Sentencia Civil 491/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 673/2024 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso está conformado por la pretensión de calificación culpable del concurso con los pronunciamientos necesarios y contingentes exigidos.

2. La administración concursal presentó informe interesando la calificación culpable del concurso en atención a hechos subsumibles en diversas presunciones legales del carácter culpable del concurso.

En primer lugar, por la existencia de un alzamiento de bienes o salida fraudulenta de bienes por apropiación de la cantidad de 87.880,34 euros correspondiente al precio de la venta de un inmueble de la concursada, la nave sita en la DIRECCION001 de Manacor ( artículo 443.1º y 2º del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC) .

En segundo lugar, por la realización de un acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia al haber omitido con la declaración de concurso la venta del inmueble propiedad de la concursada ( artículo 443.3º del TRLC) .

En tercer lugar, por la comisión de una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso al haberse afirmado en la memoria exigida en el artículo 8 del TRLC que el patrimonio de la entidad DIRECCION000. no había experimentado ningún cambio significativo con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y presentadas a depósito en el Registro mercantil, ni tampoco había realizado ninguna operación que por su naturaleza, objeto o cuantía exceda del giro o tráfico ordinario de la sociedad ( artículo 443.4º del TRLC) .

En cuarto lugar, por el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad ( artículo 443.5º del TRLC) .

En quinto lugar, por el incumplimiento del deber de colaborar con la administración concursal al no haberse atendido los requerimientos de documental realizados ( artículo 444.2º del TRLC) .

En sexto lugar, por no haber formulado y presentado a depósito en el Registro Mercantil las cuentas anuales relativas al ejercicio 2020 ( artículo 444.3º del TRLC) .

En séptimo lugar, por haber generado el estado de insolvencia por la apropiación dolosa de la cantidad de 87.880,34 euros procedentes del precio de la venta de la nave industrial (cláusula general del artículo 442 del TRLC) .

La administración concursal interesó que se declarase persona afectada por la calificación a la administradora única de la sociedad, doña Adela, así como su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de quince años. Como pronunciamientos contingentes de responsabilidad civil interesó la devolución de la cantidad de 87.880,34 euros que presuntamente se habrían sustraído y responder del 100% del déficit concursal.

3. Interviene como coadyuvante doña Sacramento calificando el concurso como culpable en atención a las presunciones legales iuris et de iuredel artículo 443.1º.2º y 4º del TRLC.

4. La sentencia de instancia descarta la existencia de un alzamiento de bienes en la venta del inmueble y destino del precio recibido al no haber advertido clandestinidad. También desecha que haya habido una simulación de una situación patrimonial ficticia y no se pronuncia expresamente con relación a la falta de formulación y presentación a depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales del último ejercicio previo a la declaración de concurso al calificar el concurso como culpable por apreciar el incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad. Tampoco se pronuncia sobre la petición de calificar el concurso como culpable en atención a la cláusula general del artículo 442 del TRLC, ni sobre la falta de colaboración del deudor con la administración concursal. No obstante, califica el concurso como culpable acogiendo algunas de las causas de culpabilidad invocadas. Aprecia las siguientes causas:

- El incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad ( artículos 443.4 del TRLC) .

- Salida fraudulenta de fondos de la compañía en los años anteriores a la declaración de concurso ( artículo 164.2.5º LC).

- Inexactitud grave en la memoria presentada con la solicitud de declaración de concurso ( artículo 443.4º en relación con el artículo 8 del TRLC) .

5. La sentencia declara a la Sra. Adela, administradora única de la sociedad DIRECCION000. como persona afectada por la calificación culpable del concurso. Impone una inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por el plazo de quince años. Declara la pérdida de los derechos reconocidos en el concurso. Y en cuanto a las responsabilidades civiles, condena a la Sra. Adela "a pagar la indemnización de forma conjunta y solidaria de los daños y perjuicios causados" y a cubrir la totalidad del déficit concursal.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

Doña Adela impugna la sentencia en base a diversos motivos que no se exponen de forma sistematizada. No obstante, de la lectura del recurso de apelación se advierte que se invoca:

- Error en la valoración de la prueba con relación a la salida fraudulenta de bienes que comporta la presunción sin admitir prueba en contrario de la calificación culpable del concurso ( artículo 443.2º TRLC) .

- Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 455.5º y 456 del TRLC en la determinación del contenido contingente de la sentencia relativo a la indemnización de daños y perjuicios y cobertura del déficit.

TERCERO.- Alcance de la segunda instancia.

1. La revisión jurisdiccional de las cuestiones fácticas y jurídicas resueltas en primera instancia que se produce en la segunda instancia está determinada por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas por las partes en la primera instancia. Y la revisión se encuentra limitada en atención al principio dispositivo por los concretos pronunciamientos cuya revocación se pretende.

2. La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y determinar si procede el reproche al deudor y sus cómplices cuando se constate con prueba bastante o a través del juego de presunciones legales que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia.

3. El artículo 442 del TRLC establece que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o cupa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso".Este precepto recoge un supuesto genérico que hace las veces de cláusula de cierre del sistema de calificación concursal y engloba, a su vez, el fundamento de la responsabilidad. Si bien, para facilitar la prueba del carácter culpable del concurso, el legislador concursal establece una serie de presunciones legales que, en determinados supuestos, no admiten prueba en contrario.

4. La sentencia, aunque no analiza todas y cada una de las causas de culpabilidad alegadas como así exige la jurisprudencia, no se limita a calificar el concurso como culpable en atención a una de ellas. Rechaza la concurrencia de alguna de las causas, pero califica el concurso como culpable por apreciar elementos de hechos subsumibles en varias de las presunciones de culpabilidad alegadas.

5. El recurrente, sin embargo, no combate todos los supuestos especiales de culpabilidad que la sentencia apreciando varias presunciones de culpabilidad declara. No impugna el incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad y la inexactitud grave en las menciones de la memoria aportada con la solicitud de declaración de concurso que determinaron la calificación culpable del concurso conforme a las presunciones legales iuris et de iureprevistas en el artículo 443.4º y 5º del TRLC.

6. Esta circunstancia determina la improcedencia de revisar en segunda instancia la calificación culpable del concurso. Al margen de la apreciación de distintas causas, la sola prueba de hechos que determinen la generación o agravación del estado de insolvencia con dolo o culpa grave por parte del administrador de una sociedad de capital o, en su caso, de los elementos de hecho subsumibles en una presunción legal determina el carácter culpable del concurso. Motivo por el cual, al no resultar impugnadas todas y cada una de las causas de culpabilidad que la sentencia de instancia declara probadas, el cuestionamiento del carácter culpable del concurso no es objeto de la segunda instancia. Como indica la STS de 28 de septiembre de 2010, en la segunda instancia rige "el principio "tantum devotum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC ..."

7. Esto no obsta que proceda analizar los motivos de impugnación invocados en el recurso de apelación. El supuesto de culpabilidad cuestionado relativo a la salida fraudulenta de bienes incide en la extensión tanto de los pronunciamientos necesarios de la sentencia como el relativo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, como de los contingentes de la responsabilidad civil.

CUARTO.- Inexistencia de salida fraudulenta de bienes.

1. No ha sido controvertido en la primera instancia que la entidad mercantil DIRECCION000., a través de su representante legal, doña Adela, por escritura pública de 30 de julio de 2020, autorizada por el notario de Manacor doña Marta Orfila Abadía, vendió a la entidad mercantil PASTOR FERRARI, S.L. por el precio de 378.500 euros, la nave industria sita en la DIRECCION001 de Manacor.

En el instrumento público se protocolizó los siguientes medios de pago:

- Cheque nominativo por importe de 200.000 euros a favor del acreedor hipotecario CAIXABANK, S.A. con la que se canceló la hipoteca que gravaba la finca.

- Cheque nominativo por importe de 66.517,05 euros a favor del acreedor hipotecario CAIXABANK, S.A. con que se canceló una segunda hipoteca.

- Cheque nominativo por importe de 14.002,61 euros a favor de la AGENCIA TRIBUTARIA DE LES ILLES BALEARS, emitido con cargo a una cuenta corriente de la compradora para pagar una deuda con el Ayuntamiento de Manacor.

- Cheque nominativo por importe de 6.050 euros a favor de la entidad mercantil DIRECCION002. emitido con cargo a una cuenta corriente de la compradora para el pago del corretaje por la intermediación en la venta.

- Cheque nominativo por importe de 4.050 euros a favor de la entidad mercantil GPE, S.L. con cargo a la cuenta corriente de la compradora en concepto de provisión de fondos para el pago de los gastos de tramitación de la cancelación de hipotecas, gastos notariales y registrales y liquidación de impuestos.

- Cheques nominativos a favor de la concursada, la entidad mercantil DIRECCION000. por importes de 30.000 euros y 57.880, con ingreso el 17 de junio y 19 de agosto de 2020, respectivamente, en la cuenta bancaria NUM001 abierta por la concursada en la entidad BANKINTER.

2. La administración concursal calificó los hechos de forma alternativa como alzamiento y salida fraudulenta de bienes habida cuenta que tras comprobar la realización de los pagos no le constaba el destino de la cantidad de 87.888,34 euros.

3. En la oposición a la calificación, doña DIRECCION003. aportó el extracto de la cuenta bancaria en la que constaba el presunto pago de créditos de la sociedad que luego entra en concurso de acreedores.

4. La sentencia de instancia descartó la existencia de alzamiento de bienes al no apreciar clandestinidad en la conducta. Sin embargo, a pesar de no apreciar distracción de bienes o apropiación de los mismos y tener por probado que con el precio de la venta se pagaron créditos exigibles consideró que existía una salida fraudulenta de bienes. Tras exponer los requisitos objetivos y subjetivos de la figura se argumentaba que "concurren todos y cada uno de los elementos, pues se ha detraído un activo del concurso, el activo esencial del mismo con un acto dispositivo meses antes de la declaración del mismo, procediendo al pago de determinados acreedores, detrayéndose de las limitaciones y normas que regularían en situación concursal".

5. No compartimos estos argumentos. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los elementos que caracterizan la salida fraudulenta de bienes y lo diferencia del alzamiento. La STS 174/2014, de 27 de febrero, aclaró que "el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude".

6. Para tener por probado "el fraude, no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar]", ... "únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

7. "Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan".

8. Las presunciones legales del carácter culpable del concurso por alzamiento o salida fraudulenta de bienes no admiten prueba en contrario. No es posible desvirtuar la presunción probando que las conductas no generaron o agravaron la insolvencia. No es necesario, por tanto, adentrarse en figuras como la insolvencia aparente por la desaparición de bienes del patrimonio del deudor. Sin embargo, tanto en una como en otra figura se perjudica a los acreedores. En el alzamiento de bienes el deudor tiene plena consciencia de que con la disminución patrimonial se perjudica gravemente a sus acreedores, de ahí que baste con probar la clandestinidad del acto. En la salida fraudulenta, sin embargo, aunque por la dificultad que conlleva la prueba del fraude la jurisprudencia haya flexibilizado el requisito y solo exija la "sciencia fraudis", se exige la prueba, si quiera a través de actos concluyentes, de que el deudor conocía o debía conocer que con su acto perjudicaba a los acreedores.

9. Ahora bien, no entendemos que en un supuesto en que haya conciencia de perjuicio exista una equiparación entre un acto rescindible y una salida fraudulenta de bienes. A diferencia de lo que sucede con un perjuicio directo para la masa activa por producirse con la salida de bienes un desequilibrio objetivo entre el activo y el pasivo, en un supuesto de perjuicio indirecto, es decir, cuando con la salida de un bien no se produce ese desequilibrio sino simplemente se infringe la paridad de trato entre los acreedores o pars conditio creditorum,la consideración de salida fraudulenta de bienes como supuesto de culpabilidad por la presunción legal del artículo 443.2º del TRLC no puede ser automática.

10. La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª, núm. 104/2013, de 27 de febrero ( ROJ:SAP PO 579/2013 - ECLI:ES:APPO:2013:579), aborda esta cuestión.

"...la mera salida de activos del patrimonio del deudor, cuando tal salida responde a la extinción de obligaciones preexistentes, no resulta subsumible en la norma sancionadora, pues el crédito existía y con la entrega se realiza un acto debido, que solo perjudica a los acreedores en la medida en que, declarado el concurso, ha de seguirse un orden de prelación de pagos, quedando los acreedores sometidos al principio igualitario como integrados en una comunidad de sacrificios.

Dicho de otra forma: si el deudor no pretendía sustraer bienes a los acreedores, disminuyendo así su patrimonio y poniéndolo parcialmente a salvo de las reclamaciones de aquéllos, sino que lo que realizó fue un pago (u otro tipo de contraprestación) a un acreedor, para salvar la deuda contraída con éste, la sanción de dicha conducta no vendrá por la vía de la calificación concursal, sino a través del ejercicio de la acción rescisoria.

Ahora, si el deudor conoce que con el pago a su acreedor vinculado está privando de toda posibilidad de cobro al resto de acreedores, se estará en presencia de una disposición patrimonial fraudulenta".

11. La salida fraudulenta de bienes como supuesto de culpabilidad por presunción legal iure et de iure,además del elemento temporal que el acto dispositivo se haya realizado en los dos años anteriores exige la concurrencia de otros elementos. El elemento objetivo o material equivalente a la reducción de patrimonio por el acto dispositivo ( STS de 10 de abril de 2015) y el elemento subjetivo indicado que, como hemos sostenido no requiere la prueba de la intención fraudulenta sino la conciencia del perjuicio a los acreedores

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12. En nuestro supuesto no contamos con prueba suficiente del elemento subjetivo. Ni se desarrolla en los fundamentos del informe de la administración concursal ni se ha practicado prueba al respecto. Desconocemos si en un supuesto en que se vende un bien inmueble el 30 de julio de 2020, sin que conste que se vende por debajo del precio del mercado, y el concurso se declara al año siguiente y en que el precio de la venta por 378.500 euros es destinado íntegramente a pagar acreedores, el deudor era consciente en ese momento que eventualmente causaría un perjuicio indirecto a la masa activa por no poder contar con ingresos u otros activos para pagar la totalidad de créditos. Y, en concreto, pagar los créditos por importe de 29.436,90 euros que se adeudan a fecha de declaración de concurso.

13. En cualquier caso, como hemos indicado, no en todo supuesto en que se advierte la existencia de un perjuicio indirecto para la masa activa por un acto dispositivo estamos ante una salida fraudulenta de bienes reprochable en sede de calificación concursal. En consecuencia, al margen de la posibilidad del ejercicio de acciones de reintegración o paulianas, al no existir distracción de bienes por constatarse que el precio obtenido se destinó íntegramente al pago de acreedores y no advertirse el pago a favor de acreedores vinculados o en circunstancias que evidencien que se privaba a los acreedores de la posibilidad de cobro, no consideramos que estemos ante una salida fraudulenta de bienes.

QUINTO.- La inhabilitación para administrar bienes ajenos.

1. Como hemos indicado, al no cuestionare la inexactitud en la presentación de documentos y la irregularidad sustancial en la llevanza de la contabilidad que declara la sentencia, no puede revisarse en segunda instancia la calificación culpable del concurso. No obstante, la revocación de la sentencia en cuanto a la apreciación de la presunción legal del carácter culpable del concurso por la salida fraudulenta de bienes determina la procedencia de revisar alguno de los pronunciamientos necesarios de la sentencia y, en especial, los contingentes de la responsabilidad civil que se cuestionan en el recurso de apelación.

2. La sentencia tras declarar persona afectada por la calificación a doña Adela y declarar la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas tuvieran como acreedores concursales y contra la masa, la inhabilita para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un periodo de quince años. Se justifica la extensión en la "gravedad de los hechos y el perjuicio causado, siendo varios los actos cometidos".

3. Decaída la salida fraudulenta de bienes no consideramos que la falta de llevanza de contabilidad y la omisión en la solicitud de declaración de concurso deba conllevar una inhabilitación con tal extensión. Y, por tanto, teniendo presente que la salida fraudulenta de bienes era la conducta de mayor gravedad reducimos la inhabilitación de quince a tres años.

SEXTO.- Responsabilidad por daño directo; devolución de bienes o derechos y resarcimiento de daños y perjuicios.

1. Como contenido de la sentencia de calificación, en caso de culpabilidad del concurso, el artículo 455 del TRCL impone "La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

2. Además de la responsabilidad por el déficit, que se regula de forma independiente en atención a sus propios presupuestos, en materia de responsabilidad civil, en sede concursal, el legislador contempla el resarcimiento del daño directo por la obtención indebida de bienes del patrimonio del deudor, comprensiva de su restitución o devolución de bienes, y la indemnización de los daños y perjuicios causados.

3. Por consiguiente, además de la pérdida de cualquier derecho que el administrador societario pudiera tener como acreedor concursal, procederá la condena a la devolución de las cantidades apropiadas o desviadas, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios que con las conductas enjuiciadas se hubiera ocasionado al patrimonio del deudor. En estos supuestos estamos ante un daño directo al patrimonio de la sociedad, a diferencia de los supuestos de responsabilidad por el déficit en que según la tesis mayoritaria existe un daño indirecto.

4. La sentencia en el fundamento de Derecho quinto razona que procede "exigir responsabilidad al administrador por daño, derivadas de las conductas del administrador, derivada de la salida fraudulenta del patrimonio empresarial, sin justificación". Sin embargo, en coherencia con la consideración que resulta probado que el precio de la venta se destinó íntegramente a pagar a acreedores no condena a su restitución o devolución. Si bien, sin explicar a qué daños se refiere y sin concretar valoración o fijar importe alguno, condena a la Sra. Adela de forma solidaria y conjunta con la concursada a pagar la indemnización de los daños y perjuicios causados.

5. El recurrente denuncia la existencia de una clara contradicción entre el fundamento jurídico quinto y tercero de la sentencia, puesto que si se declara que no ha habido apropiación de parte del precio de la venta no tiene sentido acoger la procedencia de condenar al pago de los 87.890,34 euros que la administración concursal fija como daños y perjuicios. En realidad, las peticiones que fijaban la congruencia versaban sobre la restitución de la indicada cantidad y el resarcimiento de daños y perjuicios. Con la lectura de la sentencia no puede aclararse si el juez al condenar a indemnizar los daños y perjuicios se refiere a la devolución de los 87.890,34 euros o a indemnizar otros daños y perjuicios, pero al no quedar acreditado ningún daño directo procede estimar el recurso de apelación en este extremo y revocar el pronunciamiento de condena a resarcir unos daños y perjuicios que no se precisan ni quedan probados.

SÉPTIMO.- Responsabilidad por el déficit.

1. En este motivo de impugnación el recurrente aduce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no existir motivación en la condena a cubrir el 100% del déficit concursal. Se alega que como exige la jurisprudencia, con cita de la STS de 22 de mayo de 2019, no se ha justificado en qué medida la conducta del administrador de la sociedad habría contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

2. La sentencia razona la condena en base a la gravedad de los hechos y por haber agravado la insolvencia, aduciendo a la salida fraudulenta de bienes, la inexactitud grave en la memoria y las irregularidades contables.

3. La condena a la cobertura del déficit no es un pronunciamiento necesario de la sentencia que califique el concurso como culpable. Además de exigir rogación de parte requiere que la conducta del deudor que ha motivado la calificación culpable del concurso haya generado o agravado el estado de insolvencia. Y, a su vez, la condena debe modularse en atención a la medida que la conducta la haya determinado esa generación o agravación de la insolvencia ( artículo 456.1 del TRLC) .

4. La sentencia constata la inexactitud grave en la memoria acompañada con la solicitud de declaración de concurso por haberse omitido un acto de tal trascendencia como la venta del principal activo de la sociedad. También expone la gravedad de los incumplimientos en la llevanza de la obligación contable. Gravedad que no se ciñe a no haber aportado las cuentas formuladas del ejercicio 2020 sino discordancias en las partidas del inmovilizado material neto y las existencias comerciales en los ejercicios 2019 y 2021 y otra serie de errores o irregularidades contables de singular calado.

5. Sin embargo, ni la sentencia ni las partes en sus escritos rectores dan la más mínima argumentación respecto de en qué medida las indicadas irregularidades contables generaron o agravaron el estado de insolvencia. Las presunciones de culpabilidad contempladas en el artículo 443.4º y 5º del TRLC no requieren que las inexactitudes en los documentos o el incumplimiento en la llevanza de la contabilidad genere o agrave efectivamente el estado de insolvencia. Motivo por el cual, al haberse rechazado que hubiera una salida fraudulenta de bienes y no quedar probado que las conductas que han determinado la calificación culpable del concurso hubieran generado o agravado el estado de insolvencia, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia con relación a los pronunciamientos impugnados.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC la estimación del recurso de apelación determina la improcedencia de imponer las costas a ninguno de los litigantes