Sentencia Civil 97/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 61/2023 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.-Por parte de D. Bienvenido y de Dª Adela se solicitó la división judicial de la herencia de D. Luis Angel, hijo de los demandantes, previa liquidación del régimen de gananciales existente entre el causante y su esposa Dª Marí Juana. Admitida a trámite la solicitud, y liquidada la sociedad de gananciales, se convocó a los interesados a la formación de inventario, se fijó fecha para la práctica de la junta de herederos para la designación del contador encargado de practicar las operaciones divisorias y de perito para efectuar el avalúo de los bienes. Celebrada la junta indicada y designado contador partidor del turno del Juzgado Decano Dª María Ugarte Lucas, y D. Avelino como perito tasador inmobiliario, por aquella se confeccionó el pertinente cuaderno particional que fue presentado ante el Juzgado -y rectificado luego al apreciar la contadora partidora varios errores materiales en el mismo-. Dado traslado del mismo a las partes se plantearon sendas oposición al mismo por las partes, las cuales, tras los trámites previstos en el artículo 787 de la LEC, fueron estimadas parcialmente por la Magistrada a quoen la sentencia que es ahora objeto de recurso de apelación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por Adela y Bienvenido.

La representación de Dª Adela y D. Bienvenido apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque parcialmente la misma, alegando como motivos de apelación los siguientes:

1º) En relación con la formación de haberes y adjudicaciones efectuadas por el contador partidor judicial y aprobadas por la sentencia objeto de recurso,infracción del art. 56 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, derecho civil foral, del País Vasco (ley anterior a la vigente y aplicable a la sucesión dado que el fallecimiento del causante ocurrió el 22/12/2014) y, subsidiariamente, infracción del art. 61 de la referida ley.

La sentencia reproduce la cláusula cuarta del testamento según el cual: "Es su deseo expreso apartar de la herencia a sus padres y familiares consanguíneos si el derecho foral vizcaíno o vasco operante en el momento que se produzca la muerte así lo permitiera. De no ser posible de acuerdo al derecho foral vizcaíno, desea que los derechos legitimarios de los mismos queden reducidos al mínimo legal posible.". Es pacífico que el causante no tuvo descendientes y que al tiempo del fallecimiento existían y viven sus padres -los ahora apelantes Don Bienvenido y Doña Adela-, concurriendo también a la herencia la viuda del causante, Doña Marí Juana (parte apelada). La sentencia resuelve acertadamente no ser posible el apartamiento de los padres del causante al no estar permitido por la ley 3/1992 aplicable al ser la ley vigente al tiempo del fallecimiento del causante, la cual incluye a los ascendientes, a falta de descendientes, como herederos forzosos, señalando acertadamente la sentencia que a los padres debe reconocerse su cuota legitimaria. La sentencia infringe el artículo 56 de la ley 3/1992 aplicable a la sucesión, según el cual: "La legitima de los ascendientes se halla constituida por la mitad de todos los bienes del testador. La otra mitad es de libre disposición, siempre que no sean troncales".Es decir, como no hay bienes troncales en la herencia, la mitad de todos los bienes hereditarios corresponde a los padres como legitimarios y la otra mitad es de libre disposición. La sentencia reproduce también la cláusula quinta del testamento: "Instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su esposa Doña Marí Juana. Además,dicha heredera universal y si ésta fuera su voluntadmantendrá el usufructo universal y vitalicio de todo el caudal hereditario, incluido aquél que componga la legitima que hubiera podido corresponder a los padres del testador en el caso de que la ley foral vigente no hubiera permitido su apartamiento". La sentencia establece que: "el testador instituye heredera universal a su viuda y añade la posibilidad de que esta mantenga el usufructo universal y vitalicio de todo el caudal hereditario, incluida la cuota legitimaria de sus padres. Esa posibilidad de usufructo universal y vitalicio queda condicionada a que sea esa la voluntad de la viuda. Al tiempo de la confección del cuaderno particional, ninguna voluntad o manifestación en ese sentido ha sido transmitida a la contador-partidor por parte de la viuda ni de su representación, por lo que evidentemente la contadora partidora ha elaborado el cuaderno particional sin materializar dicho derecho de usufructo". (Subrayado y negrita es de esta parte.) Todo el párrafo anterior es cierto, salvo la afirmación de que el contador partidor haya elaborado el cuaderno particional sin materializar dicho derecho de usufructo. Basta ver el propio cuaderno particional, en el que se observa que se determina el haber de los padres partiendo de la mitad del caudal relicto y descontando el valor del usufructo que el contador considera que grava la legitima. El contador partidor ha aplicado el usufructo universal de la herencia valorado en un 44% del todo el caudal relicto, (402.123,73 caudal relicto por un 44% = 176.934,44 euros valor del usufructo), imputando la mitad del valor del usufructo (88.467,22 euros) a la legitima de los padres, gravando a la misma, lo que pone en evidencia, con independencia si la imputación está bien o mal hecha, es que en contra de lo afirmado por la sentencia, en el cuaderno particional que aprueba se materializa el derecho de usufructo universal gravando la legitima a favor del cónyuge viudo, y que solo hubiera podido hacer si se hubiera ejercitado la opción conferida por el causante a la viuda, es decir, si esta hubiera sido su voluntad, opción que no ha sido ejercitada como da por probado la sentencia,lo que pone en evidencia que el cuaderno particional aprobado no está ajustado a la voluntad del testador. Subsidiariamente, si la Sala estimase que el cuaderno particional así aprobado no infringe el artículo 56 de la Ley 3/1992 de Derecho Foral, existiría infracción del artículo 61 de la referida ley. En la cláusula quinta del testamento se nombra heredera universal a la viuda y además si esta fuera su voluntad mantendrá el usufructo universal y vitalicio de la herencia incluida la legitima que hubiera podido corresponder a los padres.En contra de lo afirmado en la Sentencia la disposición testamentaria referida al usufructo universal y vitalicio de la herencia a favor de la viuda es un legado. La ley no contiene ninguna definición de legado pero desde siempre y por la doctrina y Jurisprudencia más consolidada se ha entendido por legado la atribución de un derecho concreto sobre un bien concreto, aunque no se denomine legado propiamente en el testamento, es este caso concreto, el derecho es el usufructo vitalicio y como bienes concretos sobre los que recae son todos los de la herencia. La sentencia dice que no es un legado simplemente afirmado que "nos encontramos ante una mera posibilidad de que se materialice un usufructo de la viuda sobre la totalidad del caudal relicto, para el caso de que fuere esa la voluntad de la viuda", pero obvia decir cuál es el título de atribución del mencionada usufructo universal y vitalicio de toda la herencia, no considerarlo un legado permitiría el fraude legal que precisamente trata de evitar el artículo 61 de la ley 3/1992, precepto que estaría infringiendo y que además le define como legado. El artículo 61 de la ley 3/1992 que establece que "El testador podrá legar a su cónyuge el usufructo universal de sus bienes, que se extinguirá por las mismas causas que la legitima del artículo 58. Este legado será incompatible con el legado de la parte de libre disposición, pero si el testador lo dispusiere de forma alternativa la elección corresponderá al cónyuge viudo". Realmente la cláusula quinta del testamento viene nombrar al cónyuge viudo heredero universal, pero le da la opción, " y si esta fuera su voluntad", del usufructo universal y vitalicio de toda la herencia incluida la parte de la legitima de mis representados, pero con la importancia que si opta o manifiesta la viuda su voluntad por el usufructo universal y vitalicio de toda la herencia no le correspondería la parte de libre disposición de la herencia por ser esta incompatible con el usufructo universal y vitalicio de la herencia, realmente la opción es una alternativa. Esta incompatibilidad entre la libre disposición y el usufructo universal y vitalicio de la herencia que impone el artículo 61 de la ley sucesoria lo infringe el cuaderno particional aprobado por la Sentencia, toda vez que el haber del cónyuge viudo viene integrado según el cuaderno por la parte de libre disposición y el usufructo sobre la legitima de mis representados; y además la contadora, en lugar de adjudicar el derecho de usufructo, lo que hace es adjudicar el valor de este en bienes en propiedad, y lo mismo respecto a la legitima gravada con usufructo de los padres, en la que en lugar de adjudicar la nuda propiedad lo que efectúa es adjudicar el valor de ésta en bienes en propiedad, sin que además a tal permuta se le haya dado consentimiento para poderlo efectuar, cuando tal consentimiento debe ser necesario pues no hay dispensa del testador para que la viuda pierda el usufructo si contrae nuevas nupcias o maritalmente vive de hecho con otra persona tal y como recoge el artículo 58 de la ley sucesoria en relación con el artículo 61, por lo que tal permuta en tal caso requiere el consentimiento de los ahora apelantes, pues supone la renuncia a las causas por las que se puede extinguir el usufructo de la viuda.

No se discute que resultan de aplicación las previsiones contenidas en la Ley 3/1992 de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco. El artículo 56 de esta norma establece que: "La legítima de los ascendientes se halla constituida por la mitad de todos los bienes del testador. La otra mitad es de libre disposición, siempre que no sean troncales",y el artículo 58 que: "El cónyuge viudo tendrá el usufructo de la mitad de todos los bienes del causante, si concurriere con descendientes o ascendientes. En defecto de ascendientes o descendientes, tendrá el usufructo de dos tercios de todos los bienes. El usufructo recaerá en último lugar sobre los bienes troncales de ambas líneas del causante, en proporción al haber de cada una de ellas. Podrán los tronqueros conmutar el usufructo del cónyuge viudo, en cuanto afecte a los bienes troncales, por un capital en efectivo que será de su libre disponibilidad y no estará sujeto a reserva ni a devolución en los supuestos de extinción a que se refiere el párrafo siguiente. El derecho de usufructo del cónyuge viudo se extinguirá en el caso de ulteriores nupcias o de unión marital de hecho, o de que tuviere durante el matrimonio, o con posterioridad al mismo, un hijo no matrimonial, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa".En lo que discrepan las partes es en la interpretación que ha de darse a la cláusula 5ª del testamento, que textualmente dice: "Instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su esposa Doña Marí Juana. Además, dicha heredera universal y si ésta fuera su voluntad mantendrá el usufructo universal y vitalicio de todo el caudal hereditario, incluido aquél que componga la legitima que hubiera podido corresponder a los padres del testador en el caso de que la ley foral vigente no hubiera permitido su total apartamiento". La contadora partidora, interpretándola conjuntamente con la cláusula 4ª del testamento ("Es su deseo expreso apartar de la herencia a sus padres y familiares consanguíneos si el derecho foral vizcaíno o vasco operante en el momento que se produzca la muerte así lo permitiera. De no ser posible de acuerdo al derecho foral vizcaíno, desea que los derechos legitimarios de los mismos queden reducidos al mínimo legal posible"), considera que la literalidad de la misma es clara en cuanto a la voluntad del testador de mejorar la posición de la viuda en todo lo que permita la Ley, incluso imponiendo un gravamen a sus ascendientes legitimarios. Sin embargo, se indica en la sentencia de instancia que la posibilidad de usufructo universal y vitalicio queda condicionada o supeditada a que esa sea la voluntad de la viuda, y que al tiempo de la confección del cuaderno particional ninguna voluntad o manifestación en ese sentido ha sido transmitida a la contadora-partidora por parte de la viuda o de su representación, por lo que la contadora-partidora ha elaborado el cuaderno particional sin materializar dicho derecho de usufructo (opcional). Y resulta que de conformidad con la cláusula 5ª antes transcrita, el gravamen sobre la legítima de los padres del testador lo establece o prevé éste para el supuesto de que la viuda mantenga el usufructo universal y vitalicio de todo el caudal hereditario,lo que, como se indica en la sentencia, no es el caso de autos, por lo que, en contra de lo indicado por la contadora-partidora, la imposición en este caso de un gravamen sobre la cuota legitimaría de los padres no sería coherente con la voluntad manifestada por el testador, siendo que, además, y tal y como alegan los apelantes, existen bienes suficientes en el caudal relicto para cubrir la cuota viudal usufructuaria sin afectar a la legítima de los padres.

Por lo expuesto, el motivo ha de estimarse, debiendo fijarse el haber del ascendiente legitimario D. Bienvenido y el haber de la ascendiente legitimaria Dª Adela en un 25% del caudal neto relicto para cada uno, y el haber del cónyuge viudo Dª Marí Juana como heredera universal en el 50% del caudal neto relicto -dentro del cual estaría integrada su legítima de cuota viudal usufructuaria-, y realizarse en pago de los mismos adjudicaciones en bienes en propiedad.

2º) En relación con la partida P.2 del pasivo de la herencia del causante (Crédito a favor de Dª. Marí Juana por la deuda reconocida a su favor en la cláusula tercera del testamento del causante (por el importe de 3.500.000 ptas. actualizado), por valor de 37.485,12 €), infracción del artículo 782 nº 3 de la LEC. Subsidiariamente, imposibilidad de inventariar la deuda al no acreditarse su existencia, correspondiendo la carga de la prueba de su existencia a Dª Marí Juana. Más subsidiariamente, la deuda en caso de existir estaría prescrita y no sería exigible. Por último, y para el supuesto de no ser admitidos los motivos precedentes, la actualización no sería deuda.

El artículo 782.3 de la LEC establece que "Los acreedores no podrán instar la división, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de la división de la herencia". Dada la cualidad de acreedora que se abroga Dª Marí Juana y no estando conformes todos los interesados en la herencia en la inclusión de la referida deuda y el pago de la misma, por aplicación del artículo 782 nº 3 de la LEC -que no es disponible para el testador-, y para evitar su infracción, la acreedora debe ser remitida al juicio declarativo que corresponda sin entorpecer las actuaciones de división de herencia, tratando de incluir la pretendida deuda en el cuaderno particional. Subsidiariamente, y para el supuesto que la referida deuda pueda ser conocida en el presente procedimiento, no procede inventariar la misma pues no se acredita su existencia. No es aplicable al presente supuesto la Jurisprudencia alegada por la Sentencia y que viene a establecer que el acreedor a quien el deudor reconoce la deuda está exento de presentar prueba de la misma frente al deudor y está exento de probar la causa, que además se presupone lícita, pues es Doña Marí Juana la única y universal heredera del causante, y como tal heredera universal se pone en la misma posición que él, y como única heredera del mismo es la obligada al pago de las deudas del causante, no así los legitimarios no herederos, que no responden de las deuda del causante, pero pueden ver disminuido el valor de su legitima como consecuencia de la existencia de deudas de la herencia, por lo tanto tienen un interés directo en que se prueben o no la existencia de las deudas de la herencia. Es por ello que la exención de la prueba de la deuda del acreedor frente al deudor, en este caso la exención de la prueba de Doña Marí Juana (acreedora) frente a ella misma (única heredera que se pone en la posición del causante deudor), no la exime de acreditar la deuda frente a los legitimarios, que no son acreedores ni deudores de la deuda, pero de cuya existencia depende que su legitima sea mayor o menor, de ahí, que doña Marí Juana como acreedora de la deuda debería acreditar la existencia de la misma, lo cual no ha efectuado, pues no ha presentado prueba alguna de su existencia. Subsidiariamente, la deuda estaría prescrita. El pretendido reconocimiento de deuda contenida en el testamento data la deuda de julio de 1994, ya que según el testamento la cantidad en el mes de junio de 1994 la tenía Doña Marí Juana en su poder, por lo que considera esta parte como día inicial de la pretendida entrega al testador el 1 de julio de 1994; en la mencionada deuda no consta que se establezca plazo para su devolución con lo que la exigibilidad de la deuda, si existió, nació el mismo día y concluyo quince años después, (plazo de prescripción por aquel entonces de las deudas personales art. 1964 CC en su anterior redacción), luego la deuda quedó prescrita con fecha 1 de julio de 2009. El reconocimiento efectuado en el testamento del causante de fecha 22 de diciembre de 2014, es un reconocimiento que no sirve para interrumpir el plazo de prescripción, pues a dicha fecha la prescripción estaba ya consumada y por lo tanto la deuda no es exigible y no debe ser inventariada. Por último, se alega que la actualización no sería deuda. La lectura de la cláusula tercera del testamento, es un "reconocimiento de deuda por importe de 3.500.000 de pesetas" pero además contiene una orden del testador de que la misma se pague debidamente actualizada. Esta actualización no es propiamente deuda pues deriva exclusivamente de la voluntad del causante expresada en el testamento (no tiene la actualización conforme al IPC un origen contractual, al menos no se acredita, y la sentencia dictada en la liquidación de la sociedad de gananciales excluyó que la referida deuda en caso de existir fuera ganancial, por lo que su carácter de deuda de valor para actualizarse conforme al IPC solo deriva de la voluntad del testador), es un deseo del testador expresado en su testamento de que se pague actualizada, y como tal deseo debe entenderse como disposición testamentaria de un bien concreto hecho a favor de Doña Marí Juana, lo que determina que en vez de computarlo como deuda la actualización, debería considerarse el valor de la actualización como un legado instituido a su favor condicionado a la existencia de la deuda y seguir la suerte de la imputación de los legados a las partes correspondientes de la herencia, es decir, a la parte de libre disposición de la herencia y si no cabe a la cuota legitimaria viudal, y sin que pueda afectar a la legítima de mis representados pues afectaría a su intangibilidad.

Hemos de comenzar diciendo que el artículo 782.3 de la LEC viene referido a la capacidad para solicitar la partición y que no se observa infracción del mismo por el mero hecho de que se incluya una deuda como partida del pasivo del caudal relicto de la herencia de que se trate. Respecto del reconocimiento de deuda y la acreditación de la existencia de esta última, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, sección 2ª, de 29 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 2824/2020, Nº de Resolución: 1.430/2021, en un supuesto en el que solicitaba por los actores -los hijos del causante- la declaración de nulidad de una cláusula testamentaria por la cual el testador reconocía la existencia de una deuda a favor de su esposo, al que instituía único y universal heredero -deuda que se decía era inexistente y que fue simulada por el testador en fraude o por donación simulada en ambos casos en perjuicio de los derechos legitimarios de los actores-:

"La simulación, como es conocido es un vicio de la voluntad consistente en que una parte, de acuerdo con otra, manifiesta una voluntad aparente; es decir, una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe, o que es distinto del verdaderamente realizado. La doctrina jurisprudencial, entre otras muchas las Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de abril y de 29 de julio de 1993 , agrupa la simulación en tres categorías: a) la ilícita que se da cuando el acto simulado se realiza para defraudar a tercero; b) la absoluta se da cuando las partes aparentan haber realizado un negocio y no han tenido la intención de llevar a cabo ninguno, faltando los elementos necesarios para que el negocio nazca, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada o carencia de causa; y c) la relativa se da cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado y verdadero.

Por su parte el reconocimiento de deuda, reconocido por la Jurisprudencia y la doctrina científica como válido y lícito, permitido por el principio de autonomía privada o de la libertad contractual sancionado por el artículo 1.255 del Código Civil , vinculante para quien lo hace, con efecto probatorio si se hace de manera abstracta y también constitutivo si se expresa su causa justificada; es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida; contiene, pues, la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, y se le aplica la presunción de la existencia de causa del artículo 1277 del Código Civil y su autor queda obligado a cumplir la obligación cuya deuda ha reconocido, atribuyéndosele, a la vez, al reconocimiento de deuda una abstracción procesal, que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido; el artículo citado del Código Civil , contiene una presunción "iuris tantum" de la existencia y licitud de la causa, con el consiguiente desplazamiento de la carga de la prueba de tal forma que el acto jurídico es verdadero y eficaz mientras que la ficción no se pruebe, toda vez que debe partirse de la normalidad contractual por lo que es insuficiente la mera alegación de la parte para tener por acreditada la expresión de la causa falsa y la simulación ha de ser probada por el que la alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero y 8 de septiembre de 1998 ).

Como recuerda STS de 21 de marzo de 2013 (nº 222/2013, Rec. 1203/2010- ROJ: STS 1184/2013 ) (EDJ 2013/32644), el reconocimiento de deuda se conceptúa «... como hacen las sentencias de 8 junio 1999 y 17 noviembre 2006 , como el negocio jurídico unilateral por el que el sujeto declara la existencia de una deuda previamente contraída, que en este caso, la causa se halla plenamente expresada, reconocimiento causal que contemplan las sentencias de 1 de marzo de 2002 y 14 junio 2004 y que vincula a quien lo realiza, como precisa la sentencia de 8 marzo 2010 ...».

En esta última resolución citada, la STS, Sala Primera 138/2010, de 8 de marzo ( ROJ: STS 1120/2010 (EDJ 2010/19155); Rec. 612/2006 ) precisó que «... En cualquier caso, el reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario; siendo por lo demás evidente que este reconocimiento contenido en el documento suscrito por la actora y el representante legal de la demandada, de fecha 25 de septiembre de 2005, expresa que la deuda obedece a "la prestación de varios servicios", es decir, se expresa causa del mismo. Como dice la sentencia de 23 de febrero de 1998 , citada en la de 28 de septiembre de 2001 , le convierte más que en un contrato de causa inexpresada y de abstracción procesal, en un contrato causal atípico, alcanzando el reconocimiento de deuda efectos constitutivos, que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1991 , 7 de noviembre de 1991 , 30 de septiembre de 1993 y 24 de octubre de 1994 )...».

En este sentido, las SSTS. de 30 de mayo de 1.992 y de 30 de septiembre de 1.993 , citadas por la STS de 7 de junio de 2004 enfatizan que el reconocimiento de deuda se formaliza «... a efectos de que el acreedor cuente con un medio idóneo de prueba o se patentice y advere la existencia efectiva de una deuda pendiente respecto al que la aprueba, de manera que viene a adquirir fuerza vinculativa...», y que «... los estados negociales de reconocimiento de deuda, son válidos y lícitos tanto en su aspecto de facilitar a la otra parte un medio de prueba, como a dar por existente una situación de débito contra el que la reconoce, quedando vinculado a la misma, que alcanza efectos constitutivos si se expresa su causa justificativa»

(2)Por lo que el reconocimiento de deuda que en nuestro caso está incorporado en la CLAUSULA PRIMERA del testamento abierto otorgado por D. Andrés:

-Es un negocio juridico unilateral que vincula a quien lo realiza.

-Es un reconocimiento de causa no abstracto o formal sino causal o constitutivo.

-Se presume la existencia y la licitud de la causa que en nuestro caso está especificada y la constituye los trabajos de acondicionamiento y mejoras realizados por D. Bernabe en el DIRECCION000 por lo que es conocida la fuente u origen de la obligacion y la funcion negocial a que corresponde.

-Corresponde la acreditacion de la inexistencia o ilicitud de la causa a quien alega la inexistencia de los trabajos".

Y en el presente caso, al igual que en el examinado en la sentencia más arriba indicada, nos encontramos también con un reconocimiento de deuda causal o constitutivo, como indica la Juzgadora de instancia -de la cláusula testamentaria resulta que el causante habría dispuesto de una cantidad de dinero (3.500.000 pesetas) de la que era propietaria su esposa desde antes de contraer matrimonio- y, en cualquier caso, con un reconocimiento de deuda cuya causa se presume que existe y que es lícita. La carga de probar que no existe causa -o que ésta era ilícita- pertenece a parte que lo niega y no se ha articulado prueba alguna al respecto por los padres del causante. Tampoco se estima la alegación de éstos consistente en que la deuda estaría prescrita. Como señala la señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, sección 1ª, de 5 de diciembre de 2023, Nº de Recurso: 120/2023, Nº de Resolución: 845/2023: "En cuanto a la excepción de prescripción de la acción sobre la que se insiste en esta alzada, este tribunal de apelación también había señalado: "En esta dirección la jurisprudencia tiene declarado que los estados negociables de reconocimiento de deuda, son válidos y lícitos, como figura jurídica comprendida dentro del principio de autonomía de la voluntad sancionado en el art. 1255 CC ,tanto en su aspecto de facilitar a la otra parte un medio de prueba como de dar por existente una situación de débito contra el que lo reconoce, quedando vinculado a la misma, que alcanza efectos constitutivos, si se expresa su causa justificativa ( ss. 27.11.91 , 30.9.93 , 29.10.8 .94). Originándose una obligación independiente y autónoma, que, por lo tanto, queda sujeta at plazo general de quince años establecido en el art, 1964 CC ,como proclaman las SSTS de 6 abril 1974 y 17 septiembre 1991 , así como la SAP Pontevedra de 24 enero de 2001 en un caso análogo al de autos". Tratándose pues de una obligación de carácter autónomo que se origina "ex novo" mediante dicho negocio jurídico de reconocimiento de deuda y otorgado el contrato en 16 de enero de 2009, como bien se indica en la demanda conforme a la Ley 42/2015 que modificó el artículo 1.964 CC :"Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. La Disposición Transitoria Quinta de la citada Ley 42/2015 estableció: "El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ".El artículo 1939 CC dispone: "La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo". El plazo de prescripción no se consumaría hasta el 5 de octubre de 2020, y habiéndose presentado la demanda de conciliación en 30 de octubre de 2018, celebrado sin avenencia en 15 de enero de 2019, es claro que la acción no podía considerarse prescrita al tiempo de presentación de la demanda". En el presente caso, el testamento en el que se efectúa el reconocimiento de deuda se otorgó el día 15 de noviembre de 2012, y cuando se insta en el año 2018 la inclusión del crédito en el pasivo primero de la sociedad de gananciales, y luego de la herencia, no ha transcurrido el plazo de prescripción indicado por los apelantes -ni el de cinco años a contar desde el 5 de octubre de 2015-. Por último, tampoco puede estimarse la alegación relativa a la actualización de la deuda, pues para que exista un legado de deuda es necesario que se legue a otro una cosa o cierta cantidad en pago de una deuda, lo que no es el caso de autos.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Marí Juana.

La representación de Dª Marí Juana apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque parcialmente la misma, alegando como motivos de apelación los siguientes:

1º) Exclusión de la partida P.3 del pasivo de la herencia del causante (Crédito a favor de Marí Juana por el importe de los gastos devengados por los bienes de la herencia, que son de cargo del caudal hereditario, y que ha abonado la Sra. Marí Juana en exclusiva desde el fallecimiento de su esposo hasta la actualidad, por valor de 21.481,61 €).

La sentencia establece que al amparo de lo establecido en el artículo 62.1.1º de la Ley 3/1992 la valoración de los bienes hay que realizarla al a fecha de la delación hereditaria, pero la mencionada ley "olvida" que entre la delación y la efectiva partición puede pasar mucho tiempo, y que los bienes de la herencia pueden tener gastos, como sucede en el caso de autos. En tal caso hay que estar a lo establecido en el artículo 1063 del CC de aplicación supletoria (artículo 3 LDCFV), el cual es claro: "los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas e los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia". La jurisprudencia sobre el artículo 1063 del CC es clara: la comunidad hereditaria que surge tras el fallecimiento del causante y que finaliza con la efectiva partición, es responsable de los gastos y útiles y necesarios hechos en defensa de los bienes hereditarios, bien por su administrador, bien por cualquier heredero en beneficio de toda la comunidad. El artículo 818 del CC también recoge que para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento, sin perjuicio de que el artículo 1063 del CC establezca posteriormente el abono de frutos e impensas que se hayan recibido y hecho en la conservación de los bienes. Es conocedora esta parte de la línea jurisprudencial que establece que no procede la inclusión en el cuaderno particional de los gastos generados a posteriori del fallecimiento del finado, porque deberán ser asumidos por la herencia yacente o bien distribuidos entre todas las partes a partes iguales, pero la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal permite la liquidación de los gastos efectuados en los bienes hereditarios, después de la apertura de la sucesión, en sede de operaciones particionales ( STS de fecha 20 de octubre de 2020, citando anteriores 499/2010, de 19 de julio, y sentencias de 25 de julio de 2002 y de 25 de mayo de 1992).

El motivo se estima. El art. 1063 del CC establece que: "Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia". En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo invocada por la apelante, nº 546/2020, de 20 de octubre ,proclama que:

"El art. 1063 CC permite a un coheredero que haya poseído bienes de la herencia, por tanto una vez causada esta, exigir que la liquidación de las situaciones posesorias anteriores a la partición se lleve a cabo mediante la inclusión en el inventario de las partidas que se mencionan (rentas y frutos de los bienes hereditarios percibidos por cada uno de los coherederos, así como las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos bienes). La liquidación de los gastos efectuados en los bienes hereditarios, después de la apertura de la sucesión, es posible en sede de operaciones particionales, tal y como recuerdan las sentencias de esta sala 499/2010, de 19 julio ,y las sentencias de 25 de julio de 2002 (Rc. 479/1997 ) y de 25 de mayo de 1992 (Rc. 398/1990 )".

Por tanto, ha de revocarse en este punto la sentencia de instancia, debiendo incluirse esta partida en el cuaderno particional, toda vez que la Juzgadora de instancia, a la vista de la prueba practicada, considera acreditada la realidad de las cantidades satisfechas por la Sra. Marí Juana incluidas en el cuaderno particional y que las mismas se corresponden con gastos de conservación y mantenimiento de los bienes de la herencia, si bien no las incluye en el pasivo de la herencia por considerar que sólo se pueden tener en cuenta para el cálculo de la cuota de legítima las deudas y cargas de los bienes hereditarios al tiempo en que se perfeccione la delación sucesoria, y estos gastos se han devengado tras el fallecimiento del causante. Obsérvese que la parte apelada también se opuso a la inclusión de esta partida alegando extralimitación del contador en su función y error en la imputación de los gastos al no tener en cuenta las adjudicaciones, el título y a quien benéfica o no el gasto y su naturaleza, pero no discutió el pago de los citados gastos efectuado por la viuda, por lo que las alegaciones que efectúa al respecto del pago en el escrito de oposición al recurso de apelación no pueden ser tenidas en cuenta en esta alzada. Y tampoco se estima su alegación relativa a esperar a la adjudicación de los bienes para saber a quién imputar los gastos, pues lo relevante es que sean gastos útiles y necesarios en beneficio del patrimonio hereditario.

2º) Valoración de los inmuebles. Error en la valoración de la prueba practicada.

Esta parte impugnó las valoraciones realizadas por el perito judicial designado en base a dos motivos: 1) Error en la fecha de valoración. El perito judicial había realizado las valoraciones a la fecha de la valoración y no del fallecimiento o de la delación. 2) La valoración propiamente dicha. Porque independientemente de la fecha tomada para la valoración incluso de valorarlo a fecha de 2021, las valoraciones realizadas por el perito no eran correctas: se basó en una inmobiliaria on line -el idealista- y asumió como susceptibles de comparación inmuebles de "la zona", entendiendo como zona un radio de más de 10 kilómetros, sin atenerse a la realidad de las diferencias y sin visitar los inmuebles. La juzgadora de instancia estableció que la valoración del perito judicial estaba incorrectamente realizada, pero no estimó que la valoración de los bienes debía de realizarse a fecha de delación, tal y como se recoge en el artículo 62.1.1º de la LDCFV. Esta parte también aportó una pericial de septiembre de 2015, realizada por el arquitecto Amadeo, con una metodología muy similar a la utilizada por la perito cuyos informes han sido tenidos en cuenta en la sentencia, que estableció que en Septiembre de 2005 el piso de Romo (Amalloa) valía 134.000 euros. Y se han aportado también la valoración dada por el Departamento de Hacienda en el año 2016 al piso de romo (149.238,62 euros), al piso y camarote de Algorta (206.990,99 euros) y al garaje de Algorta (17.028,98 euros). Con ello se demuestra que el valor de los inmuebles es muy diferente en lafecha del fallecimiento que en el año 2022, por lo que habiendo que valorar los bienes a la fecha de la delación y debiendo entender ésta como tarde en diciembre de 2015, la valoración más ajustada de los mismos sería la valoración realizada por la diputación foral de Bizkaia.

Las alegaciones de la parte apelante no van a ser estimadas ya que, primero, el Arquitecto Sr. Amadeo no ha sido oído en el acto de la vista, por lo que, a diferencia del perito designado judicialmente y de la perito Sra. Maribel -autora de los informes tenidos en cuenta por la sentencia de instancia-, no ha podido ser preguntado por su conocimiento de la zona y por la cercanía de las viviendas usadas en su informe para la comparación, y segundo, y respecto de las valoraciones dadas por el Departamento de Hacienda, se desconoce la metodología usada para las mismas -y por ende, si la misma es adecuada para obtener un valor de mercado-.

CUARTO.- Costas de la apelación.

Al estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuestos, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC) .

QUINTO.- Depósito para recurrir.

La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación