Sentencia Civil 185/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 811/2024 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO.-En el recurso de apelación de la madre, Doña Silvia, y en la impugnación del padre, Don Heraclio, se discrepa de determinados pronunciamientos de las medidas parentales respecto del hijo menor común acordadas en la sentencia del Juzgado nº 10 de A Coruña que ahora nos ocupa, que estableció la titularidad y ejercicio de la patria potestad de ambos, un sistema de guarda y custodia compartida con alternancias semanales, y un concreto régimen de visitas intersemanal y de periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa además de una pensión alimenticia para el hijo a cargo del padre de 500 euros mensuales, con su actualización anual, y pago de gastos extraordinarios del 60% él y 40% ella, a quien se le atribuyó el uso de la vivienda que fue familiar y ajuar.

SEGUNDO.-Por un lado, se pretende por parte de la madre, acerca del régimen de visitas, que los intercambios semanales, en vez de a las 19h del domingo, se hagan los lunes en el colegio o guardería (o de ser día no lectivo a las 17h en el domicilio del progenitor que inicie el periodo de estancia); la supresión de las visitas entre semana o subsidiariamente a instancia de cualquiera de los progenitores, una vez al mes, por viaje, con o sin el menor, a cualquier sitio, con preaviso de un mes; concretar los periodos de navideños y de verano: el primero desde la salida de la guardería o colegio el último día de clase hasta el miércoles santo (17h), y el segundo desde esa fecha y hora hasta el inicio del colegio, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares y viceversa para el padre; la Semana Santa establecer dos periodos: el primero desde la salida de la guardería o colegio el último día de clase hasta el 30 de diciembre (17h), y el segundo desde este momento hasta el inicio del colegio/guardería, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares y viceversa para el padre.

Se alega la necesidad de esos cambios porque se darían continuos incidentes, desencuentros y diferencias a diario o a la semana sobre el régimen de visitas y entregas, principalmente las visitas intersemanales, lo que se imputa a la actitud obsesiva y controladora del padre, tendente a dificultar la estancia del hijo con su madre y hacerle la vida imposible, imponiendo su voluntad, y que no facilitaría sino dificultaría cualquier cambio puntual en las entregas, poniendo de ejemplo los 32 e-correos cruzados para llegar a un acuerdo de un día de entrega en vacaciones.

Asimismo, se pide en el recurso que la cuantía de la pensión alimenticia a pagar por el padre sea de 800 euros al mes, o subsidiariamente la pedida por el Ministerio Fiscal de 650, porque la capacidad económica de- aquél no sería la indicada en la sentencia por manifestación suya sino superior, con ingresos de 90 mil euros anuales, frente a la precaria situación de la madre de poco más de 900 euros mensuales y alquiler de 650, más suministros, lo que a su vez dificultaría los traslados a su ciudad natal alicantina para tener contacto ella y el menor con la familia materna.

TERCERO.-Por parte del padre se alegó en contra del recurso de apelación y a su vez formuló impugnación contra la sentencia reclamando la custodia exclusiva para sí, o subsidiariamente modificar el régimen de visitas en el sentido de: mantener las visitas intersemanales o en su caso reducirlas a la del jueves a partir de que el menor cumpla 4 años; que las entregas de los domingos sean a las 20h en vez de a las 19h; que en las vacaciones navideñas el primer periodo finalice el 30 de diciembre (17h), momento de comienzo del segundo periodo, y que el preaviso de la elección de fechas navideñas sea con 3 meses de antelación; que el día de cumpleaños de cada progenitor, éste pueda tener al hijo desde la salida de la guardaría o colegio (o de ser no lectivo desde las 17h) hasta las 20h.

Alega que las disfunciones serían imputables a la madre que provocaría conflictos innecesarios para obtener una custodia exclusiva y trasladar su residencia a DIRECCION000, como resultaría de los e-mail aportados y de su oposición siempre y también en el proceso a la custodia compartida, mientras que la postura del padre habría sido flexible aceptando los numerosos cambios y cancelaciones que habría impuesto la madre, incluso afectando a la vida personal y/o profesional de él, en aras a la pacificación de la relación entre ambos, aunque otras veces él carecería de disponibilidad laboral, conforme a las pruebas. Don Heraclio habría acordado con su empresa jornada reducida para compatibilizarla con la custodia y por ello no podría siempre acceder a cambios de la madre. Ésta habría interpretado en otras ocasiones la sentencia como ha querido imponiendo sus opciones. Él llevaría meses acudiendo al GOF según recomendación en la sentencia, no así ella Se argumenta acerca de varios episodios. Otra fuente de conflictos habría sido el de los cuidados del menor cuando se pone enfermo en relación a si ir al médico o tomar medicación. Los informes psicosociales demostrarían que el padre reúne suficiente capacidad para ocuparse de su hijo y en las medidas provisionales que es un buen padre ocupándose de su hijo desde su nacimiento. Por todo ello considera que es un deber moral suyo pedir la custodia exclusiva, ya contemplada subsidiariamente desde el inicio por esta parte, por cuanto las disfunciones van a terminar por afectar al hijo y porque los cambios en el sistema de visitas no pondrían fin a los conflictos que buscaría de propósito la madre. Subsidiariamente, de mantenerse la custodia compartida, habrían de introducirse las modificaciones ya indicadas más arriba.

También impugna la cuantía sentenciada de los alimentos, en caso de atribuírsele la custodia exclusiva, en la cantidad de las tablas del CGPJ que ascendería a 117 euros al mes, revisable anualmente por IPC o índice que lo sustituya. De no ser así, se pide no establecer pensión alimenticia; y que respecto de los gastos extraordinarios Don Heraclio se haga cargo de los médicos de carácter extraordinario, desde el seguro médico, hasta las medicinas o tratamientos no cubiertos por la Seguridad Social.

Alega que los ingresos de él serían de 3 mil euros al mes en 14 pagas y no los 4 o 5 mil de la sentencia, pues los bonus podrían percibirse o no, pero en el primer caso serían no de mil euros netos al mes (12 mil netos año) sino de 7 a 9 mil euros brutos al año. Los de ella ascenderían a un mínimo de 1400 euros mensuales, pues habría dicho en el juicio percibir unos 1100, pero sin indicar pagas extraordinarias ni pluses o dietas y la nómina aportada sería de 1212 euros, que en 14 pagas daría 1414 euros de media mensual, además de los varios pluses según convenio colectivo de su empresa. La cuantía sentenciada no se ajustaría a las tablas del CGPJ y criterios legales. La custodia compartida reduciría la cantidad. La de la sentencia supondría 250 euros cada semana que el menor está con la madre. El gasto de alquiler y viajes a DIRECCION000 no tendrían que ver con los alimentos. De los 90 mil euros en 2021, tan solo unos 67 mil corresponderían con su trabajo, mientras que el resto seria de ganancias de acciones por una situación entonces insólita y no repetida, además de que no entrarían en su bolsillo hasta su venta. Y no se habrían tenido en cuenta los gastos de Don Heraclio según la documental aportada. Además, las circunstancias no serían las mismas respecto de la de las medidas provisionales, dada la reducción de jornada que tenía entonces la madre y no el padre, que ahora sí tiene también, y algunos gastos tenidos en cuenta antes, pero que ya dejaron de pagarse, siguiendo costeando Don Heraclio el seguro médico y que la guardería ahora es de 100 euros.

Por parte de Doña Silvia se alegó en contra de la impugnación pidiendo su desestimación.

CUARTO.-Se estiman parcialmente el recurso de apelación de la madre y la impugnación del padre.

4.1Lo que se desprende del debate y comunicaciones entre los litigantes son diferencias y desacuerdos, que se reprochan mutuamente, sobre determinados días y entregas, especialmente de las visitas del apartado intersemanal fijado por el Juzgado de familia, y hasta interpretaciones divergentes en la aplicación de lo sentenciado al respecto, o la insatisfacción en ciertos extremos del régimen de visitas. Pero ello no es suficiente para cambiar el sistema de custodia por la exclusiva pretendida por el padre en su impugnación, cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial, sino al contrario. Fue la acordada por los progenitores en el convenio regulador firmado y no ratificado, habiendo sido también la pedida preferentemente en la demanda de Don Heraclio, lo que significa que entendían que la custodia compartida es lo más adecuado al caso y beneficioso para el interés prevalente del menor. Es igualmente la conclusión del equipo técnico del informe psicosocial, con sus explicaciones en el acto del juicio. También del Ministerio Fiscal. Y del juzgador de instancia en su sentencia. Asimismo, la de este Tribunal de la Audiencia Provincial. Además de no cuestionarlo la madre en esta segunda instancia. Incluso en la impugnación del padre parece apoyarse en un futurible al indicar que esas disfunciones podrían llegar a afectar al menor, no pues en la situación actual.

Conviene añadir a lo dicho que la jurisprudencia es favorable a la custodia compartida como la más deseable en principio y que puede sentenciarse pese a la existencia de una cierta conflictividad o discrepancias entre los progenitores o de oposición del Ministerio Fiscal, debiendo de estar fundada en el interés del menor ("favor filii") que va a quedar afectado por la medida, no siendo un régimen excepcional ni subsidiario respecto de la custodia exclusiva.

Jurisprudencia sobre diversos aspectos de la custodia compartida viene indicada en la STS de 21 de marzo de 2021 de la que apuntamos ahora lo siguiente:

<< Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, [...] En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

[...]

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia, tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

[...] ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".>>

4.2No hay motivos bastantes para establecer los intercambios semanales los lunes en vez de los domingos, como pide la madre, al oponerse por tema laboral razonable el padre, y tenerse que intentar compatibilizar los diversos intereses.

4.3No hay inconveniente en aceptar la petición del padre de fijar las entregas de los domingos en las 20h; pues realmente no hay objeción ni justificación de contrario; no es una hora tardía en España para la edad del hijo; y es muy poca la diferencia con la sentenciada.

4.4En las circunstancias del caso enjuiciado se considera adecuada la petición de la madre de supresión de las visitas de las dos tardes intersemanales. El sistema sentenciado al respecto ha tratado de incrementar la relación paterno y materno filial en el marco recomendado por el equipo psicosocial. Aun teniendo importancia este tipo de pruebas, no son vinculantes y están sometidas al análisis por parte del tribunal, como los demás dictámenes periciales, cual ha destacado la jurisprudencia ( STS de 6/4/2018, con cita de otras como las de 9/9/2015 y 28/2/2017). Y en el presente asunto la supresión está justificada por el conjunto de motivos siguientes: Ambos progenitores carecen de apoyo de su rama familiar por residir en la provincia de Alicante de donde también proceden aquéllos y es lógico que viajen allí con más o menos frecuencia. Las visitas intersemanales ha sido una fuente de conflictos. Los periodos de alternancia de la llevanza de la custodia compartida son muy cortos y frecuentes, semanalmente, por lo que transcurre muy poco tiempo para que cada progenitor vea y tenga consigo al hijo, más que lo que correspondería al no custodio en caso de custodia exclusiva del otro u otra. Adviértase que durante los periodos vacacionales no hay tardes intersemanales (salvo el 6 de enero por su especial significación) y son periodos iguales o superiores a la semana. Además, se admite por parte del padre quitar una de las tardes a partir de cumplir el hijo 4 años, cuya edad ya tiene actualmente, coincidiendo así ambos progenitores, y solo quedaría la otra tarde. Y la supresión de las visitas intersemanales en cuestión no se considera perjudicial sino adecuada.

4.5Existe coincidencia en el recurso de apelación e impugnación en fijar el final del primer periodo de vacaciones de Navidad en el 30 de diciembre a las 17h y el comienzo del segundo periodo a partir de ese momento. Por lo que se accede al no haber tampoco problema.

4.6No hay motivo para suprimir del régimen de visitas sentenciado de las vacaciones navideñas lo referente al 6 de enero ni al modo equitativo de elección de periodos entre los progenitores establecida por el Juzgado para la Navidades y la Semana Santa. Tampoco advertimos que el preaviso respecto de los periodos de esas vacaciones tenga que ser de 3 meses, siendo más que suficiente el de un mes de la sentencia. Ni, con el sistema de custodia y régimen de visitas a aplicar, estimamos necesario o adecuado añadir tardes de cumpleaños.

4.7Se considera razonable la decisión del Juzgado sobre los alimentos.

La obligación alimenticia a favor de los hijos comunes menores, que corresponde tanto al padre como a la madre dentro de sus posibilidades, es una obligación primaria de asistencia ( arts. 39.3 Constitución, 90-C, 93, 110, 142, 154.1º Código Civil) , y tiene características peculiares que la distinguen de los alimentos estrictos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del Código Civil e incluso para con los hijos mayores de edad o emancipados, sino los reconocidos específicamente a favor de los hijos menores (aunque sea referido a la nulidad, separación o divorcio matrimonial) en el artículo 93 y otros concordantes. Así la STS 16 de julio de 2002: "La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".La STS de 24 de octubre de 2008 insiste en esta jurisprudencia recordando también que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación a los menores de las normas sobre alimentos del Código Civil.

La Ley y la jurisprudencia no dan cifras o porcentajes concretos al respecto, debiendo de estarse a las circunstancias del caso enjuiciado a criterio del tribunal en justa proporcionalidad en relación con las necesidades del menor, el estatus socio económico de los progenitores y demás circunstancias que puedan afectar, como los otros gastos necesarios que tengan, sin olvidar que no se trata de algo matemático y que las tablas del CGPJ no son vinculantes. Este cierto relativismo y casuismo puede dar lugar a lógicas discrepancias, pues lo que a unos puede parecerle poco a otros excesivo, teniendo en todo caso que decidir el tribunal lo que considere dentro de los parámetros en la materia más ajustado y razonable.

Debemos añadir que la custodia compartida de estancias paritarias lógicamente es valorable. Pero no impide fijar el pago de pensión alimenticia si se da desproporción o diferencias económicas relevantes entre los progenitores (así por ejemplo la STS de 9 de diciembre de 2022).

En el asunto que nos ocupa la custodia es compartida, pero también existe diferencia relevante de medios económicos entre los progenitores y tratándose de un hijo menor la obligación alimenticia no se reduce a lo básico de necesidad, lo que entre otras cosas incluye el alojamiento (aunque sea en vivienda alquilada con su correspondiente gasto), sino que va más allá, o sea en cuantía más elevada, conforme al nivel económico de aquéllos. Aún con la reducción de jornada el padre puede ingresar 3500 euros netos al mes o más y tiene patrimonio, aunque sea en acciones, que si quiere puede ir vendiendo, obteniendo los correspondientes dividendos, como la elevada cuantía percibida durante la tramitación del procedimiento judicial, además de haber adquirido un costoso vehículo de un tipo que excluye poderlo considerar como de necesidad, mientras que no está claro que la madre pueda ingresar más de 1200 euros mensuales, residiendo ambos en vivienda alquilada, y no pudiendo darse preferencia a otros gastos no necesarios a costa de reducir los alimentos del hijo.

Por todo lo cual no puede exigirse mayor contribución como pretende la madre; ni suprimir o rebajar la cuantía sentenciada como pide éste (que se conformaba inicialmente con la cuantía sentenciada e impugnando la sentencia a consecuencia del recurso de apelación de la madre).

4.8En la tesitura expuesta no apreciamos motivos bastantes para considerar desacertada la decisión judicial acerca de los gastos extraordinarios.

QUINTO.-Dada la estimación parcial de las pretensiones de ambas partes en esta segunda instancia, no procede hacer mención especial de las costas ( art. 398 LEC) y debe devolverse el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español: