PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que accede al cambio del régimen de custodia del hijo menor Genaro, pasando de un sistema de custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva del padre, con visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar a favor de la madre y una pensión de alimentos a su cargo de 350 euros mensuales, se alza en apelación la demandada.
Debemos partir de los siguientes antecedentes del caso:
1º Doña Teodora y Don Gustavo contrajeron matrimonio con fecha 12 de julio de 2008 en Cádiz, fruto del cual nació su hijo Genaro el NUM000 de 2010.
2º Por sentencia de 28 de noviembre de 2011 se decretó el divorcio de ambas partes y se aprobó el convenio regulador aportado que establecía, entre otras medidas, la atribución de la custodia del menor a la madre, un régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos a cargo de éste de 300 euros mensuales.
3º Por sentencia de 12 de julio de 2012, dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas núm. 663/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cádiz, se aprobó el convenio en el que se establecía, entre otras medidas, la custodia compartida del menor.
4º El 29 de junio de 2020 Genaro, acompañado de su madre, interpuso una denuncia contra el Sr. Gustavo, por malos tratos físicos y psíquicos contra él, dando lugar a las DUD núm. 98/2021 tramitadas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Puerto Real. En dicho procedimiento se dictó una orden de alejamiento del Sr. Gustavo respecto de su hijo.
5º Dña. Teodora presentó escrito ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Cádiz retirando la acusación, dictándose sentencia absolutoria a favor de D. Gustavo.
6º El 21 de noviembre de 2022 ambas partes firmaron el convenio regulador por el que se otorgaba a la madre la custodia de Genaro, si bien, el Sr. Gustavo no lo ratificó ante el Juzgado.
7º El 25 de julio de 2023, por la representación procesal del Sr. Gustavo, se interpuso demanda de modificación de las medidas acordadas por sentencia de fecha 12 de julio de 2012, interesando un régimen de custodia exclusiva del menor a favor del padre y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 350 euros mensuales, sin régimen de estancias ni comunicaciones.
8º Por sentencia de 10 de septiembre de 2024 se estimó en parte la demanda, y se atribuyó la custodia del hijo Genaro al padre, con visitas tuteladas en el PEF de la madre al hijo y una pensión a su cargo de 350 euros mensuales.
9º Doña Teodora ha interpuso recurso de apelación contra dicha Sentencia.
En el recurso de apelación se alega, en primer lugar, la infracción del art. 218.2 de la LEC en relación con los art. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y del art. 39 de la Constitución. Considera la parte apelante que la sentencia recurrida no toma en consideración el superior interés de Genaro, ya que no es posible valorar correctamente la voluntad de un menor que es llevado a la exploración judicial por el progenitor custodio, sin que pueda pretenderse que libremente manifieste sus sentimientos y deseos, si éstos son contrarios a ese progenitor; sin que estime que pueda obviarse que Genaro denunció a su padre por maltrato y que éste no ha permitido contacto alguno con su madre desde que se fue a vivir con él; sin que se haya llevado a cabo la intervención del equipo psicosocial, por lo que entiende la apelante que no se ha valorado la personalidad ni la idoneidad del demandante para ejercer las funciones parentales ni el estado emocional del menor; estimando que el menor no ha hablado libremente ante la Juzgadora y que sus sentimientos y deseos son distintos a los expresados en el juzgado, por temor a las represalias del padre. Se añade que el padre, a diferencia de la madre, no aceptaba la reasignación de género del menor; y los enfrentamientos y discusiones entre el padre y Genaro por su identidad sexual eran continuos hasta que el 29 de junio de 2020 la recurrente y su hijo lo denunciaron por lesiones, que fueron corroboradas por un parte médico de la misma fecha. Se aduce que en aras de la paz familiar retiró la acusación contra el padre, a cambio de que el Sr. Gustavo le cediera la custodia exclusiva de Genaro, y tres días después, el 21 de noviembre de 2022, firmaron el convenio regulador otorgando la custodia exclusiva a la madre; si bien, una vez que el Sr. Gustavo resultó absuelto del delito de maltrato, en contra de lo acordado y abusando de la buena fe de la madre, se negó a ratificar el convenio e interpuso la demanda de modificación de medidas, pidiendo la custodia exclusiva del menor y cortando toda la comunicación con la madre, los hermanos y toda la familia extensa de ésta. Se alega que el menor está pasando una etapa complicada debido, entre otros motivos, a su reasignación de género, que le ha llevado tener con la madre algunas conductas desafiantes y agresivas, como ha quedado acreditado en juicio; si bien, la madre ha sido la figura de referencia de Genaro, quien siempre se ha ocupado de cubrir sus necesidades materiales y emocionales, buscando todas las ayudas y apoyos necesarios para conseguir la estabilidad que precisa. Se añade en el recurso que el demandante no solo cambió al menor de instituto y de localidad sin el consentimiento materno o judicial, sino que para ello aportó una sentencia judicial falsa, en la que se le atribuía la custodia exclusiva del hijo, lo que debió ser tenido en consideración a juicio de la apelante. Se alega, igualmente, que ha quedado acreditado que el Sr. Gustavo carece de recursos de carácter emotivo, de modo que se ve impedido de atender adecuadamente a las necesidades emocionales de Genaro. Por otra parte, estima la apelante esclarecedor, respecto de la mediatización ejercida sobre el menor, el hecho de que en la exploración judicial refiera haber recibido malos tratos físicos y psíquicos por parte de su madre, cuando lleva casi dos años con el padre, llegando incluso a interponer una denuncia contra la madre. En segundo lugar, se invoca la infracción del art 92 CC, por considerar que de la prueba practicada en juicio, principalmente de las declaraciones vertidas por los hermanos de Genaro, Alberto y Justino, y, también, del interrogatorio de la madre, resulta que no existe ningún cambio sustancial que permita acordar un cambio de custodia, por cuanto que la actitud y el comportamiento de Genaro para con la madre, atendiendo a su vulnerabilidad y a su situación existencial en cuanto a la reasignación de género, ha sido la misma desde hace muchos años; habiendo sido la madre la que se ha ocupado siempre de las necesidades, tanto físicas como emocionales de su hijo, y ha sido la única que le ha apoyado en su transición. Por último, el hecho de que el menor lleve casi dos años bajo la custodia exclusiva del padre, no significa que ello desaconseje la custodia compartida, máxime cuando no se conoce la situación real en que el menor se encuentra, pues sigue aislado, sin contacto alguno con la familia materna, sigue en tratamiento psiquiátrico y continúa faltando al instituto; siendo el régimen de custodia compartida el más beneficios para los hijos. En tercer lugar, se alega la infracción del art 218.2 en relación con los artículos vulnerados 93, 142 y 145 CC, ya que lo único que se ha tenido en consideración es la capacidad económica de la madre, sin hacer referencia alguna a las necesidades económicas y gastos del menor, correspondiendo al demandante acreditar, conforme a las reglas de la carga probatoria, las necesidades del menor; y, de la prueba practicada, solo resulta acreditado que el menor acude a un colegio público, gratuito, por cuanto no alega importe alguno, y que practica rugby, por lo que resulta desproporcionada la cantidad fijada en la sentencia ahora apelada, máxime si se tiene en cuenta que en el convenio regulador firmado por el demandante se fijó una pensión de alimentos a su cargo de 100 euros.
SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.
Por otra parte, el art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador establece: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código."
TERCERO.-Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses".Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales y de menores en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Sobre el interés del menor, resulta ilustrativa la STS de 18 de mayo de 2022, en la que se expone:
"Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores
El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.
En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:
"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".
La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002 , de 20 de mayo ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero ; 176/2008, de 22 de diciembre ; 47/2009, de febrero ; 127/2013, de 3 de junio ; 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembre ; 23/2016, de 15 de febrero ; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).
Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 ; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5 ; 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5 ; así como 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).
Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , así como STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.
Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".
El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional"."
CUARTO.-En el presente caso, la parte apelante cuestiona en el recurso la idoneidad de la medida adoptada de atribución de la custodia exclusiva al padre, por estimar que no concurre una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptó el sistema de custodia compartida, que es el mejor sistema, además de entender que el hijo no ha manifestado libremente su opinión, así como, que el padre carece de habilidades para asumir la custodia, sin que el hecho de que el hijo viva con el padre determine de forma automática que haya de concedérsele la custodia.
En la sentencia recurrida se acuerda pasar de un sistema de custodia compartida por ambos progenitores del hijo del matrimonio, a un sistema de custodia exclusiva por el padre, argumentando:
"En el caso de autos, la sentencia de divorcio que se dictó entre las partes en los autos nº 564/11 de este juzgado fue modificada por sentencia de fecha 12 de julio de 2012, dictada en el proceso de modificación de medidas nº 663/12 . La sentencia aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes que fijaba un régimen de custodia compartida respeto a la hija que tienen en común, Antonieta, actualmente inscrito como Genaro. Se alega en la demanda para justificar el cambio de custodia que el menor convive con el padre desde el 5 de marzo de 2023 al ser recogido del domicilio materno por un incidente sufrido con la madre. Se alega que la relación del menor con la madre era muy conflictiva, llegando a sufrir intentos de suicidio tanto el menor como la madre, y que es voluntad de Genaro seguir viviendo el padre, siendo su situación personal, escolar y médica más estable en la actualidad. Se ha oído al menor y ha manifestado que desea seguir viviendo con el padre, y que no quiere ver a su madre, refiriendo una relación conflictiva con su madre y haber sufrido por parte de ella malos tratos físicos y psíquicos.
Para determinar si procede cambio en el régimen de custodia debe valorarse la situación actual del menor y las circunstancias que motivaron que en el mes de marzo de 2023 pasara a vivir con su padre. Consta relatado en la demanda, y admitido por los interrogatorios de ambas partes y por el atestado de la Policía Nacional nº NUM001 aportado por la parte actora, que en fecha 5 de marzo de 2023, tras una discusión entre la Sra. Teodora y su hijo, fue requerida la presencia policial en la vivienda familiar dos ocasiones el mismo día, y en la segunda visita al domicilio se encontraron los agentes de Policía a la madre con intención de tirarse por una ventana y manifestando a los agentes que le daba igual que su hijo la matara y que no podía soportar más esta situación. Los agentes se ponen en contacto con el padre y le hacen entrega del menor. Igualmente relatan en el atestado el estado deplorable de la vivienda. También consta por el atestado nº NUM002 de la Policía Nacional que el día 9 de febrero de 2023 también se personaron en el domicilio materno y se encontraron a Genaro encerrado en el cuarto de baño, en la bañera, con agua hasta el cuello, con una botella de ginebra y un cuchillo de grandes dimensiones en sus manos, con síntoma de autolisis. Tanto Genaro en la exploración practicada, como la demandada, y los hijos mayores de esta de su primer esposo, Justino y Alberto, coinciden en relatar episodios violentos entre Dña. Teodora y Genaro, difícil y complicada convivencia y la existencia de peleas y discusiones continuas entre ambos. Genaro ha llegado a denunciar malos tratos sufridos por parte de su madre, e incluso haber sido víctima de abusos sexuales por terceros sin que la madre le diera ninguna importancia. La denuncia ha dado lugar a las Diligencias previas 240/23 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz . Ante la situación expuesta, interesar un mantenimiento del régimen de custodia compartida, como efectúa la parte demandada, carece de todo sentido y es abiertamente contrario al interés del menor. Ni es voluntad del menor mantener una custodia con su madre, ni se estima que pudiera resultar beneficioso imponérsela a la vista de la conflictividad admitida por ambos. Es más, ambos progenitores en la prueba de interrogatorio en la vista han admitido que el régimen de custodia compartida nunca funcionó y han existido denuncias cruzadas e incluso una orden de alejamiento del actor frente al menor por una denuncia por lesiones, de la cual resultó absuelto.
A lo expuesto debe añadirse que Genaro ha presentado un daño psicológico por el que está siendo tratado por una psiquiatra desde el mes de marzo de 2023, como consta en el doc 6 de la demanda, presentando un cuadro de "trastorno de las emociones de la adolescencia con una importante afectación de su estado de ánimo con ideas y conductas autolíticas, que al parecer estaría relacionado con un conflicto familiar grave". Consta por el doc. 5 de la demanda que presentaba absentismo escolar durante la convivencia con la madre, y que actualmente, cursa estudios en un IES en la localidad de DIRECCION000 y según el informe de su tutora aportado como doc 9 de la demanda, ha mejorado tanto desde el aspecto de académico, como en relación a sus compañeros en el entorno escolar y se han reducido las faltas de asistencia a clase. Constan todavía faltas de asistencia injustificadas, como acredita la parte demandada con el certificado de asistencias aportado con la contestación, pero ha mejorado el absentismo escolar. Genaro ha manifestado que está a gusto residiendo con su padre, la pareja actual de este y la hija que tienen en común, y que está orgulloso de haber podido salir adelante después de los intentos de suicidio y de la depresión que sufrió. Alega que se siente recuperado, si bien continua en tratamiento psiquiátrico.
Ante la situación expuesta, no se trata de imputar culpas a ninguno de los progenitores en exclusiva o restar la importancia a la actuación indebida que también ha debido presentar Genaro con su progenitora, sino que se trata de valorar qué medida es la que mejor protege el interés de Genaro actualmente. Todas las pruebas practicadas llevan a valorar que imponerle un régimen de custodia compartida con la madre que no desea y que no tiene garantías de funcionar con normalidad, es contrario al interés del menor. Por lo cual debe mantenerse la situación de facto que se ha venido desarrollando con normalidad desde el mes de marzo de 2023, que es la custodia paterna."
Esta Sala comparte plenamente la anterior argumentación, estimando correctamente valorada la prueba. Debemos atender a la situación fáctica consolidada de convivencia del hijo con el padre, que es quien viene ejerciendo la custodia exclusiva de facto desde marzo de 2023, sin que el hijo desee la custodia materna, debiendo tenerse en cuenta la relación conflictiva con la madre que se reconoce en el propio recurso de apelación y quedó acreditada en la vista. Es cierto que el régimen de custodia compartida es el más deseable, pero no siempre es el mejor para un caso concreto, como acontece en el presente. No estimamos que la voluntad del menor el día de la exploración esté mediatizada por el padre y que no exprese su verdadero deseo, ya que expuso las razones por las que quiere seguir viviendo con su padre, habiendo mejorado en los estudios. Por otro lado, también se alega que el padre carece de habilidades parentales, lo que en modo alguno se acredita, antes al contrario, es un dato contrastado que el hijo ha mejorado, como resulta del informe de su tutora, y en el informe de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Cádiz se concluye y valora que no existe una situación de riesgo para el menor, y que es necesario transmitir la conveniencia de que prosiga residiendo en el domicilio de su padre, el cual muestra disposición para ello y la estabilidad, habilidades y condiciones adecuadas para ejercer sus cuidados. Por tanto, estimamos que la decisión adoptada en la instancia de atribución de la custodia del menor al padre protege mejor su interés, sin que resulte conveniente un sistema de custodia compartida que el hijo rechaza, dado que no quiere tener, además, ninguna relación con la madre.
En cuanto al régimen de visitas, pese a la negativa del hijo a relacionarse con su madre, estimamos que es beneficioso para el mismo, debiendo removerse los obstáculos que impidan dicha relación, sin que proceda modificar el pronunciamiento de instancia de establecer un régimen de visitas tuteladas en el PEF. En este sentido, en la sentencia recurrida, pese a reconocer que el menor se ha negado categóricamente a tener contactos con la madre, se señala, con argumentos que esta Sala comparte plenamente: "No obstante la voluntad del menor, se estima es beneficioso para él que se mantengan los vínculos afectivos con su madre, que si bien están deteriorados actualmente, podrían mejorar con intervención de profesionales, y con habilidades y colaboración de la madre, y también del progenitor custodio. Por lo cual, se acuerda fijar un régimen tutelado, al menos para intentar retomar la relación maternofilial, en los términos interesados por el Ministerio Fiscal en su informe y por medio de un Punto de Encuentro Familiar."
QUINTO.-Resta por analizar la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la cantidad de 350 euros mensuales, que la apelante estima que ha sido fijada atendiendo exclusivamente a sus ingresos y no a las necesidades del propio hijo, proponiendo la cantidad de 100 € mensuales. En la sentencia apelada se justifica la cuantía en los siguiente términos:
"En la anterior sentencia no se fijó pensión, porque se pactó un régimen de custodia compartida, si bien cada progenitor se comprometía a ingresar 300 euros mensuales en una cuenta destinada a los gastos del hijo. Desde que el menor empezó a convivir con el padre la madre no ha contribuido a la alimentación de su hijo Genaro.
En el momento actual el actor percibe una pensión de jubilación por incapacidad de 1.592,95 euros mensuales (doc 13 de la demanda) y si bien consta una retención mensual por un procedimiento judicial, se desconoce la duración de la misma. Comparte vivienda con su esposa actual y abonan una cuota por el préstamo hipotecario de 646,64 euros mensuales, según consta por el doc 16 de la demanda.
En cuanto a la Sra Teodora, ninguna documental aporta con su contestación a la demanda que acredite su situación económica, pese a oponerse a la pensión interesada en la demanda, limitándose a alegar que percibe una pensión, pero pese a referir que percibe ingresos de 23.949 euros anuales, no consta aportada documentación alguna con la contestación que así lo acredite. La prueba practicada con posterioridad consistente en las declaraciones de IRPF de 2021 y 2022 aportadas tras la vista y a instancia de la parte actora, así como la escritura de partición de la herencia de su madre, evidencian una situación económica distinta de la alegada en la contestación. Consta que es titular de 10 inmuebles, algunos en porcentajes compartidos, pero cinco de ellos con titularidad exclusiva al 100% y que varios producen rendimientos por alquiler. Consta igualmente que en el ejercicio 2022 por actividades económicas en régimen de estimación directa percibió 15.798,62 euros netos. Se ha oído en la vista como testigos a sus dos hijos mayores, Alberto y Justino, que cursan estudios fuera de la ciudad, y admiten que perciben de su madre ayudas para su formación y vivir fuera, en la suma de 630 euros mensuales para Justino, y 490 euros para Alberto. Si la disponibilidad económica de la Sra. Teodora le permite afrontar los gastos universitarios de sus hijos, debe permitirle igualmente afrontar los gastos diarios y de estudios de Genaro.
En cuanto a las necesidades del hijo, convive con su padre, y cursa estudios en un centro público, por lo que se presumen los gastos propios de vivienda, consumos, alimentación, ropa, estudios, actividades de deporte (rugby), y ocio."
Esta Sala comparte la valoración probatoria realizada en la instancia. No podemos acoger la cuantía ofrecida de 100 € mensuales, cuando en un régimen de custodia compartida ambas partes pactaron aportar 300 € mensuales cada uno de ellos a ingresar en una cuenta destinada a los gastos del hijo. Hemos de tener en cuenta que el concepto de alimentos también comprende habitación. La cuantía señalada se ajusta al caudal de la persona ha de prestar los alimentos, extremo no controvertido, sin que podamos entender que un menor de 14 años en el momento del dictado la sentencia, 15 años ahora, cubra la mitad de sus necesidades con tan solo los 100 euros que ofrece la madre. Hay que tener en cuenta que, dada la negativa del hijo a relacionarse con la madre, es el padre el que se encarga de su cuidado y atenciones en exclusiva, por lo que estimamos que la cuantía establecida es proporcional a las circunstancias del caso.
SEXTO.-Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho, que es lo que estimamos acontece en este caso.
