Sentencia Civil 48/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 285/2025 de 28 de enero del 2026

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercitaba un acción individual dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declarara la nulidad de la condición general de la contratación inserta en el contrato de préstamo celebrado con la demandada por la que se le imponía el pago de una comisión de apertura y de una comisión por posiciones deudoras. De forma acumulada ejercitaba acción solicitando la condena de la demandada al abono de lo satisfecho por la parte actora por aplicación de la primera cláusula.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Frente a ella se alza la parte demandante sosteniendo su pretensión.

SEGUNDO.-El recurso de apelación obliga al examen de la validez de la cláusula inserta en el contrato de préstamo al consumo por la que se impone el pago de una comisión de apertura. En el supuesto de contratos con garantía hipotecaria, tratándose de cuestión controvertida, esta Sección mantuvo la validez de la cláusula tras el dictado de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero. Ese criterio se modificó por considerar que había sido matizado de un modo relevante por la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de marzo de 2023, vuelve a pronunciarse sobre la comisión de que se trata al responder a las cuestiones prejudiciales que planteó el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021. De la resolución deben destacarse los siguientes extremos:

-Se pronuncia nuevamente en el sentido de excluir que la cláusula que establece una comisión de apertura que conforme a la normativa nacional retribuye servicios relacionados con el estudio, concesión o tramitación de préstamo o crédito hipotecario forme parte del objeto principal del contrato, lo que determina que quede sujeta al mecanismo de control de cláusulas abusivas conforme a los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13.

-Partiendo de lo anterior, reformula la segunda cuestión prejudicial que se le plantea en el sentido de tenerla por referida a que la valoración del carácter claro y comprensible en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 permita apreciar que se refiere a un elemento importante del contrato. Y reitera que la exigencia de transparencia del artículo 5 de la Directiva no queda limitada al carácter comprensible desde el punto de vista formal y gramatical, sino que alcanza a que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo, de suerte que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se deriven para él.

-En la aplicación de ese control, si bien excluye la obligación del prestamista de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida, declara necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, y poder comprobarse por el consumidor que no hay solapamiento entre los distintos gastos o servicios que se retribuyen.

-En esa valoración debe tomarse en consideración la información ofrecida por la entidad financiera al consumidor, tanto la que viene impuesta por la normativa nacional pertinente, como la publicidad que realice la entidad en relación al contrato, teniendo en cuenta el nivel de atención que cabe esperar de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

-Excluye que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura sea elemento que pueda tomarse en consideración para valorar su carácter claro y comprensible.

-Finalmente, se pronuncia en el sentido de que la cláusula de que se trata puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, siempre que la efectiva existencia de dicho desequilibrio sea objeto de efectivo control por el juez competente.

A la vista de esa respuesta, el Tribunal Supremo dicta la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo. En ella, el Tribunal tras exponer la normativa aplicable y la jurisprudencia nacional y comunitaria, examina los elementos a los que según la STJUE el juez nacional debe atender para concluir que la cláusula que establece una comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud; los instrumentos de comprobación que facilita para constatar aquellos elementos, y los que considera para examinar la posible abusividad de la comisión. Concluye el Tribunal Supremo descartando que pueda ofrecerse una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula en cuestión, debiendo atenderse al resultado de la prueba practicada en cada caso.

En el supuesto de autos el negocio celebrado entre las partes no dispone de garantía real tratándose de préstamo destinado a la financiación de pequeños consumos. La SAP A Coruña 336/2023, de 21 de diciembre, señala sobre casos como el presente

"En reciente sentencia de esta sección de 6/11/23, recaída en el rollo 31/23 , relativa a esta problemática de comisión de apertura en préstamos personales para consumidores expresamos que << habrá que seguir la reciente STS de 29 de mayo de 2023 que recoge la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) descartando que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, por lo que en este particular dice esa sentencia, nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

En sentencia de esta sala de 22 de julio de 2022 ya destacábamos que la normativa respecto de los préstamos personales a diferencia de los hipotecarios habría de ser la del art. 87.5 LGDCU y art. 3.1 segundo párrafo de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, sin que contemos pues con previsiones específicas de la comisión de apertura semejantes a las aplicadas en la STS de 29 de mayo de 2023 para los hipotecarios por la Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009 de 31 de marzo en su art. 5 y art. 14 de la actual ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Damos aquí por reproducida la fundamentación de la Sala expuesta en esa sentencia a la que nos remitimos así como la doctrina jurisprudencial de la citada también STS 29 de mayo 2023 para concluir que trasladándola al examen que se hará debe ser declarada nula la comisión cuestionada. Y así, en el caso presente figura una comisión de apertura de 450 euros que supone el 3% que se suma al principal de 15.000 euros en el recuadro 30 y en la cláusula 7º que la contiene resulta que consiste en un pago único e inicial que se adeuda en el mismo momento inicial de abono del préstamo tal y como sucedió. Junto a ella se recoge también individualizada en recuadro continuo la llamada "comisión de estudio" por lo tanto como diversa a la "comisión de apertura", aunque su previsión fuera inaplicada constando 0%. La condición 7ª citada no hace la más mínima descripción de la razón de ser de ninguna de ellas, de forma que no es que no se haga descripción precisa de los servicios que remunera, descartando además que lo fueran de estudio pues se distingue otra "comisión estudio" sino que nada se informa al cliente acerca de la naturaleza de dichos servicios proporcionados como contrapartida, redundando además sobre ello el porcentaje de la comisión analizada, que lo es de un 3% para un capital de 15.000 euros, y sin que nada se haya no solo ya acreditado sino siquiera invocado o justificado acerca de circunstancias que pudieran permitir valorar su adecuación y proporcionalidad a los servicios que remunera.

Todo ello ha de conllevar la declaración de nulidad de la cláusula correspondiente a comisión de apertura que si fundamenta la pretensión ejercitada pues es obvio que se incluyó en el capital del préstamo y se cobró desde la misma formalización y deberá descontarse de la suma reclamada las cantidades abonadas en dicho concepto de comisión de apertura cobrada al deudor apelante más los intereses legales devengados desde su cobro>>.

TERCERO.-La cláusula que se cuestiona en el supuesto de autos impone al prestatario el pago de una comisión de apertura de 80 euros, 4% del capital (2.000 euros).

El examen del documento en que se inserta determina su carácter abusivo atendidos los parámetros que resultan de la última Sentencia del Tribunal Supremo a la que esta Sala adapta su criterio. En particular la comisión no guarda la debida proporcionalidad en su importe (80 euros sobre 2.000 euros de principal) en tanto excede del parámetro establecido en la STS para excluir que sea desproporcionada al oscilar el coste medio de las comisiones de apertura en España entre el 0,25% y el 1,50% que, aun cuando viene referido a préstamos con garantía hipotecaria, ofrecen un parámetro a considerar en supuestos como el presente.

En consecuencia, debe estimarse el recurso para declarar que la cláusula en cuestión no es transparente y es abusiva.

CUARTO.-En lo que afecta a la comisión de posiciones deudoras, se regula en el contrato una comisión de 49 euros. Se prevé en la condición octava del contrato lo siguiente:

"GASTOS DE COMUNICACION Y RECLAMACION DE POSICIONES DEUDORAS: POR LOS GASTOS DE COMUNICACION Y GESTION DE COBRO DE POSICIONES DEUDORAS, MEDIANTE LAS QUE SE INFORMA A LOS CLIENTES DE LA EXISTENCIA DE UNA POSICION IRREGULAR COMO CONSECUENCIA DEL IMPAGO DE UNA CUOTA O UNA LIQUIDACION, AL OBJETO DE QUE SE PROCEDA A SU REGULARIZACION. A TAL FIN, EL BANCO NOTIFICARA LA IRREGULARIDAD MEDIANTE COMUNICACION INDIVIDUALIZADA REMITIDA POR CORREO POSTAL, Y EN SU CASO, PRESENCIALMENTE CON MOTIVO DE ALGUNA GESTION EN OFICINA. SI PERSISTE LA IRREGULARIDAD,SE NOTIFICARA Y RECLAMARA LA DEUDA POR MEDIOS A DISTANCIA, APLICACION MOVIL, BANCA ON-LINE, LLAMADA TELEFONICA..., DE MODO QUE, SI EL CLIENTE NO LA SUBSANA, SE DEVENGARA Y LIQUIDARA LOS GASTOS PREVISTOS POR LA COMUNICACION Y RECLAMACION EFECTUADAS. CON ESTA GESTION SE QUIERE EVITAR AL CLIENTE INCURRIR EN UN MAYOR COSTE FINANCIERO, LA POSIBLE RESOLUCION DEL CONTRATO Y LA

INCLUSION EN REGISTROS DE SOLVENCIA QUE PODRIA DIFICULTAR SU ACCESO AL CREDITO. ESTOS GASTOS OBECEDEN A LOS COSTES EN QUE EL BANCO INCURRE AL REALIZAR LA COMUNICACION Y GESTION DE COBRO, TANTO ESTRUCTURALES COMO DE LA INCIDENCIA PARTICULAR, ASI COMO EL PERJUICIO QUE EL BANCO SUFRE POR EL TRATAMIENTO CONTABLE DEL INCUMPLIMIENTO. LOS GASTOS SE DEVENGARAN, LIQUIDARAN Y DEBERAN SER PAGADOS UNA SOLA VEZ, POR CADA CANTIDAD VENCIDA Y RECLAMADA".

La Sala advierte la abusividad de la cláusula pues como se recoge en Sentencia de 25 de junio de 2020

".. se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses

Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 :

Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 :

El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que "No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de sus reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales" y en su apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere".

A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido.

De igual parecer la STS de 25 de octubre de 2019 , que precisamente con ocasión de analizar la abusividad de una comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento refiere:

"Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar"

Esta Sala en Sentencia 354/2025, de 5 de junio, aplica lo anterior señalando que

"i) si bien se hace referencia en la redacción predispuesta por la entidad bancaria a la realización de "gestiones personalizadas" y a la necesidad de que "se genere la primera reclamación por escrito", a su vez se prevé que "las gestiones personalizadas que es necesario llevar a término en este caso son: traslados, llamadas telefónicas y mensajes electrónicos", de manera que a la postre resulta difusa la determinación de las gestiones de reclamación que dan lugar a que se devengue la comisión a cargo del consumidor, entre la inconcreción del término "traslados", la falta de correspondencia de las "llamadas telefónicas" a que se alude, con la exigencia que la cláusula recoge de "reclamación por escrito", y la amplitud del concepto de "mensajes electrónicos", que por lo demás, si bien sí pudiera asimilarse o reconducirse al de reclamación en forma escrita, no alcanzamos a colegir el coste efectivo que pueda llegar a suponer su envío para la entidad bancaria, ni la medida en que los mismos supongan en realidad una gestión personalizada, de modo que justificase razonablemente la exigencia de una comisión como la que se establece; (ii) por tanto, la ambigüedad con que la cláusula define las gestiones a llevar a cabo para que sea exigible la comisión, entendemos que no permite deducir que las mismas generarán un gasto efectivo, dando lugar a un automatismo en su aplicación (como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de junio de 2024 , "sin asociar el devengo de la misma a los particulares costes reales en que, eventualmente, se pueda incurrir para reclamar un impagado y sin individualización adecuada respecto de los intereses moratorios"),y además, al igual que en los supuestos examinados por el Tribunal Supremo, la estipulación "no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión"; y (iii) en el mismo sentido que las sentencias citadas del Tribunal Supremo, consideramos que esa indeterminación de la cláusula "es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados)".

QUINTO.-En materia de costas procesales, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación de la demanda y del recurso obliga a imponer su pago a la parte demandada y apelada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercitaba un acción individual dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declarara la nulidad de la condición general de la contratación inserta en el contrato de préstamo celebrado con la demandada por la que se le imponía el pago de una comisión de apertura y de una comisión por posiciones deudoras. De forma acumulada ejercitaba acción solicitando la condena de la demandada al abono de lo satisfecho por la parte actora por aplicación de la primera cláusula.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Frente a ella se alza la parte demandante sosteniendo su pretensión.

SEGUNDO.-El recurso de apelación obliga al examen de la validez de la cláusula inserta en el contrato de préstamo al consumo por la que se impone el pago de una comisión de apertura. En el supuesto de contratos con garantía hipotecaria, tratándose de cuestión controvertida, esta Sección mantuvo la validez de la cláusula tras el dictado de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero. Ese criterio se modificó por considerar que había sido matizado de un modo relevante por la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de marzo de 2023, vuelve a pronunciarse sobre la comisión de que se trata al responder a las cuestiones prejudiciales que planteó el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021. De la resolución deben destacarse los siguientes extremos:

-Se pronuncia nuevamente en el sentido de excluir que la cláusula que establece una comisión de apertura que conforme a la normativa nacional retribuye servicios relacionados con el estudio, concesión o tramitación de préstamo o crédito hipotecario forme parte del objeto principal del contrato, lo que determina que quede sujeta al mecanismo de control de cláusulas abusivas conforme a los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13.

-Partiendo de lo anterior, reformula la segunda cuestión prejudicial que se le plantea en el sentido de tenerla por referida a que la valoración del carácter claro y comprensible en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 permita apreciar que se refiere a un elemento importante del contrato. Y reitera que la exigencia de transparencia del artículo 5 de la Directiva no queda limitada al carácter comprensible desde el punto de vista formal y gramatical, sino que alcanza a que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo, de suerte que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se deriven para él.

-En la aplicación de ese control, si bien excluye la obligación del prestamista de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida, declara necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, y poder comprobarse por el consumidor que no hay solapamiento entre los distintos gastos o servicios que se retribuyen.

-En esa valoración debe tomarse en consideración la información ofrecida por la entidad financiera al consumidor, tanto la que viene impuesta por la normativa nacional pertinente, como la publicidad que realice la entidad en relación al contrato, teniendo en cuenta el nivel de atención que cabe esperar de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

-Excluye que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura sea elemento que pueda tomarse en consideración para valorar su carácter claro y comprensible.

-Finalmente, se pronuncia en el sentido de que la cláusula de que se trata puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, siempre que la efectiva existencia de dicho desequilibrio sea objeto de efectivo control por el juez competente.

A la vista de esa respuesta, el Tribunal Supremo dicta la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo. En ella, el Tribunal tras exponer la normativa aplicable y la jurisprudencia nacional y comunitaria, examina los elementos a los que según la STJUE el juez nacional debe atender para concluir que la cláusula que establece una comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud; los instrumentos de comprobación que facilita para constatar aquellos elementos, y los que considera para examinar la posible abusividad de la comisión. Concluye el Tribunal Supremo descartando que pueda ofrecerse una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula en cuestión, debiendo atenderse al resultado de la prueba practicada en cada caso.

En el supuesto de autos el negocio celebrado entre las partes no dispone de garantía real tratándose de préstamo destinado a la financiación de pequeños consumos. La SAP A Coruña 336/2023, de 21 de diciembre, señala sobre casos como el presente

"En reciente sentencia de esta sección de 6/11/23, recaída en el rollo 31/23 , relativa a esta problemática de comisión de apertura en préstamos personales para consumidores expresamos que << habrá que seguir la reciente STS de 29 de mayo de 2023 que recoge la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) descartando que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, por lo que en este particular dice esa sentencia, nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

En sentencia de esta sala de 22 de julio de 2022 ya destacábamos que la normativa respecto de los préstamos personales a diferencia de los hipotecarios habría de ser la del art. 87.5 LGDCU y art. 3.1 segundo párrafo de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, sin que contemos pues con previsiones específicas de la comisión de apertura semejantes a las aplicadas en la STS de 29 de mayo de 2023 para los hipotecarios por la Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009 de 31 de marzo en su art. 5 y art. 14 de la actual ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Damos aquí por reproducida la fundamentación de la Sala expuesta en esa sentencia a la que nos remitimos así como la doctrina jurisprudencial de la citada también STS 29 de mayo 2023 para concluir que trasladándola al examen que se hará debe ser declarada nula la comisión cuestionada. Y así, en el caso presente figura una comisión de apertura de 450 euros que supone el 3% que se suma al principal de 15.000 euros en el recuadro 30 y en la cláusula 7º que la contiene resulta que consiste en un pago único e inicial que se adeuda en el mismo momento inicial de abono del préstamo tal y como sucedió. Junto a ella se recoge también individualizada en recuadro continuo la llamada "comisión de estudio" por lo tanto como diversa a la "comisión de apertura", aunque su previsión fuera inaplicada constando 0%. La condición 7ª citada no hace la más mínima descripción de la razón de ser de ninguna de ellas, de forma que no es que no se haga descripción precisa de los servicios que remunera, descartando además que lo fueran de estudio pues se distingue otra "comisión estudio" sino que nada se informa al cliente acerca de la naturaleza de dichos servicios proporcionados como contrapartida, redundando además sobre ello el porcentaje de la comisión analizada, que lo es de un 3% para un capital de 15.000 euros, y sin que nada se haya no solo ya acreditado sino siquiera invocado o justificado acerca de circunstancias que pudieran permitir valorar su adecuación y proporcionalidad a los servicios que remunera.

Todo ello ha de conllevar la declaración de nulidad de la cláusula correspondiente a comisión de apertura que si fundamenta la pretensión ejercitada pues es obvio que se incluyó en el capital del préstamo y se cobró desde la misma formalización y deberá descontarse de la suma reclamada las cantidades abonadas en dicho concepto de comisión de apertura cobrada al deudor apelante más los intereses legales devengados desde su cobro>>.

TERCERO.-La cláusula que se cuestiona en el supuesto de autos impone al prestatario el pago de una comisión de apertura de 80 euros, 4% del capital (2.000 euros).

El examen del documento en que se inserta determina su carácter abusivo atendidos los parámetros que resultan de la última Sentencia del Tribunal Supremo a la que esta Sala adapta su criterio. En particular la comisión no guarda la debida proporcionalidad en su importe (80 euros sobre 2.000 euros de principal) en tanto excede del parámetro establecido en la STS para excluir que sea desproporcionada al oscilar el coste medio de las comisiones de apertura en España entre el 0,25% y el 1,50% que, aun cuando viene referido a préstamos con garantía hipotecaria, ofrecen un parámetro a considerar en supuestos como el presente.

En consecuencia, debe estimarse el recurso para declarar que la cláusula en cuestión no es transparente y es abusiva.

CUARTO.-En lo que afecta a la comisión de posiciones deudoras, se regula en el contrato una comisión de 49 euros. Se prevé en la condición octava del contrato lo siguiente:

"GASTOS DE COMUNICACION Y RECLAMACION DE POSICIONES DEUDORAS: POR LOS GASTOS DE COMUNICACION Y GESTION DE COBRO DE POSICIONES DEUDORAS, MEDIANTE LAS QUE SE INFORMA A LOS CLIENTES DE LA EXISTENCIA DE UNA POSICION IRREGULAR COMO CONSECUENCIA DEL IMPAGO DE UNA CUOTA O UNA LIQUIDACION, AL OBJETO DE QUE SE PROCEDA A SU REGULARIZACION. A TAL FIN, EL BANCO NOTIFICARA LA IRREGULARIDAD MEDIANTE COMUNICACION INDIVIDUALIZADA REMITIDA POR CORREO POSTAL, Y EN SU CASO, PRESENCIALMENTE CON MOTIVO DE ALGUNA GESTION EN OFICINA. SI PERSISTE LA IRREGULARIDAD,SE NOTIFICARA Y RECLAMARA LA DEUDA POR MEDIOS A DISTANCIA, APLICACION MOVIL, BANCA ON-LINE, LLAMADA TELEFONICA..., DE MODO QUE, SI EL CLIENTE NO LA SUBSANA, SE DEVENGARA Y LIQUIDARA LOS GASTOS PREVISTOS POR LA COMUNICACION Y RECLAMACION EFECTUADAS. CON ESTA GESTION SE QUIERE EVITAR AL CLIENTE INCURRIR EN UN MAYOR COSTE FINANCIERO, LA POSIBLE RESOLUCION DEL CONTRATO Y LA

INCLUSION EN REGISTROS DE SOLVENCIA QUE PODRIA DIFICULTAR SU ACCESO AL CREDITO. ESTOS GASTOS OBECEDEN A LOS COSTES EN QUE EL BANCO INCURRE AL REALIZAR LA COMUNICACION Y GESTION DE COBRO, TANTO ESTRUCTURALES COMO DE LA INCIDENCIA PARTICULAR, ASI COMO EL PERJUICIO QUE EL BANCO SUFRE POR EL TRATAMIENTO CONTABLE DEL INCUMPLIMIENTO. LOS GASTOS SE DEVENGARAN, LIQUIDARAN Y DEBERAN SER PAGADOS UNA SOLA VEZ, POR CADA CANTIDAD VENCIDA Y RECLAMADA".

La Sala advierte la abusividad de la cláusula pues como se recoge en Sentencia de 25 de junio de 2020

".. se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses

Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 :

Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 :

El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que "No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de sus reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales" y en su apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere".

A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido.

De igual parecer la STS de 25 de octubre de 2019 , que precisamente con ocasión de analizar la abusividad de una comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento refiere:

"Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar"

Esta Sala en Sentencia 354/2025, de 5 de junio, aplica lo anterior señalando que

"i) si bien se hace referencia en la redacción predispuesta por la entidad bancaria a la realización de "gestiones personalizadas" y a la necesidad de que "se genere la primera reclamación por escrito", a su vez se prevé que "las gestiones personalizadas que es necesario llevar a término en este caso son: traslados, llamadas telefónicas y mensajes electrónicos", de manera que a la postre resulta difusa la determinación de las gestiones de reclamación que dan lugar a que se devengue la comisión a cargo del consumidor, entre la inconcreción del término "traslados", la falta de correspondencia de las "llamadas telefónicas" a que se alude, con la exigencia que la cláusula recoge de "reclamación por escrito", y la amplitud del concepto de "mensajes electrónicos", que por lo demás, si bien sí pudiera asimilarse o reconducirse al de reclamación en forma escrita, no alcanzamos a colegir el coste efectivo que pueda llegar a suponer su envío para la entidad bancaria, ni la medida en que los mismos supongan en realidad una gestión personalizada, de modo que justificase razonablemente la exigencia de una comisión como la que se establece; (ii) por tanto, la ambigüedad con que la cláusula define las gestiones a llevar a cabo para que sea exigible la comisión, entendemos que no permite deducir que las mismas generarán un gasto efectivo, dando lugar a un automatismo en su aplicación (como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de junio de 2024 , "sin asociar el devengo de la misma a los particulares costes reales en que, eventualmente, se pueda incurrir para reclamar un impagado y sin individualización adecuada respecto de los intereses moratorios"),y además, al igual que en los supuestos examinados por el Tribunal Supremo, la estipulación "no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión"; y (iii) en el mismo sentido que las sentencias citadas del Tribunal Supremo, consideramos que esa indeterminación de la cláusula "es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados)".

QUINTO.-En materia de costas procesales, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación de la demanda y del recurso obliga a imponer su pago a la parte demandada y apelada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercitaba un acción individual dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declarara la nulidad de la condición general de la contratación inserta en el contrato de préstamo celebrado con la demandada por la que se le imponía el pago de una comisión de apertura y de una comisión por posiciones deudoras. De forma acumulada ejercitaba acción solicitando la condena de la demandada al abono de lo satisfecho por la parte actora por aplicación de la primera cláusula.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Frente a ella se alza la parte demandante sosteniendo su pretensión.

SEGUNDO.-El recurso de apelación obliga al examen de la validez de la cláusula inserta en el contrato de préstamo al consumo por la que se impone el pago de una comisión de apertura. En el supuesto de contratos con garantía hipotecaria, tratándose de cuestión controvertida, esta Sección mantuvo la validez de la cláusula tras el dictado de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero. Ese criterio se modificó por considerar que había sido matizado de un modo relevante por la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de marzo de 2023, vuelve a pronunciarse sobre la comisión de que se trata al responder a las cuestiones prejudiciales que planteó el Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021. De la resolución deben destacarse los siguientes extremos:

-Se pronuncia nuevamente en el sentido de excluir que la cláusula que establece una comisión de apertura que conforme a la normativa nacional retribuye servicios relacionados con el estudio, concesión o tramitación de préstamo o crédito hipotecario forme parte del objeto principal del contrato, lo que determina que quede sujeta al mecanismo de control de cláusulas abusivas conforme a los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13.

-Partiendo de lo anterior, reformula la segunda cuestión prejudicial que se le plantea en el sentido de tenerla por referida a que la valoración del carácter claro y comprensible en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 permita apreciar que se refiere a un elemento importante del contrato. Y reitera que la exigencia de transparencia del artículo 5 de la Directiva no queda limitada al carácter comprensible desde el punto de vista formal y gramatical, sino que alcanza a que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo, de suerte que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se deriven para él.

-En la aplicación de ese control, si bien excluye la obligación del prestamista de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida, declara necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, y poder comprobarse por el consumidor que no hay solapamiento entre los distintos gastos o servicios que se retribuyen.

-En esa valoración debe tomarse en consideración la información ofrecida por la entidad financiera al consumidor, tanto la que viene impuesta por la normativa nacional pertinente, como la publicidad que realice la entidad en relación al contrato, teniendo en cuenta el nivel de atención que cabe esperar de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

-Excluye que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura sea elemento que pueda tomarse en consideración para valorar su carácter claro y comprensible.

-Finalmente, se pronuncia en el sentido de que la cláusula de que se trata puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, siempre que la efectiva existencia de dicho desequilibrio sea objeto de efectivo control por el juez competente.

A la vista de esa respuesta, el Tribunal Supremo dicta la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo. En ella, el Tribunal tras exponer la normativa aplicable y la jurisprudencia nacional y comunitaria, examina los elementos a los que según la STJUE el juez nacional debe atender para concluir que la cláusula que establece una comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud; los instrumentos de comprobación que facilita para constatar aquellos elementos, y los que considera para examinar la posible abusividad de la comisión. Concluye el Tribunal Supremo descartando que pueda ofrecerse una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula en cuestión, debiendo atenderse al resultado de la prueba practicada en cada caso.

En el supuesto de autos el negocio celebrado entre las partes no dispone de garantía real tratándose de préstamo destinado a la financiación de pequeños consumos. La SAP A Coruña 336/2023, de 21 de diciembre, señala sobre casos como el presente

"En reciente sentencia de esta sección de 6/11/23, recaída en el rollo 31/23 , relativa a esta problemática de comisión de apertura en préstamos personales para consumidores expresamos que << habrá que seguir la reciente STS de 29 de mayo de 2023 que recoge la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) descartando que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, por lo que en este particular dice esa sentencia, nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

En sentencia de esta sala de 22 de julio de 2022 ya destacábamos que la normativa respecto de los préstamos personales a diferencia de los hipotecarios habría de ser la del art. 87.5 LGDCU y art. 3.1 segundo párrafo de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, sin que contemos pues con previsiones específicas de la comisión de apertura semejantes a las aplicadas en la STS de 29 de mayo de 2023 para los hipotecarios por la Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009 de 31 de marzo en su art. 5 y art. 14 de la actual ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Damos aquí por reproducida la fundamentación de la Sala expuesta en esa sentencia a la que nos remitimos así como la doctrina jurisprudencial de la citada también STS 29 de mayo 2023 para concluir que trasladándola al examen que se hará debe ser declarada nula la comisión cuestionada. Y así, en el caso presente figura una comisión de apertura de 450 euros que supone el 3% que se suma al principal de 15.000 euros en el recuadro 30 y en la cláusula 7º que la contiene resulta que consiste en un pago único e inicial que se adeuda en el mismo momento inicial de abono del préstamo tal y como sucedió. Junto a ella se recoge también individualizada en recuadro continuo la llamada "comisión de estudio" por lo tanto como diversa a la "comisión de apertura", aunque su previsión fuera inaplicada constando 0%. La condición 7ª citada no hace la más mínima descripción de la razón de ser de ninguna de ellas, de forma que no es que no se haga descripción precisa de los servicios que remunera, descartando además que lo fueran de estudio pues se distingue otra "comisión estudio" sino que nada se informa al cliente acerca de la naturaleza de dichos servicios proporcionados como contrapartida, redundando además sobre ello el porcentaje de la comisión analizada, que lo es de un 3% para un capital de 15.000 euros, y sin que nada se haya no solo ya acreditado sino siquiera invocado o justificado acerca de circunstancias que pudieran permitir valorar su adecuación y proporcionalidad a los servicios que remunera.

Todo ello ha de conllevar la declaración de nulidad de la cláusula correspondiente a comisión de apertura que si fundamenta la pretensión ejercitada pues es obvio que se incluyó en el capital del préstamo y se cobró desde la misma formalización y deberá descontarse de la suma reclamada las cantidades abonadas en dicho concepto de comisión de apertura cobrada al deudor apelante más los intereses legales devengados desde su cobro>>.

TERCERO.-La cláusula que se cuestiona en el supuesto de autos impone al prestatario el pago de una comisión de apertura de 80 euros, 4% del capital (2.000 euros).

El examen del documento en que se inserta determina su carácter abusivo atendidos los parámetros que resultan de la última Sentencia del Tribunal Supremo a la que esta Sala adapta su criterio. En particular la comisión no guarda la debida proporcionalidad en su importe (80 euros sobre 2.000 euros de principal) en tanto excede del parámetro establecido en la STS para excluir que sea desproporcionada al oscilar el coste medio de las comisiones de apertura en España entre el 0,25% y el 1,50% que, aun cuando viene referido a préstamos con garantía hipotecaria, ofrecen un parámetro a considerar en supuestos como el presente.

En consecuencia, debe estimarse el recurso para declarar que la cláusula en cuestión no es transparente y es abusiva.

CUARTO.-En lo que afecta a la comisión de posiciones deudoras, se regula en el contrato una comisión de 49 euros. Se prevé en la condición octava del contrato lo siguiente:

"GASTOS DE COMUNICACION Y RECLAMACION DE POSICIONES DEUDORAS: POR LOS GASTOS DE COMUNICACION Y GESTION DE COBRO DE POSICIONES DEUDORAS, MEDIANTE LAS QUE SE INFORMA A LOS CLIENTES DE LA EXISTENCIA DE UNA POSICION IRREGULAR COMO CONSECUENCIA DEL IMPAGO DE UNA CUOTA O UNA LIQUIDACION, AL OBJETO DE QUE SE PROCEDA A SU REGULARIZACION. A TAL FIN, EL BANCO NOTIFICARA LA IRREGULARIDAD MEDIANTE COMUNICACION INDIVIDUALIZADA REMITIDA POR CORREO POSTAL, Y EN SU CASO, PRESENCIALMENTE CON MOTIVO DE ALGUNA GESTION EN OFICINA. SI PERSISTE LA IRREGULARIDAD,SE NOTIFICARA Y RECLAMARA LA DEUDA POR MEDIOS A DISTANCIA, APLICACION MOVIL, BANCA ON-LINE, LLAMADA TELEFONICA..., DE MODO QUE, SI EL CLIENTE NO LA SUBSANA, SE DEVENGARA Y LIQUIDARA LOS GASTOS PREVISTOS POR LA COMUNICACION Y RECLAMACION EFECTUADAS. CON ESTA GESTION SE QUIERE EVITAR AL CLIENTE INCURRIR EN UN MAYOR COSTE FINANCIERO, LA POSIBLE RESOLUCION DEL CONTRATO Y LA

INCLUSION EN REGISTROS DE SOLVENCIA QUE PODRIA DIFICULTAR SU ACCESO AL CREDITO. ESTOS GASTOS OBECEDEN A LOS COSTES EN QUE EL BANCO INCURRE AL REALIZAR LA COMUNICACION Y GESTION DE COBRO, TANTO ESTRUCTURALES COMO DE LA INCIDENCIA PARTICULAR, ASI COMO EL PERJUICIO QUE EL BANCO SUFRE POR EL TRATAMIENTO CONTABLE DEL INCUMPLIMIENTO. LOS GASTOS SE DEVENGARAN, LIQUIDARAN Y DEBERAN SER PAGADOS UNA SOLA VEZ, POR CADA CANTIDAD VENCIDA Y RECLAMADA".

La Sala advierte la abusividad de la cláusula pues como se recoge en Sentencia de 25 de junio de 2020

".. se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses

Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 :

Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 :

El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que "No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de sus reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales" y en su apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere".

A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido.

De igual parecer la STS de 25 de octubre de 2019 , que precisamente con ocasión de analizar la abusividad de una comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento refiere:

"Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar"

Esta Sala en Sentencia 354/2025, de 5 de junio, aplica lo anterior señalando que

"i) si bien se hace referencia en la redacción predispuesta por la entidad bancaria a la realización de "gestiones personalizadas" y a la necesidad de que "se genere la primera reclamación por escrito", a su vez se prevé que "las gestiones personalizadas que es necesario llevar a término en este caso son: traslados, llamadas telefónicas y mensajes electrónicos", de manera que a la postre resulta difusa la determinación de las gestiones de reclamación que dan lugar a que se devengue la comisión a cargo del consumidor, entre la inconcreción del término "traslados", la falta de correspondencia de las "llamadas telefónicas" a que se alude, con la exigencia que la cláusula recoge de "reclamación por escrito", y la amplitud del concepto de "mensajes electrónicos", que por lo demás, si bien sí pudiera asimilarse o reconducirse al de reclamación en forma escrita, no alcanzamos a colegir el coste efectivo que pueda llegar a suponer su envío para la entidad bancaria, ni la medida en que los mismos supongan en realidad una gestión personalizada, de modo que justificase razonablemente la exigencia de una comisión como la que se establece; (ii) por tanto, la ambigüedad con que la cláusula define las gestiones a llevar a cabo para que sea exigible la comisión, entendemos que no permite deducir que las mismas generarán un gasto efectivo, dando lugar a un automatismo en su aplicación (como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de junio de 2024 , "sin asociar el devengo de la misma a los particulares costes reales en que, eventualmente, se pueda incurrir para reclamar un impagado y sin individualización adecuada respecto de los intereses moratorios"),y además, al igual que en los supuestos examinados por el Tribunal Supremo, la estipulación "no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión"; y (iii) en el mismo sentido que las sentencias citadas del Tribunal Supremo, consideramos que esa indeterminación de la cláusula "es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados)".

QUINTO.-En materia de costas procesales, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación de la demanda y del recurso obliga a imponer su pago a la parte demandada y apelada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,