Sentencia Civil 211/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 894/2023 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento el hoy apelante interesaba la modificación de las medidas referentes a la guarda y custodia de las menores, alimentos, uso del domicilio familiar y contribución a los gastos extraordinarios de las menores pactadas en el convenio regulador de divorcio matrimonial aprobadas por sentencia de 31 de octubrre de 2018 de dicho Jugado 4 de Cádiz. Del matrimonio han nacido dos hijas, Eva nacida el NUM000 de 2011 y Silvia nacida el NUM001 de 2012. En el convenio regulador se pactó la guarda y custodia exclusiva de la madre, con un régimen de comunicación y estancia de las menores con su padre los fines de semana alternos y la mitad del período de vacaciones escolares, en la forma detallada en el convenio que damos por reproducida en aras de la brevedad. Se atribuía el uso del domicilio familiar a la madre y las menores, disponiéndose que el sr. Eulogio abonaría la totalidad de los servicios de la vivienda (gas, electricidad, teléfono...) y todas las cuotas de comunidad, crédito hipotecario que gravaba la vivienda e IBI. Asimismo se establecía una pensión alimenticia a favor de sus hijas de 350 euros mensuales, y una pensión compensatoria a favor de la ex esposa, ya extinguida por razones temporales. Las partes además pactaban que no se liquidara el régimen legal de gananciales por las razones expuestas en el convenio.

En la demanda se exponía por el apelante un cambio de las circunstancias que motivaba la pretensión de modificación de medidas, articulada fundamentalmente a través de la solicitud de custodia compartida sobre las menores. La primera de las circunstancias que se manifestaba que había cambiado de forma significativa era el acceso al empleo de la parte apelada, trabajando como trabajadora fija discontinua en un hotel, lo que además se supone un fuente de ingresos inexistente en el momento del convenio, afectaba a su disponibilidad horaria, por lo que el apelante había tenido que colaborar en la estancia y recogida de las hijas. El segundo de los aspectos que estimaba trascendente en orden a la modificación de las circunstancias previas era su mayor disponibilidad horaria por el progreso en sus negocios de frutería como autónomo y la contratación de terceras personas para su atención.

Solicitaba en su demanda una custodia compartida por semanas alternas, con uso compartido por dichas semanas del domicilio familiar (casa nido), con abono de los suministros al 50%, y extinción de la pensión alimenticia, así como distribución de los gastos extraordinarios de las menores por mitad.

Tras la oposición de la parte demandada y la celebración de la vista y práctica de la prueba, entre ellas, la exploración de ambas menores, el juzgado dicta la sentencia que hoy se recurre, desestimando íntegramente la demanda interpuesta. Para ello la sentencia que no existe una modificación de las circunstancias que afecte al cambio de régimen de custodia sobre las niñas. En primer lugar, porque el trabajo de la madre no interfiere en el cuidado de las hijas, al contar con el apoyo del padre, y se ha producido también un cambio en el trabajo del padre, pues pasa de tener que atender una frutería a dos, en localidades diferentes; en segundo lugar, las menores en la exploración se han mostrado contrarias al régimen de custodia compartida con alternancia semanal, por lo que la sentencia interpreta ue no redundaría en el beneficio de las menores y supondría una alteración de las rutinas nuevamente de las niñas. Por último, la sentencia valora qu la custodia monoparental fue pactada libremente por los progenitores.

Contra dicha sentencia se alza el apelante en el presente recurso de apelación, solicitando el régimen de custodia compartida, si bien con la posibilidad de que la vivienda siga siendo atribuida a la madre, asumiendo en este caso ella los gastos de suministro, y las menores sean quienes alternen en el domicilio de ambos progenitores, extinción de la pensión de alimentos, o en su caso, reducción proporcional en atención a los ingresos de los progenitores, lo que se solicita también en relación a los gastos extraordinarios.

Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal han pedido la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La alteración de las circunstancias en orden a la modificación de la medida de custodia de las menores. El interés superior de las menores como justificación del cambio de régimen de custodia.

La parte apelante sostiene que la sentencia valora inadecuadmente la alteración de las circunstancias expuestas en la demanda, de acuerdo con la prueba practicada, sin que deba exigirse la alteración sustancial de dichas circuntancias, sino un cambio cierto, duradero e importante, donde además resalta la trascendencia del paso del tiempo en las menores en relación al régimen de custodia pactado en el convenio regulador.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin alejarse del necesario escenario comparativo de la situación existente en el momento del dictado de la sentencia que se pretende modificar y la situación actual que justifica o sustenta dicha modificación, cuando se trata de abordar el cambio en el sistema de guarda de los menores, no exige que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino cierto y serio, y en todo caso precedido por le interés superior del menor, al que debe atenderse para fijar el concreto régimen de custodia sobre los niños. La STS 26 de febrero de 2019, ( ROJ: STS 647/2019) con cita en su sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, lo explica en los siguientes términos: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo )

Es por ello que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificarla situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida." ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo )."

En los motivos de recurso segundo y tercero la parte apelante alega error en la valoración de la prueba en relación al interés superior de las menores, pues existe a su juicio una insuficiente motivación del interés de las niñas en atención a la custodia compartida solicitada, basándose únicamente en la opinión de las menores, que no contaban con la madurez suficiente, y cuyas motivaciones no han sido expuesta debidamente. Igualmente la parte recurrente sostiene que se ha vulnerado la doctrina jurisprudencia sobre la custodia compartida en relación con la correspondencia, al menos en abstracto, con el mayor interés de los menores.

Sobre la custodia compartida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado un sólido cuerpo jurisprudencial que ha ido consolidando la generalización de su aplicación, como régimen de custodia en abstracto más favorable tras la ruptura de la convivencia de los progenitores como continuación en la nueva realidad generada por la separación del sistema convivencial previo de los niños. Así la la STS 175/2021, de 29 de marzo, resumiendo la doctrina de la Sala Primera, explica:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En la valoración del interés superior de los menores se debe necesariamente contemplar la audiencia de los niños, cuando tuvieren suficiente capacidad para expresar sus deseos, voluntad e inquietudes en relación a una decisión como la que resolvemos, que directamente les afecta. Sin llegar, sin embargo, salvo el supuesto de los menores muy próximos a la misma extinción de la patria potestad, a erigir su voluntad en la decisión única de la sentencia, pues ello sería atribuir dicha decisión a personas que por razón de su minoría de edad no pueden decidir dicha cuestión, y que pueden verse afectados por diversas razones no necesariamente vinculadas a su bienestar, como un conflicto mal entendido de lealtades, atribución de excesivas responsabilidad en relación al conflicto de sus progenitores, miedo o inquietud respecto de cambios en sus rutinas habituales, etc. Como explica la reciente sentencia STS de 19 de febrero de 2025 ( ROJ: STS 689/2025) "En la sentencia 1709/2024, de 18 de diciembre , recordamos lo declarado en la 1695/2024, de 17 de diciembre , sobre la audiencia de los menores como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente les afecten conforme a su interés superior:

«[p]ara apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos.

»Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales.

»Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009), señala que:

»"1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

»2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

»La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que:»"El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)".

»Más recientemente, tal doctrina es reproducida en la STC 5/2023, de 20 de febrero , FJ 3.

»Esta sala se ha ocupado igualmente de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación al respecto la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio ; 577/2021, de 27 de julio , o más recientemente 984/2023, de 20 de junio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes:

»(i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal.

» (ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada.

»No es de extrañar, entonces, que en sentencias 548/2021, de 19 de julio , 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril , se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente.

»En la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016 , contra España, se señaló que:

» "[s]ería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio. En efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado".

»Y añade, en particular, por lo que hace al Derecho español:

»"[e]n los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado".

»La STC 53/2024, de 8 de abril , FJ 4, anuda el deber de motivación con la necesidad de dar audiencia a los menores, y así señala:

»"La falta de audiencia al menor está indisolublemente unida al deber de motivación reforzada, y viene a reforzar la insuficiencia de justificación de la decisión sobre el régimen de visitas en que incurren las sentencias impugnadas. Escuchar a la persona menor permite al órgano judicial conocer sus deseos, sentimientos y opiniones, que el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 incluye entre los criterios y elementos generales que han de tenerse en cuenta en la ponderación de qué deba entenderse, en cada caso, como interés superior del menor, y que han de ser valorados conjuntamente, al desarrollar el juicio de proporcionalidad estricta, de forma que la medida que se adopte en favor de dicho interés superior no sacrifique con mayor intensidad el derecho fundamental concernido que el beneficio que se obtenga con la restricción. El apartado 5 d) de este art. 2 señala expresamente que la decisión debe incluir en su motivación 'los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas'. Entre dichos criterios se encuentran '[l]a consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor' [art. 2.2 b)], '[l]a edad y madurez del menor' [art. 2.3 a)], '[e]l irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo' [art. 2.3 c)], '[l]a conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia', debiendo priorizarse 'la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor' [art. 2.2 c)] y '[a]quellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores' [art. 2.3 f)]. Nada de todo ello se ha reflejado en la sentencia del juzgado de violencia sobre la mujer"»."

A la vista de la prueba practicada, esta Sala mantiene la inexistencia de un cambio suficiente y cierto de las circunstancias con trascendencia en el régimen de custodia inicialmente pactado. En el momento del convenio regulador, las niñas tenían 8 y 7 años de edad, en tanto en el momento del dictado de esta sentencia las menores tiene 13 y 12 años de edad (cumplirá Eva próximanente los 14 años), transcurso del tiempo que si bien puede evidenciar un cambio en las necesidades de las menores, no conlleva necesariamente que una modificacion del régimen de custodia sea en todo caso lo más adecuado al interés superior de las menores.

Las niñas están adaptadas al régimen de custodia exclusiva de la madre, habiéndose instaurado entre los progenitores una colaboración en dos tardes entre semanas, que ha tenido refrendo en la ampliación del régimen de visitas con las menores de su padre, que ha permitido una adaptación a los horarios laborales y necesidades de ambos padres. Sin embargo, las menores han mostrado su oposición a la extensión de este régimen, tanto en lo que se refiere a la ampliación de las pernoctas en los días en que están con su padre por las tardes, como al sistema de intercambio semanal de la custodia solicitado por el recurrente, incluso manifestando una ansiedad y angustia que no parece cohontestarse con el bienestar de las menores, y a cuya voluntad y deseos exteriorizados hay que atender, no solo teniendo en cuenta sus edades, sino especialmente, que no consta acreditado distorsión de dicha voluntad, influencia o causa alguna que venga a condicionar lo manifestado por las niñas en el acto de la exploración judicial.

Por ello, y pese a que en efecto existe cercanía del domicilio de los padres y disponibilidad horaria de ambos progenitores para cuidar de sus hijas, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, y particularmente la voluntad exteriorizada de las menores, esta Sala considera que no existen circunstancias que aconsejen la modificación del régimen de custodia existente más allá de la ampliación del régimen de visitas y estancia del padre con las menores contenido en la sentencia de instancia.

La prueba practicada evidencia un cambio que sí sustancial y permanente e influye en el régimen de custodia y alimentos pactado en el contrato, que es el acceso de la madre a un trabajo que viene siendo más o menos continuado desde diciembre de 2018 y en la actualidad, al menos de 2022, como trabajadora fija discontinua en un hotel. La situación laboral de la apelada podrá influir en la posibilidad de fijación de una pensión alimenticia, que valore la falta de reguladoridad de los mismos ingresos durante el año natural, pero es evidente que en el momento del convenio regulador del divorcio la apelada no trabajaba y como ella misma declaró en la vista, había incluso agotado la prestación por desempleo, percibiendo exclusivamente unos 200 euros mensuales como ayuda familiar. Ello justifica la mayor disponibilidad de tiempo de dedicación al cuidado de las menores pactado, como además resulta haber sido acordado durante el matrimonio a la vista de las declaraciones de las partes, y la asunción por parte del apelante de la totalidad de los gastos derivados de alimentos, vivienda, suministros de esta, hipoteca, impuestos, etc, que como él mismo declaró en la vista, supone el mantenimiendo a su cargo de dos casas, la propia y la de la madre con las menores. La independencia económica, aun cuando con menor disponibilidad de ingresos de la madre, y las obligaciones horarias de su trabajo, que han sido solventadas mediante una encomiable colaboración de ambos progenitores en lo que a las menores se refiere, constituyen una clara alteración de las circunstancias inicialmente contempladas que tiene incidencia en el régimen de custodia compartida, alimentos y uso del domicilio anteriormente resumido.

TERCERO.- -Alimentos y domicilio familiar.

La fijación de los alimentos en favor de los menores, como deber integrante de la patria potestad, debe valorarse en todo caso en función del criterio de la proporcionalidad, esto es, teniendo en cuenta la distinta capacidad económica de los progenitores. La prueba practicada evidencia un cambio que sí sustancial y permanente e influye en la pensión alimenticia pactada en el contrato, que es el acceso de la madre a un trabajo que viene siendo más o menos continuado desde diciembre de 2018 y en la actualidad, al menos de 2022, como trabajadora fija discontinua en un hotel. La situación laboral de la apelada influye en la fijación de una pensión alimenticia, que debe de un lado valorar la falta de regularidad de los mismos ingresos durante el año natural, pero es evidente que en el momento del convenio regulador del divorcio la apelada no trabajaba y como ella misma declaró en la vista, había incluso agotado la prestación por desempleo, percibiendo exclusivamente unos 200 euros mensuales como ayuda familiar. Ello justificó en su día la asunción por parte del apelante de la totalidad de los gastos derivados de alimentos, vivienda, suministros de esta, hipoteca, impuestos, etc, que como él mismo declaró en la vista, supone el mantenimiendo a su cargo de dos casas, la propia y la de la madre con las menores. La independencia económica, aun cuando con menor disponibilidad de ingresos de la madre, y su estabilidad laboral, aun cuando a través de un contrato fijo discontinuo, constituyen una clara alteración de las circunstancias inicialmente contempladas que tiene incidencia en los alimentos y en los gastos derivados de la atribución del uso del domicilio familiar, que debe mantenerse para los menores y su madre, en aplicación del contenido del artículo 96.1 CC. Sin embargo, todos los gastos del inmueble derivados de su uso, como suministros, seguros y comunidad de propietarios, deben ser atribuidos a la parte apelada, dado el cambio de circunstancias laborales anteriormente expuestas.

Estas modificaciones apreciadas en orden a la asunción por la parte apelada de la totalidad de los gastos de suministro y mantenimiento de la vivienda que constituye el domicilio familiar, no es suficiente para la reducción de la pensión alimenticia pactada a favor de las hijas en la cantidad global de 350 euros mensuales. Existe una desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, pues a pesar de la documental practicada en lo autos, es notorio que los ingresos del apelante se han incrementado hasta el punto de llegar a tener en la actualidad dos fruterías frente a una que tenía en el momento de la firma del convenio, con personal asalariado que le permite disfrutar de una mejor distribución de su tiempo. En cambio la parte apelada presenta en la actualidad unos ingresos no uniformes a lo largo del año, en atención al carácter de fijo discontinuo de su contrato, debiendo asumir, desde esta sentencia, los gastos que hasta ahora abonada el apelante respecto de los suministros y gastos de la vivienda de sus hijas. Por ello, mantendremos la pensión alimenticia, confirmando también en este extremo la sentencia recurrida.

Los gastos extraordinarios deben ser atendidos al 50% por ambos progenitores, sin que quepa una definición apriorística de qué se entiendan dichos gastos extraordinarios, en atencion a las circunstancias económicas de la madre anteriormente expuestas, modificando también en este particular el convenio regulador suscrito en su día por las partes.

SÉPTIMO.-Costas.

La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, sin que proceda la imposición de las costas de primera instancia, pronunciamiento por ello de la sentencia recurrida, que mantenemos.

Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC, no se hace expresa imposición de costas de esta apelación, procediendo al devolución al apelante del depósito que se hubiere constituido para apelar.