negocio total o parcialmente, que es disimulado pero verdadero. El artículo 1276 del CC, puesto en relación con el artículo 1261 del mismo texto legal, establece que el negocio simulado es nulo al decir que la expresión de una causa falsa dará lugar a su nulidad, pero este mismo precepto, que considera nulo el contrato cuando la simulación es absoluta, le reconoce validez cuando debajo del negocio simulado existe otro disimulado, siempre que esté fundado en una causa lícita y verdadera y que además reúna los requisitos exigidos por su naturaleza especial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1275 y 1276 in fine del CC. A la luz de lo expuesto, no deja de llamar la atención de quien suscribe - añade el Juez - que estemos ante partes que estuvieron vinculadas en el tiempo por relación de amistad, según se expuso por ambas, y se evidencia por los negocios actuados en el tiempo, como asimismo el tiempo transcurrido desde la realización de las obras hasta que consta efectiva reclamación, ya en 2019, justamente con carácter previo a la demanda que nos ocupa, siendo valor el reclamado nada desdeñable y de importancia económica no cuestionable para cualquier empresa que actúe en el tráfico, especialmente si sus resultados no fueron positivos en los años transcurridos tras su realización. A ello se suma la falta de concreción de contenido en la contratación que esgrime la demandante como causa de pedir y que, desde luego, ha de compartirse, no es usual como instrumento que haya de regir la ejecución de obras cuyo pago se trata. No es pensable que se ajuste un contrato de tal naturaleza sin definir la obra y sin identificar el precio. Evidentemente, a menos que existiere pacto distinto y verdadero oculto tras ese contrato de ejecución. Faltaría identificar la existencia de efectivo vínculo entre la aquí actora y la compradora de los inmuebles, cuyo precio se dice que en parte sería absorbido o compensado por las obras que ahora nos ocupan, y que permiten sostener de forma indiciaria la simulación relativa apuntada. Ante ello, resulta que efectivamente la venta de distintos inmuebles invocados por la demandada -en número de cinco -, tras obras de rehabilitación en Edificio sito en DIRECCION000 de Málaga - llevadas a cabo por la aquí actora -, no se realiza efectivamente a la aquí actora, sino a "Rehabilitadora de Centro Histórico de Málaga S.L.", con domicilio en Pasaje Compositor Lemberg Ruiz, Edificio Santander 1, escalera izquierda, 4º-C, de esta ciudad, y de la que es administradora Doña Antonieta, y siendo socios partícipes de la misma, la citada Doña Antonieta y Don Gaspar, siendo que la aquí actora es empresa con sede en el mismo lugar que aquélla y en la que ostenta la misma persona la función como administradora, actuando en la práctica por razón de la misma, el constructor don Gaspar que le da nombre. Sin duda, tal coincidencia no es baladí, resultando que la entidad adquirente de los inmuebles aludidos, por virtud de escritura de 2006 ya citada, es sociedad constituida por Don Gaspar y Doña Antonieta, siendo el señor Gaspar quien celebró acuerdo marco para la compraventa de los inmuebles resultantes de la extinción del condominio y obras de rehabilitación en el edificio sito en DIRECCION000 de esta ciudad. Cinco de los inmuebles resultantes, de la titularidad de las aquí demandadas, serían vendidos por las mismas a la entidad "Rehabilitadora de Centro Histórico de Málaga S.L." - documento nº 7 de la demandada -, y en la escritura de venta se dicen ya recibidos 140.000 euros del precio estipulado de forma global y a tanto alzado en 740.000 euros. Es sin duda, el valor que se manifiesta ya recibido, valor muy cercano al aquí reclamado. Si bien no es "per se" frase cuestionable, no podemos dejar de ver ante el cúmulo de indicios que concurren que el Notario autorizante da fe de las manifestaciones de las partes en el acto de otorgamiento, más no de su realidad, especialmente considerados que son cinco los inmuebles, concretamente cuatro viviendas y un local comercial, en un edificio del centro histórico de esta ciudad, y cuyos valores de mercado superan notablemente, sin realizar esfuerzo al efecto ni ser profesional del ramo, el valor computado como precio total que se dice a tanto alzado. Sin duda, y ya finalmente, el transcurso de once años, sin que conste reclamación alguna a los efectos que ahora nos ocupan, impiden considerar la realidad de una obligación de pago según ahora se pretende. En esta línea de valoración, véase que la jurisprudencia del TS ha venido aquilatando y valorando los indicios que pueden constituir la prueba de la simulación contractual, entre los cuales se citan la "causa simulandi", el vínculo de familiaridad, parentesco o amistad entre las partes contratantes, la falta de entrega o uso del objeto o bien contratado (falta de traditio o uso), la contratación bajo condiciones o circunstancias infrecuentes o poco habituales en la materia objeto del contrato, la inexistencia de precio no equiparable a su falta de pago, el tiempo sospechoso del negocio, la conducta procesal de las partes, y la falta de reclamación (judicial o extra judicial) frente al incumplimiento contractual. Es por lo expuesto que concluye el Juez en la existencia de indicios suficientes para considerar que el contrato de arrendamiento de obra con aportación de material, causa de pedir de la actora, ha sido simulado de forma relativa, en tanto que por virtud del mismo se ha plasmado la realidad de trabajos que han sido efectivamente ejecutados, más siendo que su precio, "inexistente", está causado por contrato de compra anterior. Lo expuesto supone acoger la oposición esgrimida por la demandada ( artículo 217 de la LEC) , y con ello procede desestimar la demanda formulada. Concluye el juzgador que, siendo desestimada la demanda, las costas generadas se abonarán por la actora, por virtud del artículo 394 de la LEC. En definitiva, desestima la demanda formulada sobre reclamación de 147.734'91 euros, y absuelve a las demandadas de la pretensión contra las mismas formulada, y ello con expresa imposición a la actora del pago de las costas causadas.
CUARTO.- Considerando que resolviendo la Sala, como cuestión previa, sobre la prueba que por la demandante se propuso para practicar en esta alzada, es de ver que ya en el trámite del recurso se pronunció en auto denegatorio que se reproduce y se ratifica en esta sentencia. Se decía en el mismo que por la apelante se propuso en la primera instancia la documental consistente en acta notarial de entrega de las viviendas por la entidad "Rehabilitadora del Centro Histórico de Málaga S.L." a las demandadas, de fecha 18 de octubre de 2007, ante Notario, y al amparo del artículo 265.3 de la LEC y a la vista de las manifestaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda. La prueba fue inadmitida en primera instancia, la proponente formuló recurso de reposición y, tras su desestimación, formuló protesta cumpliendo con los requisitos del artículo 460.2.1ª de la LEC. Y razonaba esta Sala sobre la evidencia de que, "...a pesar de la reposición ante la negativa judicial a su admisión y de la protesta formal posterior de la entidad demandante - ahora apelante - el documento que pretende unir al proceso en esta segunda instancia consta fechado con mucha anterioridad a la formulación de la demanda - pues se trata de acta de 18 de octubre de 2007 - y es evidente que ha podido la parte aportarlo con la demanda o, en su defecto, no solo alegar sino probar una causa para no poder hacerlo que encajase en las excepciones que contiene el precepto legal, lo que tampoco ha efectuado en la tramitación del recurso, salvo indicar que no fue admitido a pesar de ser esencial. La consecuencia de lo expuesto es que debe desestimarse la petición en esta alzada de recibimiento del pleito a prueba para la aportación del documento indicado. No es creíble que un documento que afecta a la pretensión que se formula en la demanda, como dice la parte apelante, no estuviese en su poder o no fuera conocido dadas las partes intervinientes en dicha acta notarial. Ello sin contar, como pone de manifiesto la parte apelada, que se trata de un documento cuyo contenido obra en autos transcrito por la propia apelante en sus alegaciones. A estos efectos tampoco puede olvidarse que, siendo inadmitida por el juzgador la referida documental, la propuesta que ahora se hace para que se practique la prueba en esta alzada en el marco de la regla 1ª del número 2 del artículo 460 de la repetida Ley Procesal, sin perjuicio de que cumpla los requisitos formales que el precepto exige para su admisión en la segunda instancia, debe entenderse como pertinente y útil por el Tribunal en los términos del artículo 283 de la Ley Procesal, en cuanto establece el precepto que no deberá admitirse ninguna prueba que se considere inútil, es decir que, "según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos". Y es inútil a efectos probatorios una documental en la que los hechos que contiene no se niegan por la contraparte y ya están referenciados En el proceso, sin perjuicio de su valoración por el órgano jurisdiccional. Por lo expuesto debe denegarse también en esta alzada la práctica de la prueba propuesta". En consecuencia, la Sala, en este momento procesal del dictado de la sentencia, ratifica la fundamentación del auto interlocutorio que denegó la práctica de prueba en esta alzada.
QUINTO.- Considerando que, sobre el fondo de la cuestión, el Juez indica que la demandante reclama el pago de unas obras de reforma en la vivienda de las demandadas sita en DIRECCION001, de Málaga; y que la reforma fue encomendada a la constructora demandante por sus propietarias. Que, en virtud de contrato fechado el 25 de mayo de 2007, se ejecutó la reforma de conformidad a lo pactado y a plena satisfacción de la parte demandada, y que ello dio lugar a las seis certificaciones emitidas y aceptadas por las demandadas, y a la consecuente factura de 6 de febrero de 2008, por importe total de 147.734'91 euros que no ha sido abonada y por ello es objeto de reclamación en la demanda. Y expresa también el juzgador que las demandadas nada tienen que objetar a la realidad de la ejecución de las obras, pero que se oponen a la reclamación alegando que nada deben ya que el valor de la reforma realizada está absorbido en el marco de un contrato de venta de inmuebles que fue anterior y celebrado por las partes, teniendo en cuenta el especial vínculo personal que había entre la entidad que participó en la venta, integrada por don Gaspar y doña Antonieta, administradora ésta de la misma y también de la empresa ahora demandante; y por eso la falta de precisión en cuanto al precio, tiempo, partidas, medidas... así como el tiempo transcurrido sin haber realizado reclamación alguna de pago a las demandadas. Valora, acertadamente a juicio de este Tribunal, el Juez los indicios que apoyan la simulación contractual alegada por las demandadas: ambas partes ahora litigantes estuvieron vinculadas en el tiempo por una relación de amistad, siendo los Sres. Gaspar y Antonieta partícipes de ambas sociedades, es decir, de la promotora en la compra de inmuebles a las demandadas y de la constructora que realizó a éstas las obras de reforma en la referida vivienda; el tiempo transcurrido desde la realización de las obras hasta que consta la efectiva reclamación en 2019, once años después y justamente con carácter previo a la demanda que da origen a este proceso; la falta de concreción en el contenido del contrato de arrendamiento de obra que esgrime la demandante como causa de pedir, pues no es lógico que se ajuste un contrato de tal naturaleza sin definir la obra y sin identificar el precio. Consta que la sociedad interviniente en la compraventa de los inmuebles junto a las demandadas en virtud de la escritura notarial firmada en 2006, ya citada, fue constituida por Don Gaspar y Doña Antonieta, siendo el señor Gaspar quien celebró el acuerdo marco para la compraventa de los inmuebles resultantes de la extinción del condominio y también obras de rehabilitación en el edificio sito en DIRECCION000 de esta ciudad. Cinco de los inmuebles resultantes, sobre los que contrataron las demandadas con la entidad "Rehabilitadora de Centro Histórico de Málaga S.L.", y, precisamente, entonces y ante Notario se dicen ya recibidos 140.000 euros del precio estipulado de forma global y a tanto alzado. Y por ello en lógica presunción el juzgador entiende que - siendo cantidad aproximada la confesada en la escritura de venta como recibida por las vendedoras y la solicitada como precio del arrendamiento de obra en esta demanda - las obras de rehabilitación efectuada por una empresa de la que son titulares las mismas personas que lo son de la citada promotora, con el mismo domicilio y la misma administradora ambas entidades, es probable que conviniese en el dinero que se manifiesta recibido por las demandadas se les abonase a través de la realización de las obras de reforma en la vivienda del DIRECCION001. Por ello el valor que se manifiesta ya recibido por las demandadas es muy parecido al precio de la obra que ahora se reclama, sin que tal conclusión judicial sea ilógica si se pone, además, en conjunción con que, precisamente, transcurrieron más de once años sin que conste reclamación alguna del precio del arrendamiento de obra hasta poco antes de interponer la demanda, y que ellas tenían claro que en la operación de DIRECCION000 habían recibido dinero de menos que se emplearía en la reforma de la vivienda de DIRECCION001, sin tener claro que fórmula habían empleado para ello, si era valorar de menos las viviendas compradas o estableciendo que se habían recibido con anterioridad 140.000 euros que estaban destinados al pago de la obra de DIRECCION001. Lo cierto es que no se justifica, mediante transferencia, cheque u otro medio de pago el abono efectivo de dicha cantidad. Por ello el Juez considera - correctamente - que el contrato de arrendamiento de obra cuyo precio se reclama no es sino el negocio que encubre el pago parcial y a cuenta de la compraventa que se celebró en fecha cercana a la obra, y por ello que, ante el Notario, las demandadas confesaran recibida la cantidad que refirieron a cuenta de dicha operación. Y es que, como pone de manifiesto el propio Juez, la simulación consiste en manifestar con la otra parte una voluntad aparente, bien sea por no querer concertar acto alguno, aunque se mantenga la ficción o apariencia de concertarlo, bien sea porque se quiere concertar un acto distinto del ficticio, en cuyo caso se denomina relativa o disimulación. Por tanto las notas que definen el negocio simulado son: a) una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación; b) un acuerdo simulatorio entre las partes, en los negocios bilaterales, o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los unilaterales recepticios, y por ese acuerdo las partes establecen o fijan de modo vinculante y decisivo que la declaración o declaraciones que se emiten no son queridas en realidad; y c) un fin de engaño a los terceros extraños al acto, pues los que simulan pretenden mostrar una exterioridad engañosa mediante una declaración que carece de sentido volitivo. La simulación afecta a la causa del negocio puesto que el simulado carece de ella ya que la manifestada no existe, la verdadera causa está en el acuerdo para simular y por tanto es nulo. Bajo la apariencia del contrato simulado siempre existirá otro propósito común a las partes ya sea para que detrás de tal apariencia de realidad subsista la realidad jurídica anterior, que es el supuesto de simulación absoluta, o bien para alcanzar la finalidad propia de otra figura jurídica, que es la simulación relativa. En la primera no existe, detrás del negocio aparente, nada, por lo que no es posible la convalidación; en la segunda detrás del negocio simulado existe otro, el disimulado, que puede llegar a desplegar su eficacia. En la simulación relativa, el Tribunal Supremo, con base en el artículo 1276 del Código Civil, ha venido reconociendo eficacia al negocio disimulado, y así la sentencia de 31 de mayo de 1965 ya declaró que, al amparo de lo preceptuado en el artículo 1276 del Código Civil, se viene reconociendo viabilidad y eficacia a los denominados negocios jurídicos disimulados, encubiertos por contratos aparentes, y ello - sigue diciendo la sentencia - siempre que concurran los requisitos que conforme al ordenamiento jurídico son necesarios para su existencia, validez y eficacia. Pues bien, es claro que si se parte de la validez del negocio disimulado éste resultará de obligado cumplimiento para las partes, tanto en relación con lo pactado cuanto en lo que se derive, conforme a la buena fe, de acuerdo con el artículo 1258 del Código Civil. En consecuencia, la cláusula de la escritura pública de compraventa en la que las demandadas declaran recibir cierta cantidad a cuenta del precio pactado para transmitir a una de las sociedades de los Sres. Gaspar y Antonieta - la promotora - los inmuebles consignados en el referido documento público es válida y cierta en tanto ese dinero se compensa con lo que ellas tendrían que abonar a la otra sociedad de ellos - la constructora - por la realización de las obras de reforma en una vivienda de las demandadas que no era objeto de la venta. Ciertamente, en la simulación de los negocios jurídicos el aspecto práctico más llamativo es el de la dificultad de la prueba, y ello es lógico ya que los contratantes actúan externamente de forma diferente a lo que interiormente desean, ocultando así una voluntad deseada que resulta muy difícil evidenciar puesto que, frente a los terceros, los documentos y actos públicos efectuados cumplirán todas las formalidades legales, y las partes habrán realizado todo tipo de actuación para eliminar cualquier rastro de sus verdaderas voluntades. Para probar la simulación, en principio, puede acudirse a cualquiera de los medios de prueba del artículo 299 de la LEC y, básicamente, a los interrogatorios de las partes y de testigos y a la documental, pero la práctica judicial pone en evidencia que esta prueba no suele ser suficiente, y ante esta realidad solo queda acudir a los indicios o prueba por presunciones para acreditar la realidad del contrato simulado. Así reiteradamente lo pone de manifiesto el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 316/2016, de 13 de mayo, en la que afirma que es doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta la necesidad de acudir a prueba indiciaria para apreciar la realidad de la simulación siendo la prueba de presunciones la más idónea para tener por demostrada la simulación de un negocio documentado, puesto que precisamente lo que se cuestiona es que el contenido del documento responda a la verdad. Respecto de la carga de la prueba de la simulación, quien la alegue tiene la carga de su prueba pues siempre se presume la existencia y licitud de la causa en los negocios jurídicos, conforme al artículo 1277 del Código Civil. Y ciertamente los indicios que el Juez enumera llevan a concluir no que la compraventa o el arrendamiento de obras fueran ficticios, sino que el precio de éste se abonó por las demandadas en tanto confesaron ante Notario que habían recibido cantidad similar en el marco del anterior negocio. En consecuencia, no debiéndose - por abonado en especie, como se ha descrito - el importe de las obras que ahora se reclama, tampoco es ya necesario entrar a examinar la petición subsidiaria de la representación procesal de las demandadas en el marco de una "mutatio libelli", en tanto se centra tal alegación en minimizar la cantidad a abonar en el hipotético caso de que la sentencia estimase la demanda. Por todo ello procede confirmar íntegramente la sentencia absolutoria recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.
SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
