Sentencia Civil 66/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 278/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso, con relación a un contrato de obra de instalación de climatización y fontanería en el Hotel Milanos bajo la dirección y gestión de la ejecución de la obra por MELIÁ a través de al dirección facultativa de la entidad Estudis Eficients DŽEnginyeria 2009, S.L., está conformado por la pretensión declarativa de condena al pago de la cantidad pendiente de 85.116,77 euros, más los intereses del artículo 7 de la ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

2. La parte actora, la entidad ICLIMA, expone la génesis y objeto del contrato. Y tras explicar las discrepancias habidas en las negociaciones para solucionar el pago de la última factura, no aceptando los descuentos aplicados por deficiencias, actos de vandalismo y retraso en la finalización de los trabajos, reclama la totalidad de los trabajos pendientes de pago.

3. Afirma que, del total presupuestado por los trabajos por importe de 552.227,28 euros, por las modificaciones realizadas durante el transcurso de las obras la cantidad total a abonar se redujo a 452.409,26 euros. Presentadas y pagadas las factura NUM000, NUM001 y NUM002 por importe de 379.032,73 euros + IVA, a través de la factura NUM003, reclama la cantidad pendiente por 85.116,77 euros con el siguiente desglose: 73.376,53 euros + 21 IVA y 3.668,83 euros por la retención al 5%.

4. La entidad MELIÁ se opuso a la demanda. Tras exponer el desarrollo de las obras y el contenido de las cláusulas del contrato por lo que procede la aplicación de deducciones, cargos y penalizaciones por demora, interesó la desestimación de la demanda al ser las cantidades aplicar superiores al importe de los trabajos certificados. Y, en cualquier caso, por la procedencia de acoger la exceptio non rite adimpleti contractuso de contrato cumplido de forma defectuosa.

5. La sentencia estima parcialmente la demanda. El juez de instancia realiza un profuso análisis de la prueba practicada y desestima el grueso de la reclamación al entender que el demandado no ha cumplido la carga formal de la prueba con relación a los hechos impeditivos alegados, en concreto, la deficiente ejecución de los trabajos y los actos vandálicos que se atribuyen al personal de la contratista ICLIMA. No obstante, considera probado el incumplimiento en tareas de limpieza, apreciando la procedencia de deducir 413,47 euros correspondientes a la compra de un contenedor, y considera que existe prueba suficiente respecto del retraso en la entrega de la obra por una semana que conforme a la penalización prevista en el contrato conlleva una deducción de 10.500 euros. La sentencia no impone el pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

1. La entidad demandada, MELIÁ, interpone recurso de apelación aleando los siguientes motivos de impugnación:

2. Infracción de los artículos 217.3, 326.1, 319.1 y 376 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC) y error en la valoración de la prueba con relación a la doctrina de los actos propios por haberse obviado que la entidad actora, ICLIMA, por contrato renunció a reclamar por las discrepancias con relación a los trabajos ejecutados y el material suministrado comprometiéndose a aceptar el criterio de MELIÁ.

3. Infracción de los artículos 217.3, 326.1, 319.1 y 376 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC) y error en la valoración de la prueba con relación a la correcta deducción del importe por los daños por actos vandálicos causados por la entidad ICLIMA.

4. Infracción de los artículos 217.3, 326.1, 319.1 y 376 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC) y error en la valoración de la prueba con relación a la entidad del retraso incurrido por la entidad ICLIMA y los daños causados.

5. Infracción de los artículos 217.3, 326.1, 319.1 y 376 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC) y error en la valoración de la prueba sobre la adición de las retenciones al monto de la reclamación de ICLIMA.

TERCERO.- Alcance de la segunda instancia. La contrariedad con los actos propios.

1. La revisión jurisdiccional de las cuestiones fácticas y jurídicas resueltas en primera instancia que se produce en la segunda instancia está determinada por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas por las partes en la primera instancia. No puede introducirse "cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas" en el recurso de apelación u oposición al mismo. ( STS de Pleno, Sala de lo Civil, de 1 de enero de 2010).

2. Alega la entidad ICLIMA en el trámite de oposición al recurso de apelación, que la apelante MELIÁ introduce de forma novedosa e impropia en la segunda instancia la vulneración de la doctrina de los actos propios en relación con la cláusula segunda, párrafo 5º del contrato. Esta cláusula establece que "si hubiera discrepancias entre las partes en cuanto a la forma de realizar los trabajos objeto del presente contrato o la calidad de los materiales a emplear en la obra, el contratista acepta el criterio que al respecto sostenga MELIÁ HOTLES INTERNATIONAL y consecuentemente renuncia a cualquier reclamación por estos motivos".

3. Es cierto que, aun en totum revolutum,la entidad MELIÁ alega por primera vez en el recurso de apelación la infracción de la doctrina de los actos propios al no aplicar las consecuencias de la previsión contractual en la cláusula segunda del contrato respecto que ICLIMA "renuncia" ... "para no reclamar a MELIÁ en caso de discrepancias sobre la forma de realizar los trabajos o la calidad de los materiales a emplear, aceptando sin reservas el criterio que sostenga MELIÁ".

4. Tal alegación es novedosa. En el escrito de contestación a la demanda y en fase de conclusiones se alega la existencia de la cláusula, pero no se alega expresamente que en base a ella procede la desestimación de la demanda puesto que se pactó que en caso de discrepancia entre las partes "en cuanto a la forma de realizar los trabajos o la calidad de los materiales" el contratista tendría que aceptar sí o sí la decisión del dueño de la obra y renunciar al ejercicio de acciones.

5. No obstante, aunque en la demanda no se alegue la infracción de los actos propios y se introduzca por primera vez en el recurso de apelación e, incluso, aunque cueste entender las razones por las cuales se invoca esta doctrina cuando no va referida a una conducta anterior sino a una cláusula contractual, la existencia e incidencia en la controversia de tal cláusula se alegó. Y, por tanto, su alegación, -aunque no tenga sentido desde el punto de vista de la doctrina de los actos propios-, no puede entenderse que se haya realizado de forma novedosa en la segunda instancia. Y, en consecuencia, al alegarse en el recurso de apelación la infracción de las reglas formales de la carga de la prueba previstas en el artículo 217.3 de la LEC y la fuerza probatoria de los documentos privados no impugnados contemplada en el artículo 326.1 de al LEC, la alegación no desborda el alcance de la segunda instancia según el artículo 456 de la LEC. Debe, por tanto, darse respuesta a las razones por las cuales la existencia de la cláusula segunda del contrato no infringe los artículos 217.3 y 326.1 de la LEC y, en concreto, porque no altera las reglas formales de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 por las que incumbe al demandado probar los hechos que, conforme a las normas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión del demandante.

6. No compartimos la interpretación que se da a la indicada cláusula segunda en el recurso de apelación. En caso de que una interpretación objetiva permitiera alcanzar la conclusión que la cláusula contuviera tal previsión, es decir, que en virtud de ella una parte no pudiera discutir la postura o decisión de la contraria en una discrepancia con relación a la corrección de la ejecución de los trabajos contratados e, incluso, renunciase a recabar la tutela judicial efectiva, se estaría vulnerando la neccesitaso esencia de la obligación proclamada en el art. 1256 del Código Civil. Se estaría autorizando a un contratante a desligarse por su mera voluntad de una relación contractual sin cumplir con sus obligaciones, dejando a su arbitrio si puede resolver el contrato y privar a la otra parte de la posibilidad de reclamar.

7. La interpretación que se realiza con relación a la previsión de la cláusula segunda es del todo forzada e interesada. En caso de descartarse una interpretación subjetiva, una interpretación sistemática, lógica y finalista determinaría que tal previsión no implica dejar el cumplimiento del contrato a merced de uno de los contratantes. Debe entenderse simplemente que en el contexto de la dirección de la obra el contratista debiera aceptar las decisiones con relación a la forma de realizar los trabajos y la calidad de los materiales, pero en modo alguno que renuncia a reclamar el precio de la obra si hubiera discrepancia sobre los trabajos.

8. Como hemos indicado, la alegación de la falta de legitimación activa en atención a la doctrina de los actos propios se introduce indebidamente en la segunda instancia. Se vierte por primera vez en el recurso de apelación y, por tanto, desborda el alcance de la segunda instancia. No obstante, la cláusula se invoca en la demanda.

9. Desconocemos si la falta de proposición de medios de prueba idóneos para probar los incumplimientos y actos vandálicos que se alegan, como sería aportar el final de obra o valerse de un dictamen pericial, se debe a la creencia que con arreglo a la cláusula segunda el dueño de la obra se ve exonerado de la carga formal de probar los hechos que alega. Sin embargo, aunque con la interposición de la demanda en atención a la existencia de un contrato con tal cláusula en modo alguno podría entenderse que estemos ante una conducta que contradiga un acto anterior, lo cierto es que tal cláusula en modo alguno desvirtúa, deja sin efecto o, en su caso, invierte la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o que enerven los hechos de la demanda que alegó el demandado ( artículo 217.3 de la LEC) .

10. Por estos motivos debemos descarar no solo la infracción de los artículos 217.3, 326.1, 319,1 y 376 de la LEC que alega el recurrente por no valorar correctamente la previsión contractual, sino específicamente que la sentencia de instancia haya infringido la doctrina de los actos propios por haberse obviado que la entidad actora, ICLIMA, por contrato renunció a reclamar por las discrepancias comprometiéndose a aceptar el criterio de MELIÁ.

CUARTO.- Inexistencia de error en la valoración de la pruebacon relación al cumplimiento defectuoso del contrato.

1. Además del error en la valoración de la prueba con relación a determinados aspectos, en los siguientes motivos de impugnación se alega también la infracción de los artículos 217.3, 326.1, 319.1 y 376 de LEC.

2. En modo alguno consideramos que la sentencia de instancia valore de forma ilógica o irracional los medios de prueba practicados ni desatienda las reglas formales de la carga de la prueba. Sobre esta cuestión ya se ha razonado suficientemente al respecto. No obstante, con relación a la valoración del resto de medios de prueba se hará mención según el orden de los motivos de impugnación expuestos en el recurso de apelación.

3. Debemos centrarnos en el error de la valoración de la prueba y, en concreto, en este momento, en el error referido respecto de la prueba practicada con relación al cumplimiento defectuoso del contrato.

4. El recurrente cuestiona la corrección de la valoración de la prueba, haciendo un especial hincapié en la incorrecta valoración de la renuncia del demandante comprendida a realizar ningún tipo de reclamación en caso de discrepancias sobre los trabajos, así como en la valoración de las testificales.

5. La sala no puede aceptar el planteamiento que realiza el recurrente. Aunque en el recurso de apelación se entremezclen las criticas al razonamiento del juez con relación a los presuntos actos vandálicos y los desperfectos, en el párrafo veinte del escrito se resume con claridad los principales razonamientos de la sentencia para descartar la excepción material alegada por el demandado. Y a pesar de la rotundidad de los mismos, el recurrente centra el error en la valoración de la prueba en la falta de necesidad que hubiera un certificado final de obra y en las valoraciones de las testificales. Y, en especial, que por la vinculación con las mercantiles se cuestione la declaración del Sr. Andrés, que ya no trabaja para MELIÁ, y, sin embargo, no se ponga en tela de juico la declaración de los Sres. Carlos Alberto y Juan Ignacio que en la actualidad mantienen vínculo laboral con ICLIMA.

6. El recurrente, sin embargo, destiende las razones reales por las cuales el juez no considera probado la deficiente ejecución de los trabajos por las cuales se aplican las deducciones y se fundaría la excepción del contrato cumplido de forma defectuosa. Razonamientos que la sala comparte y acoge en su integridad.

7. Como indica la sentencia de instancia, pese a las conclusiones que extrae el recurrente respecto del contenido de la cláusula segunda en lo relativo al no rebatimiento de las discrepancias que se presenten en la ejecución del contrato y la renuncia de acciones, en el plano del presente proceso, corresponde a la entidad demandada MELIÁ de conformidad con lo previsto en el artículo 217.3 de la LEC, la carga formal de la prueba respecto de los hechos impeditivos que alega. Y el vacío probatorio es reseñable.

8. En un proceso en que los principales hechos controvertidos giran sobre la correcta ejecución de unos trabajos y que según contrato pueden aplicarse las deducciones previstas contractualmente, el medio de prueba idóneo para fijar como ciertos a efectos del proceso la realidad de las deficiencias no es otro que el dictamen de especialistas. En la sentencia se pone de manifiesto esta carencia y se insinúa la sorpresa que causa, llegándose a mencionar la afirmación que en juicio hizo el Sr. Andrés sobre que llegó a pensarse en hacer un peritaje "arbitral" que finalmente no llegó a hacerse.

9. Ante la falta de reconocimiento por el demandante de la realidad de los desperfectos y valoración de los mismos, en ausencia de pericial, difícilmente podría una sentencia tenerlos por probados por meras testificales, por muchos conocimientos técnicos o prácticos que aportasen en la declaración. Como determina el artículo 335.1 de la LEC, cuando en un proceso resulten necesarios conocimientos técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, el medio de prueba idóneo es el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes. Y su falta no puede suplirse a través de eventuales periciales encubiertas a través de testificales sin posibilidad real de contradicción.

10. En cualquier caso, la incertidumbre, o más bien vacío probatorio, no solo se presenta en la entidad y valoración de las deficiencias en el aislamiento de fontanería de patinillos, en el soporte de tuberías en patinillos y en el suporte de las tuberías en cubiertas alas. La incertidumbre se presenta con relación a la realidad de las deficiencias.

11. Es cierto que no es necesario aportar un final de obra para acreditar el estado de las instalaciones a la finalización o entrega de la obra, pero, al menos, a través de algún medio de prueba debe siquiera acreditarse la incorrección de la ejecución de los trabajos. No se aporta ningún reportaje fotográfico o acta notarial, no hay constancia de las actas de las reuniones mantenidas durante la ejecución de la obra entre los representantes del dueño de la obra, el contratista y la dirección facultativa. El Sr. Andrés afirmó que las quejas se realizaban de forma verbal. Y, a su vez, no consta que la entidad MELIÁ reclamase a la entidad ICLIMA en el periodo de garantía de un año desde la finalización de las obras el 28 de abril de 2022.

12. La cuestión no se ciñe en determinar si los testigos propuestos por la actora revisten mayor credibilidad que los propuestos por la demandada. Con este enfoque se obvia que lo que resulta determinante es el cumplimento de la carga formal de la prueba y que, en su defecto, conforme a las reglas materiales de la misma a quien competía probar los hechos alegados ( artículo 217.1 de la LEC) . Sin que haya margen alguno a modular el rigor del deber probatorio conforme al principio de la facilidad probatoria, puesto que la entidad MELIÁ, que no olvidemos que abrió el hotel con posterioridad a la entrega, estaba en condiciones de probar con rigor los incumplimientos, el alcance de las deficiencias, su valoración y el margen de la procedencia de aplicar las deducciones. Las testificales y la documentación aportada solo han puesto de manifiesto la existencia genérica y sin precisión alguna de defectos anteriores a la entrega de la obra y, en su caso, posteriores que fueron subsanados en su mayor parte por ICLIMA, pero en modo alguno acreditan los hechos alegados por la demandada a la fecha de finalización de la obra. (documentos núm. 4, 5 y 6 bis de la contestación).

13. No consta a través de pericial, acta fotográfica, reclamación o cualquier otro medio de prueba que a fecha de 28 de abril de 2022 cuando se finalizó la obra hubiera habido un incumplimiento de las obligaciones de ICLIMA concretado en las deficiencias por las cuales se pretende aplicar las deducciones previstas en el contrato. Tan solo consta la declaración del Sr. Andrés, que no ya por su vinculación con MELIÁ, sino por no ser un medio idóneo para probar los hechos controvertidos, no puede colmar las exigencias que impone la carga formal de la prueba. A su vez, la documental aportada emails de 7 y 13 de abril (documentos núm. 4 y 5 de la contestación a la demanda), fotografías (documento núm. 6 de la contestación) solo ponen de manifiesto incidencias en la ejecución que según las testificales practicas en juicio fueron subsanadas. Incluso las referidas a los problemas de presión de las tuberías.

14. Por estas razones no procede acoger el motivo de impugnación alegado con relación al error en la valoración de la prueba de las deficiencias alegadas al constatarse una total corrección en los razonamientos del juez de instancia y a la postre una incertidumbre manifiesta con relación a los hechos alegados por el demandado. Incertidumbre que conforme a las reglas materiales de la carga materiales de la prueba deben conducir a la desestimación de sus pretensiones ( artículo 217.1 de la LEC) .

QUINTO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba con relación a los actos vandálicos atribuidos al persona de ICLIMA.

1. El mismo error en la valoración de la prueba se alega con relación a los actos vandálicos por los cuales procedería deducir la cantidad total de 11.388,13 euros, a excepción de los cargos por contenedores por importe de 417,47 euros, que la sentencia sí reconoce. Se alude a daños por roturas de espejos y mamparas de habitaciones, espejos de ascensores, roturas en mármol de baños, pulido de rellanos por la presencia de colas, disolventes y picados, reposición de sanitarios y televisiones rotas y reparación de ascensores por "salvajismo".

2. Sin embargo y al margen de la debida constatación y valoración de los daños a través de una pericial en forma, el recurrente no rebate con propiedad la principal crítica que vierte el juez de instancia a respecto. A pesar de la magnitud de los actos vandálicos y que el personal de ICLIMA permaneció en las instalaciones desde mediados de febrero hasta finales de abril de 2022, no se entiende como no se practica ningún medio de prueba tendente a acreditar la realidad de los daños y, específicamente, que fueron ocasionados por persona de ICLIMA.

3. Una cosa es que, conforme a contrato, en concreto a través de la cláusula undécima, ICLIMA tuviera que hacerse cargo de los daños, y otra cosa es que ante un absoluto vacío probatorio automáticamente deba responderse poR las meras alegaciones de MELIÁ. Ni existe documental ni se han practicado testificales por la cuales se corrobore la realidad de los daños, su valoración y que fueran causados por parte del personal de ICLIMA.

SEXTO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba con relación al retraso en la finalización de la obra.

1. Se alega igualmente error en la valoración de la prueba al apreciarse en la sentencia que tan solo procede una penalización de 10.500 euros y no los 45.000 euros peticionados al no haber existido la concesión graciosa de ningún plazo o prorroga.

2. La sala no comparte el error en la valoración de la prueba. El plazo previsto contractualmente era el 14 de abril de 2022, pero a diferencia de lo que sostiene el recurrente, del email de fecha 13 de abril de 2022 y de la propia declaración del Sr. Andrés en juicio se pone de manifiesto que tras los contactos y negociaciones se dio como plazo "para terminar de forrar el clima y fontanería hasta el jueves 21 de abril de 2022". Motivo por el cual se aprecia la corrección en la determinación de la penalización prevista contractualmente.

SÉPTIMO.- Error en la valoración de la prueba con relación a las retenciones. Error aritmético corregido; carencia sobrevenida de objeto de la apelación.

1. Se cuestiona que la sentencia adicione el 5% en concepto de retenciones cuando la parte actora con relación a la factura NUM003 cuyo pago reclama hizo reserva expresa de acciones para reclamar las retenciones practicadas una vez se cumpla el plazo de garantía de un año.

2. El indicado error fue corregido a instancia de la parte actora, ICLIMA. En este sentido, la cantidad de 78.703,40 euros contemplada en el fallo de la sentencia núm. 274/2023, de 18 de diciembre, el juzgado de primera instancia núm. 23 de Palma de Mallorca, fue corregida por auto de fecha 6 de marzo de 2024 que estableció que el fallo de la sentencia sería el siguiente:

"FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por ICLIMA contra MELIA, condenando a MELIA a abonar a ICLIMA la cantidad de 72.457,15 euros más los intereses del art. 7 de la Ley 3/2004 29 de octubre de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, sin hacer imposición de costas".

3. Por estas razones, al margen que la cuestión podría haber sido solventada con una simple solicitud de aclaración de sentencia, el motivo de apelación carece de forma sobrevenida de objeto.

OCTAVO.- Costas en la segunda instancia.

La desestimación del recurso de apelación, en atención a lo previsto en el artículo 398.1 LEC, conlleva la imposición de costas conforme al principio del vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394.