Sentencia Civil 366/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 10383/2021 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- Se alza la entidad demandada contra la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda formulada en ejercicio de una acción de nulidad de las cláusulas relativas:

i.- al tipo de interés variable referenciado al IRPH-CAJAS y el sustitutivo CECA, y condena a la demandada a devolver a la parte demandante las cantidades que haya cobrado en exceso por aplicación de tal índice.

ii.-a los gastos a cargo de la parte prestataria, con condena a reintegrar a la parte actora la suma de 505'53 €, más los intereses legales desde la fecha del pago.

iii.- a los intereses moratorios.

iv.- y a la comisión por reclamación de impagados.

Todas estas cláusulas están contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario firmadas por las partes el 22 de febrero de 2001 y 16 de abril de 2003 (Nº de Protocolo 164 del Notario del Colegio de Sevilla D. Manuel Ignacio Cotorruelo Sánchez, y Nº de Protocolo 302 del Notaruio del Ilustre Colegio de Sevilla Dª Margarita Cano López respectivamente).

Por otro lado la sentencia desestima la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Es objeto del recurso de apelación que formula la entidad demandada solamente la declaración de nulidad de las cláusulas que establecen el índice de referencia IRPH CAJAS y su sustitutivo CECA. Funda la apelante el recurso en la errónea valoración de la prueba, y el error en la aplicación de la ley y de la jurisprudencia del TJUE recogida en la Sentencia de 3 de marzo de 2020, y del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 12 de noviembre de 2020.

A) Sobre la cláusula reguladora del tipo de interés de referencia IRPH-CAJAS, convenido en las escrituras públicas de préstamo hipotecario de 22 de febrero de 2001 y de 16 de abril de 2003.-

SEGUNDO.- El IRPH-Cajas es el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de las Cajas de Ahorro. El tipo que se pactó en las escrituras de préstamo hipotecario firmadas por las partes como tipo de referencia sustitutivo es el "Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro", elaborado por la Confederación Española de Cajas de Ahorros, que se refiere el Anexo VIII de la Circular 8/1990 del Banco de España, índice que se publica por dicho Banco con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado. Dichos tipos medios ponderados son declarados al Banco de España, de acuerdo con la circular del Banco de España nº 5/1994 de 22 de julio. Y eran publicados mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado, aplicándose a partir del primer día hábil de cada período de revisión.

En la fecha en que las partes concertaron la escritura de préstamo hipotecario, los días 22 de febrero de 2001 y 16 de abril de 2003, tanto el "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años Cajas de Ahorro para adquisición de vivienda libre", como el TAR-CECA, y el "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de Entidades", eran tipos oficiales, admitidos por el Banco de España y que esta entidad publicaba con periodicidad mensual. Posteriormente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio eliminó los tipos de referencia "tipo medio de Cajas de Ahorro de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre", y el "tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorros, elaborado por la Confederación Española de Cajas de Ahorros", y el IRPH Bancos. Tales tipos dejaron de ser oficiales para las nuevas operaciones que se formalizaron a partir de la entrada en vigor de ese artículo (29 de abril de 2012), pero seguían siendo considerados aptos, a todos los efectos, en los préstamos a interés variable que los tuvieran como tipos de referencia en los préstamos formalizados antes de esa fecha.

La justificación de su eliminación, según la exposición de motivos de la orden, no era el que fueran manipulables por la entidad prestataria o que hubiera habido casos de manipulación, sino "la necesidad de adaptar los tipos de referencia a una integración de los mercados a escala europea y nacional cada vez mayor y.. la ... de aumentar las alternativas de elección de tipos, al tiempo que se ajustan estos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito".

Como consecuencia de estas modificaciones, cesó la publicación mensual por el Banco de España de los tipos citados desde el 1 de noviembre de 2013. Así lo estableció la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que en su Disposición adicional decimoquinta (Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia), dispuso que el Banco de España dejase de publicar desde el 1 de noviembre de 2013 los índices y las referencias al tipo de interés IRPH Cajas e IRPH Bancos, que fueran sustituidas por el tipo o índice de referencia sustitutivos previstos en el contrato de préstamo, y en el caso de que el cese de la publicación afectase tanto al índice principal como al sustitutorio pactado en la hipoteca "la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita". Terminaba dicha disposición estableciendo expresamente que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

En conclusión, el tipo de referencia pactado en las escrituras de 22 de febrero de 2001 y de 16 de abril de 2003 era uno de los oficiales, lícito y admitido en el momento de la firma de la escritura de préstamo, siempre ha sido válido en la normativa sectorial incluso después de su eliminación y mientras continuó su publicación oficial. Cuando dejó de publicarse dicha normativa sectorial estableció previsiones específicas de obligado cumplimiento para su sustitución, remitiéndose a un tipo que era el IRPH-Entidades.

De ningún informe del Banco de España, ni de ninguna otra norma, ha de insistirse, resulta que la razón de retirar el tipo de referencia pactado en la escritura que nos ocupa fuera su manipulación por las Cajas de Ahorros.

La cláusula que analizamos afecta a las condiciones principales del contrato, a la esencial del préstamo, como es la que determina lo que el prestatario va a abonar de intereses a la entidad de crédito, establece un índice de referencia que estaba reconocido y admitido por la normativa vigente al tiempo de la constitución de la hipoteca, y cumple los requisitos de transparencia y claridad. La inclusión en el contrato de un tipo de referencia plenamente admitido desde siempre por la legislación, y que se publica mensualmente en el BOE, no puede ser contraria a la buena fe, ni causar en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. Por todo lo cual la cláusula no puede considerarse abusiva.

Además, hemos de señalar que no puede quedar al arbitrio del prestatario la conversión de un préstamo oneroso en gratuito, ni estando prevista contractual y legalmente su sustitución obligatoria, que se cambie por otro que unilateralmente decida, particularmente el Euribor, porque ello supondría dejar un elemento esencial del contrato, como el precio del préstamo, a la voluntad de una de las partes, existiendo en el contrato y en la ley previsiones para cubrir la eventualidad de que el tipo fijado en el contrato no pudiera ser aplicado por causas ajenas a la voluntad de las partes.

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 declaró que el IRPH-Entidades es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil. La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria. En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de los consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13.

No puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

Sólo puede controlarse que esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual ha de tenerse en cuenta que el interés remuneratorio es el precio del contrato, y que las cláusulas referentes al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal.

Y más adelante declara dicha Sentencia:

" No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación. Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.

13.- Subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años."

En cuanto a la transparencia de la cláusula que establece el interés remuneratorio del contrato, la misma es clara y fácilmente comprensible, permitiendo al prestatario conocer y comprender cual es el interés que ha de satisfacer por el préstamo concedido, el cual está referenciando a un tipo oficial sometido al control del Banco de España, que se publica en el BOE, al que se adicionaría un diferencial. Así pues, desde el punto de vista de su contenido y redacción cumple los requisitos de transparencia y claridad precisos para superar el control de incorporación.

Por lo que respecta al segundo control de transparencia, como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2017, "este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo."

Y para determinar la transparencia de la cláusula relativa al índice de referencia del préstamo, dice la Sentencia del TS de 14 de diciembre de 2017 que "habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa:

«Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito».

Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado."

Razones estas últimas que permiten descartar igualmente la existencia de error vicio en el consentimiento, el cual para que concurra ha de ser esencial y excusable. En el presente caso el error sería inexcusable, pues podría ser evitado con el empleo de la diligencia media. Como dice la citada sentencia del TS, el prestatario podía conocer sin especiales esfuerzos cual era el índice de referencia que se utilizó en el contrato. Los índices se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Dado el carácter esencial de esta estipulación referente al precio del contrato, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y tratándose de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resultaba fácilmente accesible para un consumidor medio conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas para determinar este elemento esencial del préstamo.

CUARTO.- El TJUE se ha pronunciado sobre la cláusula de IRPH en su Sentencia de 3 de marzo de 2020. En concreto analiza la cláusula IRPH-CAJAS, que es objeto de este pleito, en tanto que la que fue objeto de análisis por el Tribunal Supremo fue la IRPH-Entidades. Ello tiene su importancia como expondremos posteriormente, después de analizar la sentencia del TJUE, pues como ya hemos dicho en el fundamento de derecho segundo, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, dispuso que el Banco de España dejase de publicar desde el 1 de noviembre de 2013 los índices y las referencias al tipo de interés IRPH Cajas e IRPH Bancos, que fueran sustituidas por el tipo o índice de referencia sustitutivos previstos en el contrato de préstamo, y en el caso de que el cese de la publicación afectase tanto al índice principal como al sustitutorio pactado en la hipoteca la sustitución se realizaría por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España».

Comienza el Tribunal europeo declarando en la Sentencia indicada que el artículo 1 apartado 2 de la Directiva 93/13 establece que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estarán sometidas a las disposiciones de la Directiva. Esta exclusión exige que concurran dos requisitos: Que la cláusula refleje una disposición legal o reglamentaria y que esta disposición debe ser imperativa. Y también afirma el TJUE que incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio, es decir, cuando las partes no hayan pactado otra cosa.

Partiendo de la descripción de la normativa nacional que hizo el juzgado que planteó la cuestión prejudicial, el TJUE entiende que la normativa no incluía la obligación de establecer en las cláusulas de retribución recogidas en contratos de préstamo hipotecario la aplicación de uno de los seis índices oficiales establecidos en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE nº 226, de 20 de septiembre de 1990), sin perjuicio de su comprobación por el juzgado remitente.

Por ello el TJUE concluye que la cláusula que establece el IRPH-CAJAS para el cálculo de los intereses, sí está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13. Aunque, eso sí, le indica al juzgado remitente que compruebe si la cláusula es el resultado de una disposición legal o reglamentaria imperativa.

Si partimos de que la normativa no es imperativa, hay que analizar los requisitos que se deben cumplir para entender que la cláusula es transparente. A este respecto dice la Sentencia de 3 de marzo de 2020 del TJUE en sus apartados 52, 53 y 54:

"incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo." Y continúa diciendo: "es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades".

"También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible."

Tras estos razonamientos el TJUE concluye:

"que la Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés."

Pues bien, el primero de los requisitos se cumple, como ya declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de diciembre de 2017, dado el carácter esencial de la cláusula, que hace descartable que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica, y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro para adquisición de vivienda libre al que se sumaba un margen o diferencial. Y que tratándose de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo. En definitiva, la entidad de crédito no tiene obligación de explicar lo que publica el BOE. Le basta con indicar que se utiliza un índice publicado oficialmente.

El segundo requisito es que la entidad informe al consumidor de la evolución del IRPH durante los dos años anteriores a la celebración del contrato de préstamo.

El índice de referencia controvertido era uno de los índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, por lo que resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado, conocer tanto los diferentes sistemas de cálculo del interés variable que se utilizaban, como la evolución que había tenido el índice de referencia ofertado. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera y publicada de forma agrupada, por lo que era fácil comparar los diversos tipos de interés y su evolución.

La publicación mensual en el BOE de los tipos de interés de referencia permitía al consumidor conocer fácilmente mediante una consulta la evolución que los tipos habían tenido en los dos últimos años. Esa información era totalmente accesible para el mismo, ya que la publicidad oficial de su evolución mensual garantiza la transparencia.

QUINTO.- El Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de noviembre de 2020 analiza la ST. del TJUE de 3 de marzo de 2020. Manifiesta el Alto Tribunal que el hecho de que el Tribunal europeo afirme que la cláusula IRPH no está excluida de la Directiva 93/13 no supone que deba modificarse la jurisprudencia de esta Sala Primera que era concorde con dicho pronunciamiento tanto en cuanto a la contractualidad de la cláusula como a la necesidad de aplicar el control de transparencia. Insiste en que la publicación del índice en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a mas de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo los diferenciales y gastos aplicados, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

Y en cuanto a la evolución pasada del índice, dice la indicada Sentencia del TS que la falta de información directa en los dos años anteriores, si ello supuso falta de transparencia, tal falta no determina necesariamente su nulidad. El efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar un juicio de abusividad, es decir, que permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato. Y al hacer el juicio de abusividad dice que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar la buena fe. Y en cuanto al desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, afirma el Alto Tribunal que debe ser valorado en el momento de la suscripción del contrato, por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de abusividad. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios, y el TJUE ha descartado que las entidades tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

Asimismo el Auto del TJUE de 17 de noviembre de 2021 (asunto C-655/20), ha declarado "que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13." Y que "cuando un órgano jurisdiccional nacional considera que una cláusula contractual que tiene por objeto la fijación del modo de cálculo de un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, o del artículo 5 de dicha Directiva, le incumbe examinar si esa cláusula es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva."

También afirma el ATJUE que tanto del artículo 4, apartado 1 de la Directiva 93/13, como del artículo 3 de la misma se desprende que "la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 48)."

SEXTO.- Por último hemos de destacar que la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 también aborda las consecuencias que produciría la declaración de nulidad de la cláusula que fija el índice de referencia. Dice en los apartados 61 y 64:

"el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización".

"Por consiguiente, procede considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva que se refiere a un índice legal de cálculo del tipo de interés variable aplicable al préstamo, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad del contrato, sustituya esa cláusula por un índice establecido como supletorio por el Derecho nacional, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales".

Seguidamente el Tribunal europeo apunta cual debe ser el índice aplicable cuando en los apartados 65 y 66 dice:

"En el caso de autos la cláusula controvertida establece que el cálculo del tipo de interés variable se basará en el IRPH de las cajas de ahorros. No obstante, de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que este índice legal, previsto por la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013, por un índice sustitutivo que el Gobierno español califica de «supletorio». En efecto, sin perjuicio de la comprobación que lleve a cabo el juzgado remitente, la disposición adicional citada establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato."

Este índice es el IRPH-Entidades. Por tanto, en este caso es el que debe ser de aplicación por ser el índice legal supletorio.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia recurrida en cuanto a los pronunciamientos relativos a la nulidad de la estipulación Tercera Bis, Tipo de Interés variable, de las escrituras de préstamo hipotecario suscritas por las partes el 22 de febrero de 2001 y el 16 de abril de 2003, declarando en su lugar la validez de las mencionadas cláusulas Tercera Bis, relativa al tipo de interés variable referenciado al IRPH-CAJAS y su sustitutivo, con absolución de la entidad demandada de todas las pretensiones deducidas en la demanda contra la misma en relación con la solicitud de nulidad de las mencionadas cláusulas y condena a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación del indicado tipo de referencia.

B) Sobre las costas de la segunda instancia.-

OCTAVO.- Al estimarse el recurso de apelación, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada ( arts. 398.2 LEC) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,