Sentencia Civil 271/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 405/2023 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La parte actora interpuso demanda interesando la declaración de nulidad del contrato de tarjeta suscrito con la entidad demandada en fecha 17 de abril de 2015 debiendo ser considerado usurario al aplicar una TAE del 26,70%, y subsidiariamente interesa se declare la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio y el propio sistema de amortización revolving por no superar el control de transparencia; subsidiariamente a las dos anteriores interesa la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por impago de posiciones deudoras.

La Sentencia de fecha 21 de junio de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Granada acoge la pretensión ejercitada con carácter subsidiario y declara la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio y el propio sistema de amortización revolving por no superar el control de transparencia.

La entidad demandada interpone recurso frente al dicha sentencia alegando infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 81 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y errónea valoración de la prueba.

La parte actora se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por la entidad Wizink Bank S.A. estima infringidos los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 81 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y errónea valoración de la prueba.

La sentencia estima la nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio al entender que la misma no supera el doble control de transparencia pues no permite al consumidor conocer de manera razonable el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada.

Tales argumentos son combatidos por la entidad apelante al estimar que el reglamento del contrato se compone de distintas cláusulas claramente diferenciadas con títulos fácilmente comprensibles y letra con contraste que facilita su lectura, y la cláusula que estipula las condiciones económicas viene destacada y separada del resto, por lo que no cabe estimar incumplidos los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación ni el artículo 80.1º de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

TERCERO.-El recurso debe ser estimado en este punto pues como ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos, la cláusula controvertida supera los controles de incorporación, así como el control de transparencia material.

La parte actora interesaba, con carácter subsidiario la declaración de nulidad de la estipulación por la que se fijan los intereses remuneratorios en el contrato suscrito por no superar el control de incorporación y transparencia.

Siguiendo lo ya manifestado en la sentencia de esta sala, nº 329/2023, de 10 de octubre (Rec. nº 335/2023) la sentencia apelada distingue el control de incorporación o de transparencia formal y el control de transparencia material, que ya se definen en la sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, siendo el caso que ningún reproche sobre falta de transparencia formal merece la cláusula impugnada, puesto que perfectamente legible, como el resto del clausulado general, y su título "Anexo de Condiciones Económicas" aparece con cierto resalte, por lo que cualquier lector atento y mínimamente diligente puede dirigirse al mismo para obtener conocimiento de las indicaciones del condicionado particular sobre lo que se denomina "aplazamiento de pagos", interés nominal anual aplicable del 23,90% anual y una TAE de 26,70%.

CUARTO.-En cuanto a la transparencia material, la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios,aunque posterior al contrato litigioso de 17 de abril de 2015, constata en su preámbulo conceptos y aporta criterios plenamente asumidos por la doctrina jurisprudencial, singularmente por la sentencia del Tribunal Supremo núm. 628/2015, de 25 de noviembre, en la que el tribunal consigna las características del crédito mediante tarjeta revolving, señalándose en dicho preámbulo que los créditos de duración indefinida con carácter revolvente o revolving presentan ciertas especialidades que los hacen susceptibles de un tratamiento regulatorio diferenciado, siendo el principal elemento que los caracteriza que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente, siendo habitual que el titular del instrumento de pago tenga la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, de suerte que, por las características de estos créditos, pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, "lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida" (énfasis añadido), por lo que se hace hincapié en la exigibilidad de información precontractual consignando que "El suministro de información deber realizarse en un momento previo a la suscripción del contrato en el que se prevea la posibilidad de obtener crédito, obligando a que la información con el contenido y el formato previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, sea entregada a la persona física prestataria con la debida antelación a la firma del contrato, tal como se establece en el nuevo artículo 33 ter. El objetivo es asegurar que el cliente cuente en todo momento con un período de tiempo suficiente que le permita conocer adecuadamente el alcance y efectos del contrato. Además, si el contrato de crédito prevé entre las formas de reembolso del límite dispuesto el pago aplazado en modalidad revolving, a la obligación de entregar la información precontractual normalizada europea prevista en la Ley 16/2011, de 24 de junio, se adiciona el suministro de un ejemplo representativo de crédito revolving con dos opciones de cuota, con las características y elementos que establezca el Banco de España",lo que se traslada al texto articulado exigiendo en el art. 33 bis, entre otras cosas, una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving», y a la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas, de las que adolece la cláusula controvertida, puesto que ninguna referencia se efectúa al carácter revolvente del crédito ni a la capitalización, por lo que la cláusula no supera el control de transparencia material, en la medida en que ni del texto de la misma ni de la información previa que se dice facilitada se desprende que se proporcionara al prestatario explicación sobre la carga económica y jurídica que asumía con esa modalidad del pago del crédito dispuesto.

QUINTO.-No obstante, como señala en Tribunal Supremo en su sentencia núm. 585/2020, de 6 de noviembre, haciéndose eco de la su propia doctrina jurisprudencial y de la del TJUE, la falta de transparencia, en su caso, no determinaría por sí misma la nulidad de dicha cláusula, sino que permitiría el control de abusividad, que, obviamente, no puede sustentarse en que el tipo de interés pactado fuese sorpresivo o desproporcionado, puesto que 23,90% de interés nominal y la TAE de 26,70% anual han de considerarse dentro del rango del interés normal de dinero pactado para este tipo de contratos, incluyendo la TAE precisamente el cálculo del coste anual de la capitalización del interés, siendo el caso que la lectura del contrato no deja lugar a dudas de que se pacta en la modalidad de pago aplazado, lo que nos lleva a la apuntada doctrina jurisprudencial que proporciona la clave sobre el coste del crédito para el consumidor acreditado, que en nada atañe ni al pacto de exigibilidad del interés remuneratorio, plenamente asumido por éste sin ningún tipo de reserva dada la onerosidad intrínseca del contrato, sino al mayor coste a largo plazo que, eventualmente, afrontará fruto de las liquidaciones periódicas de intereses sobre el saldo dispuesto y sólo parcialmente amortizado que supone que se alargue considerablemente el período de amortización y, por ende, que se afronte un coste superior al que resultaría de un plazo inferior, lo que, en buena medida es una obviedad, sin perjuicio de la exigibilidad de información precisa, pero ello nos conduce a que, asumido el carácter revolvente del contrato en los términos que han quedado expuestos, que entrañan la facultad del consumidor de modificar el plazo asumiendo el pago de cuotas más elevadas, como resulta del cláusula controvertida, pues se señala que la tarjeta se emite bajo la modalidad de "Mínimo a pagar": 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18 €,pero no la imposición de ese porcentaje o cuantía.

En todo caso, ha de descartarse la concurrencia de mala fe y desequilibrio entre los derechos y obligaciones objetivamente consideradas, puesto que el consumidor puede recomponer el período de amortización y, por ende, el coste final del crédito asumiendo cuotas más elevadas, de modo que puede optar a su voluntad por operar con la tarjeta como si de un crédito ordinario se tratara, por lo que la modalidad "revolvente" de funcionamiento del crédito tampoco podría considerarse abusiva en el sentido de crear una situación de desequilibrio entre las prestaciones de las partes, como viene a ser exigible para decretar la nulidad conforme a lo dispuesto en los artículos 6.1 de la Directiva 93/13 y art. 82.1 TRLGCU, según el cual "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato",dada esa alternativa de funcionamiento como crédito ordinario a voluntad del cliente, abierta ilimitadamente y sin coste adicional; y tampoco puede considerarse que se trate de estipulaciones contrarias a la buena fe que persigan ocultar el desequilibrio, puesto que el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual; lo que viene a corroborarse, de hecho, con la firma del documento en el que el apelante manifiesta haber recibido de la entidad demandada las explicaciones adecuadas sobre el contrato de crédito que se le propone y cuyas condiciones se recogen en la Información normalizada europea (INE) que se pone a su disposición, y que está refrendando con su firma, por lo que procede desestimar la pretensión anulatoria, que, por otra parte, se proyectaría en cualquier caso sobre la modalidad de pago en caso de que el apelante tuviera interés en continuar con la vigencia del contrato, pero no sobre la inexigibilidad del interés pactado.

SEXTO.-La parte actora solicita finalmente la nulidad de la cláusula que establece una comisión por reclamación de deuda impagada por importe de 35 €, debiendo tener por no incorporada al contrato dicha cláusula y condenando a la demandada a reintegrar las cantidades que el actor haya abonado por este concepto, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

La STS 566/2019, de 25 de octubre (RJ 2019, 4140) establece que la normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012, de 27 de junio del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues dada su redacción, su devengo no se vincula a la existencia de gestiones efectivas de reclamación y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situal cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13/CEE pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida - entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 TRLGDCU.

Por todo ello, la referida cláusula debe ser considerada abusiva y procede, en consecuencia, su eliminación del contrato, debiendo reitengrar la entidad de crédito las cantidades que hayan sido abonadas por este concepto, más el interés legal de dicha cantidad a devengar desde el pago de la misma.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso interpuesto conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al entrar a conocer de las pretensiones ejercitadas con carácter subsidiario, se estima parcialmente la pretensión ejercitada en la demanda, al acogerse la nulidad de determinadas cláusulas contractuales, no de todas.

Dado que nos encontramos ante un supuesto de acumulación eventual de acciones, incompatibles entre si, ex artículo71.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que todas ellas se fundamente en la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, no es de aplicación el régimen de imposición de costas establecido en STJUE de 16 de julio de 2020 que se fundamenta en los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas ( artículo 6.º de La Directiva 93/13/ CEE) y del efecto disuasorio de del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (artículo 7.1 de la Directiva). Así, en materia de usura, la STS 40/2021, de 2 de febrero, determinó que, en la medida que la cuestión litigiosa no estaba regulada por el derecho de la UE y, por tanto, no entra en juego el principio de primacía de este derecho, el juez no puede dejar de aplicar el régimen de costas que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento. Por consiguiente, en aplicación del artículo 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,