Sentencia Civil 205/2025 ...o del 2025

Última revisión
03/07/2025

Sentencia Civil 205/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 484/2023 de 27 de marzo del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 27 de Marzo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5

Ponente: ISABEL MARIA NICASIO JARAMILLO

Nº de sentencia: 205/2025

Núm. Cendoj: 11012370052025100100

Núm. Ecli: ES:APCA:2025:339

Núm. Roj: SAP CA 339:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial - Sección 5ª - Civil de Cádiz

C\ Cuesta de las Calesas, s/n, 11006, Cádiz, Tlfno.: 956902244 956902247, Fax: 956245271, Correo electrónico: Audiencia.Secc5.Cadiz.jus@juntadeandalucia.es

N.I.G:1102042120210011026. Órgano origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Jerez de la Frontera - Familia Asunto origen: MMC 2450/2021

Tipo y número de procedimiento: Recurso de Apelación 484/2023. Negociado: JR

Materia:Derecho de familia

De: Esperanza

Abogado/a: MACARENA MORENO OTERO

Procurador/a:CHRISTIAN GELOS RONDAN

Contra: Raúl

Abogado/a:JOSE MANUEL ROMERO GONZALEZ

Procurador/a:ANA GONZALEZ PEDRO

SENTENCIA NÚMERO 205/2025

Presidente:D.ª Isabel María Nicasio Jaramillo

Ponente:Dª. ISABEL MARÍA NICASIO JARAMILLO

Magistrados:D. Ramon Romero Navarro y D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Cádiz a 27 de marzo de 2025

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia de la Ilma. Sra. Doña Isabel María Nicasio Jaramillo, ha visto en grado de apelación el juicio sobre modificación de medidas núm. 484/23 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Jerez de la Frontera , en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada DOÑA Esperanza, representada por el Procurador de los Tribunales DON CHRISTIAN GELOS RONDÁN y bajo la dirección letrada de DOÑA MACARENA MORENO OTERO, siendo parte apelada DON Raúl, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANA GONZÁLEZ PEDRO y bajo la dirección letrada de DON JOSÉ MANUEL ROMERO GONZÁLEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada en tanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 5 de diciembre de 2022, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Debo estimar y estimo la demanda presentada por la procuradora Ana González Pedro en nombre y representación de Raúl frente a Esperanza, sobre modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia nº 124/2018, 22 de febrero de 2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jerez de la Frontera, dictada en los autos 2217/2017 y por la que se aprueba el convenio regulador de fecha 13 de junio de 2017, modificando las medidas siguientes:

1- Se establece un sistema de GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, por semanas alternas, de lunes a lunes, efectuándose el cambio de custodia a la hora entrada del colegio.

En caso de ser el lunes día no lectivo o no acudir la menor al colegio por algún motivo, el cambio se efectuará el cambio a la misma hora en el domicilio donde se encuentre la menor, donde deberá ser recogida por el progenitor que comience su periodo de custodia.

2- Se extingue la pensión de alimentos a cargo de Raúl. Cada progenitor hará frente a las necesidades de la niña mientras esté en su compañía.

Los gastos escolares y extraordinarios de la menor serán satisfechos por ambos al 50%.

En lo no afectado por esta resolución, se mantienen las medidas vigentes.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación la parte demandada y, dado traslado del recurso a la contraparte y al Ministerio Fiscal, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso. Y habiéndose denegado la solicitud de prueba ante este Tribunal solicitada por la parte apelante, quedaron los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelada formuló en su día demanda de modificación de medidas de las adoptadas en el procedimiento sobre medidas reguladoras de las relaciones paterno filiales en sentencia de 22 de febrero de 2018, medidas acordadas de mutuo acuerdo entre los progenitores, en relación de un lado a la custodia sobre la hija menor, Fidela, nacida el NUM000 de 2016, solicitando el demandante que se modificara la custodia monoparental atribuida a la madre en el convenio regulador por un régimen de custodia compartida con alternancia semanal, y mantenimiento del mismo régimen en las vacaciones que el pactado, y de otro que fuera suprimida la pensión alimenticia fijada en el convenio a cargo del padre y a favor de la menor en la cuantía de 275 euros, debiendo cada progenitor atender a los alimentos de la niña durante el período de convivencia con él. La parte hoy apelante se opuso a la demanda, que fue acogida en su integridad por la sentencia hoy recurrida.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, solicitando su íntegra revocación y mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2018 y de forma subsidiaria, de mantenerse el régimen de custodia compartida, en atención a la desproporción de ingresos entre ambos progenitores y con el fin de garantizar los alimentos de la menor, se señalara una pensión alimenticia, a cargo del padre, de 200 euros a favor de la menor.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la falta de motivación de la sentencia.

El primero de los motivos de impugnación de la sentencia de instancia se argumenta en torno a la falta motivación de la resolución impugnada, que anuda la recurrente al error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias en su día tenidas en cuenta para la adopción del acuerdo que se ratificó en la sentencia de 22 de febrero de 2018.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han considerado que el deber de motivación de las resoluciones judiciales se incardina el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y exige la exteriorización del iter argumentativo que justifica el fallo, exteriorizando el razonamiento y fundamento de la resolución, lo que permite no solo su comprensión, sino su control a través de los correspondientes recursos. No se trata por ello de exigir un razonamiento exhaustivo de la resolución, sino de permitir conocer la ratio decidendi o los criterios esenciales que han fundamentado la decisión del Tribunal.

La STS de 12 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 6231/2024), sintetiza su doctrina sobre el deber de motivación de las sentencias en los siguientes términos:

"i) Cumple una triple finalidad en el Estado de Derecho, cual es garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, de modo que la resolución judicial que zanje el conflicto responda a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ), permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos en las leyes, así como considerar a los justiciables centro del sistema, merecedores de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia ( SSTS 465/2019, de 17 de septiembre ; 438/2021, de 22 de junio y 754/2024, de 28 de mayo , entre otras).

(ii) Se vulnera, tan ineludible exigencia, cuando concurre una carencia total de fundamentación, cuando ésta es completamente insuficiente, cuando se encuentra desconectada con la realidad de lo actuado, o cuando da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( SSTS 180/2011, de 17 de marzo ; 706/2021, de 19 de octubre ; 899/2021, de 21 de diciembre y 338/2023, de 1 de marzo ).

(iii) No cabe confundir motivación con congruencia, al exigir esta última la correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 509/2022, de 28 de junio ; 511/2023, de 18 de abril ; 628/2024, de 13 de mayo y 1436/2024, de 31 de octubre ), mientras que aquélla requiere la explicitación del proceso lógico causal que conduce al fallo tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico.

(iv) Se consideran suficientemente motivadas las resoluciones que vengan apoyadas en razones a través de las cuales quepa conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que justifican la decisión tomada; es decir, la razón de la decisión que ha determinado el fallo o parte dispositiva de la resolución recurrida ( SSTS 294/2012, de 18 de mayo , 736/2013, de 3 de diciembre ; 1065/2024, de 23 de julio y 1436/2024, de 31 de octubre );

(v) La motivación no requiere un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide; toda vez que no comprende el art. 24.1 CE un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, siendo válida cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión, siempre que se exterioricen las razones de la decisión tomada ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo y SSTS 278/2022, de 31 de marzo ; 1203/2023, de 21 de julio y 1230/2023, de 18 de septiembre ).

(vi) Que la fundamentación sea o no correcta no corresponde ya al recurso por infracción procesal interpuesto, sino, en su caso, al recurso de casación ( SSTS 1230/2023, de 18 de septiembre y 1065/2024, de 23 de julio ); por lo tanto, no cabe confundir falta de motivación con la disconformidad de las partes con respecto a la fundamentación jurídica del fallo, en tanto en cuanto una motivación adecuada y suficiente no implica que deba ser favorable a las pretensiones del recurrente, lo que determina que no se vulnera dicha exigencia constitucional ( art. 120.3 CE ) por la circunstancia de que se discrepe de la valoración probatoria, máxime cuando ésta vincula al tribunal de casación, salvo que sea absurda, irracional o ilógica con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .".

La falta de motivación no puede por ello equipararse al error en la valoración de la prueba, pues una cosa es exteriorizar la fundamentación y razonamientos que apoyan la decisión, y otra distinta la valoración, incluso errónea de la prueba, que no presupone falta de motivación, salvo en los casos de error patente o arbitrariedad, "porque tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, pues la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia" ( SSTC 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; y 8/2005, de 17 de enero ),como explica la STS de 10 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 5996/2024).

En las decisiones sobre procedimientos de familia el Tribunal Constitucional viene además exigiendo lo que se denomina el canon de motivación reforzada cuando la resolución afecta a menores, pues "se trata de un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de cuantas medidas sean adecuadas para cumplir eficazmente el mandato contenido en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5 ; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 , y 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 2, entre otras)",lo que se traduce en que "el deber de fundamentación de estas resoluciones judiciales requiere la ponderación de las circunstancias individuales de cada uno de los miembros que componen el núcleo familiar y de las necesidades de la propia familia consideradas en sí mismas, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución", STC 12/2023, de 6 de marzo de 2023 .

No consideramos que la sentencia carezca de motivación, ni haya obviado la necesidad de ponderación de las circunstancias concurrentes para resolver sobre la modificación de las medidas interesadas. Tras exponer la interpretación jurisprudencial sobre los requisitos que han de concurrir para la modificación de las medidas previamente adoptadas en un procedimiento de familia, y la prevalencia en todo caso del interés superior del menor, en relación al régimen de custodia compartida solicitada por el hoy apelado, la sentencia valora las circunstancias concurrentes que sustentan su decisión: cambio sustancial de la situación laboral del padre, tanto en la localidad donde ejerce sus funciones de policía nacional, como en el horario y funciones, como en su disponibilidad para el ejercicio de la custodia compartida en semanas alternas; cumplimiento previo de sus deberes parentales, en relación a la prestación alimenticia; buena relación entre los progenitores y del padre con la hija e inexistencia de desproporción en los ingresos aportados de ambos progenitores en orden a la supresión de la pensión alimenticia.

Por ello, y sin perjuicio de la valoración de la prueba también cuestionada en el recurso de apelación, el motivo de impugnación de la sentencia debe ser desestimado.

TERCERO.-Sobre la inexistencia del cambio sustancial que sustente la modificación de medidas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin alejarse del necesario escenario comparativo de la situación existente en el momento del dictado de la sentencia que se pretende modificar y la situación actual que justifica o sustenta dicha modificación, cuando se trata de abordar el cambio en el sistema de guarda de los menores, no exige que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino cierto y serio, y en todo caso precedido por le interés superior del menor, al que debe atenderse para fijar el concreto régimen de custodia sobre los niños. La STS 26 de febrero de 2019, ( ROJ: STS 647/2019) con cita en su sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, lo explica en los siguientes términos: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo )

Es por ello que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificarla situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo )."

No existe, por tanto, infracción de la jurisprudencia en relación a los requisitos para la modificación del sistema de guarda sobre la niña, dada la flexibilidad con que las normas referidas a este tipo de procedimientos deben ser tenidas en cuenta en relación con el interés de los menores afectados, y a la vista de que el paso del tiempo en sí mismo constituye un elemento a tener en cuenta para el mantenimiento o modificación de las medidas de guarda en su día adoptadas sobre los menores.

CUARTO.-Inexistencia de error en la valoración de la prueba respecto de la modificación del régimen de guarda y custodia sobre la menor. Existencia de cambio cierto y permanente que sustenta el régimen de custodia compartida.

Sobre la custodia compartida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado un sólido cuerpo jurisprudencial que ha ido consolidando la generalización de su aplicación, como régimen de custodia en abstracto más favorable tras la ruptura de la convivencia de los progenitores como continuación en la nueva realidad generada por la separación del sistema convivencial previo de los niños. Así la la STS 175/2021, de 29 de marzo, resumiendo la doctrina de la Sala Primera, explica:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el momento en que las partes suscribieron el convenio regulador que fue aprobado por la sentencia de 22 de febrero de 2018, la niña apenas contaba con un año de edad, teniendo en la actualidad 9 años, tiempo de por sí suficiente para estimar que la situación de convivencia, estancias, comunicación y alternancia en los domicilios de sus padres de la niña ha cambiado notoriamente. Hasta tal punto que consta en los autos el cambio de domicilio de la madre por motivos laborales y finalmente la convivencia en la misma ciudad de ambos progenitores. Porque también es hecho probado, que además resulta de la comunicación por correos electrónicos aportada por la parte apelada en el acto de la vista, y es hecho genéricamente reconocido por la parte apelante, que el padre no vivía en la provincia de Cádiz, o al menos no residió en dicha provincia de manera permanente, que sus funciones de policía estaban destinadas en una unidad especial que le exigía desplazamientos geográficos e incluso llegó a estar un período destinado en Afganistán. En la actualidad resulta acreditado que su destino se encuentra en la ciudad de Jerez, donde se ubica el domicilio y el colegio de la menor. En tercer lugar, consta que la madre ha accedido al mercado laboral, y que su trabajo le ocupa dos tardes semanales (junto con dos mañanas), lo que le ha requerido buscar el apoyo del progenitor paterno ( y de su familia extensa), para la recogida de la menor esas tardes, además de utilizar los servicios de comedor y aula matinal, circunstancias que no concurrían en el momento del convenio regulador aprobado.

A ello ha de unirse, como indica la sentencia recurrida, la buena relación de la niña con su padre, a la que no obsta el apego de la menor que pudiere sentir a su madre como progenitora custodia hasta ahora principal. Pero ello no debe incidir de manera negativa en el régimen de custodia compartida, cuando no se aprecia dificultad alguna de la niña para relacionarse con su padre, para pernoctar con él los fines de semana alternos, e incluso para la distribución de las vacaciones por períodos quincenales conforme a lo pactado en el convenio. La ayuda de la familia extensa en este cuidado de la menor por el padre no puede valorarse como elemento negativo, antes al contrario, como elemento de integración y apoyo en el ejercicio de la custodia, y desarrollo de la propia menor en su contexto familiar.

Aprecia la Sala las dificultades que el régimen de alternancia semanal de la custodia puede tener para la madre, pues hasta ahora, al margen del enfrentamiento generado finalmente por este procedimiento entre los progenitores, el apoyo que el padre brindaba a su hija en las tardes en que la madre trabajaba permitía una flexibilidad en el régimen de custodia que se aproxima en gran medida a la custodia compartida, que como hemos reiterado, no supone un reparto idéntico del tiempo entre los progenitores, sino una colaboración e implicación de ambos en la custodia, decisiones y cuidado de los menores, que puede instrumentarse mediante la compatibilidad de los horarios de ambos padres, de idéntica manera que habría ocurrido de no existir la separación.

No obstante, y llegados al punto de enfrentamiento que las partes han evidenciado en el juicio, este Tribunal adoptará la decisión de ratificar la resolución recurrida en este extremo, y sin perjuicio de lo que se dirá seguidamente en relación a los alimentos de la menor, teniendo además en cuenta que este Tribunal no ha alcanzado la convicción probatoria del real horario actual del padre, pues no se ha facilitado con idéntica claridad que el horario en su día aportado con la demanda de modificación de medidas, por lo que la interferencia entre las obligaciones profesionales de ambos progenitores puede impedir el funcionamiento reglado del sistema flexible que espontáneamente los progenitores habían instaurado.

Por último, y a los efectos del régimen de custodia compartida, restamos valor a estos enfrentamientos de las partes, magnificados además en la vista, pues los progenitores han dado muestra de entendimiento previo en la custodia de la menor, con posibilidad de reconducir nuevamente esta situación en beneficio de la niña.

Debemos por tanto confirmar la sentencia en el primero de los pronunciamientos impugnados.

QUINTO.-Sobre la extinción de la obligación de alimentos del padre para la menor. Estimación parcial.

La fijación de los alimentos en favor de los menores, como deber integrante de la patria potestad, debe valorarse en todo caso en función del criterio de la proporcionalidad, esto es, teniendo en cuenta la distinta capacidad económica de los progenitores. Y aun cuando es cierto que con carácter general la jurisprudencia considera que en el caso de una custodia compartida con alternancia de convivencia del menor con cada progenitor, como el que se ha fijado en este procedimiento, cada uno de los padres contribuye con su propia convivencia, habitación y compañía a los alimentos del hijo, ello no impide el establecimiento de una pensión alimenticia, cuando existe desproporción en los ingresos de ambos progenitores (STS de 11 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 359/2016).

En este extremo acogeremos parcialmente el recurso de apelación. En la demanda rectora del procedimiento el cambio significativo que motivaba la extinción de la pensión alimenticia no era una reducción de los ingresos del padre, sino el acceso al mundo laboral de la madre. Las circunstancias laborales del progenitor solo se introducían en la demanda para hacer constar el traslado estable a Jerez y el horario laboral, amén del cambio de funciones policiales, de modo que podría hacerse cargo de la menor por semanas alternas. Nada se indicaba sobre el salario que percibía, y en realidad nada se ha dicho en el procedimiento sobre el salario del apelado, ni antes de la sentencia que se pretende modificar, ni durante el período que ha durado la vigencia del convenio, ni actualizadamente en el momento de la sentencia recurrida, con excepción de la aportación de una nómina del mes de septiembre de 2022 (la demanda se interpone en 2021), en la que se aprecian unos ingresos poco más de 800 euros mensuales. Se manifiesta por el apelado que ello es causa de una reducción de la jornada laboral por dos motivos, por salud y por conciliación para el cuidado de la hija. Nada sin embargo se ha aportado, ni la solicitud de reducción de la jornada, que estimamos, por el relato de hechos de la demanda, que se ha producido a lo largo del procedimiento, por lo que no fundamentaba la petición de modificación de medidas, ni su duración, ni las horas de trabajo, ni siquiera su justificación. Los documentos sobre accidente de tráfico y hipertensión del apelado nada acreditan sobre una afectación de la salud de manera permanente para el desempeño del trabajo. Y no se han aportado ingresos de años anteriores, ni declaraciones fiscales, ni en realidad se ha realizado investigación patrimonial del apelado.

La apelante sí tiene un contrato laboral indefinido de horario parcial, por el que percibe unos 700 euros mensuales, debiendo hacer frente, como ha justificado, al pago del préstamo sobre la vivienda.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y la necesidad de que los cambios que justifican la modificación de las medidas sean permanentes y no dependientes de la voluntad de las partes, junto con la necesidad de proveer a las necesidades alimenticias de la menor, teniendo en cuenta además que la madre precisará la colaboración en el cuidado correspondiente de la niña por la fijación de la custodia por semanas alternas, sin que conste que cuente con mayores apoyos familiares, estimamos la concurrencia de desproporción de los ingresos entre ambos progenitores, que justifica el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del apelado, que estimamos suficiente en la cuantía de 150 euros mensuales.

Esta pensión debe retrotraer sus efectos al momento de la sentencia que revocamos parcialmente, pues hasta dicha sentencia los alimentos que se abonaban eran los previstos en el convenio regulador aprobado por la Sentencia de 22 de febrero de 2018.

SEXTO.-Costas.

Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC, no se hace expresa imposición de costas de esta apelación, procediendo al devolución al apelante del depósito que se hubiere constituido para apelar.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por DOÑA Esperanza contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm. SEIS de Jerez de la Frontera, que REVOCA PARCIALMENTE en el único extremo de fijar una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija menor de edad de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150 euros mensuales), que deberá abonarse en los plazos y con las actualizaciones comprendidas en la sentencia que se modifica, desde la fecha de la sentencia que se revoca.

No procede la imposición de costas de la apelación a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución del depósito para apelar a la parte apelante, de haberse constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 477 , 478 nº 1 y 479 nº 1 de la LEC , contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN cuyo conocimiento corresponderá a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que debe interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación y que debe fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva siempre y cuando concurra interés casacional (salvo que la Sentencia venga referida a tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo), con ajuste a las exigencias establecidas en los preceptos adjetivos citados y demás reguladores de dicho recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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