Sentencia Civil 766/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 208/2025 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento y delimitación de la apelación.

La sentencia dictada en la instancia estimaba íntegramente la demanda presentada por Dña. Elsa y D. Juan Alberto contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, en la que se solicitaba la nulidad de la cláusula gastos inserta en las escrituras públicas objeto de procedimiento con la correspondiente condena dineraria derivada de tal declaración en la cantidad de 2.309,50 Euros.

Al respecto de la excepción de prescripción planteada por la parte demandada en su contestación, que se allanó a la demanda en cuanto a la declaración de nulidad de la citada cláusula gastos pero opuso que la acción estaba prescrita, la Sentencia de instancia, tras cita de jurisprudencia, concluye en la desestimación de dicha excepción con los siguientes fundamentos:

Excepción que ha de ser rechazada, toda vez que ni se alega por el Banco, ni ha acreditado, que la parte consumidora demandante supiera en este caso concreto, por las particulares circunstancias que pudieran darse en el mismo, que, cinco años antes de presentar la demanda, la cláusula de litis era abusiva, que es lo que ahora exige el Tribunal Supremo, de acuerdo con su interpretación de la última doctrina vinculante del Tribunal de Justicia de la Unión Europa.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada recurriendo el pronunciamiento desestimatorio de la prescripción de la acción, fundándolo en los siguientes motivos: 1.- El díes a quo del plazo de prescripción ha de establecerse desde la fecha de publicación de la sentencia firme que declaró la nulidad de la cláusula gastos de BBVA con efecto colectivo y ultra partes, esto es desde el 21 de enero de 2016, fecha de la declaración de firmeza de la STS 705/2015 de fecha 23 de diciembre de 2015, en la que se estimó la acción colectiva formulada por la OCU al resultar predicable con carácter general a todos los préstamos hipotecarios de la entidad BBVA que contengan dicha cláusula, con independencia de cualquier situación particular que pudiera concurrir respecto de los consumidores individualmente considerados, cumpliéndose por tanto la doctrina que establece la STS 857/2024 y ello dado la repercusión social, institucional y mediática que tuvo dicha resolución y sus efectos ultra partes.

2.- Con carácter subsidiario, el recurrente considera como dies a quo desde enero de 2017 por la existencia de hechos notorios en relación con la cognoscibilidad del consumidor, dada la difusión por diferentes medios de comunicación de la mencionada STS 705/2015.

3.- Igualmente invoca el recurrente la pasividad en el consumidor ya que tuvo tiempo suficiente para preparar la reclamación para invocar los derechos confiere la directiva 93/2013.

También recurrió el pronunciamiento en costas para el caso de estimación del recurso.

Por la parte apelada se opuso al recurso solicitándose su desestimación, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- En primer lugar, y en lo que respecta a la prescripción de la acción de restitución en relación a la declaración de nulidad de cláusulas abusivas el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado favorablemente a la distinción entre la acción para la declaración de nulidad de un contrato contrario a la ley y la acción restitutoria de los efectos derivados de tal nulidad. La primera de ellas resulta imprescriptible, mientras que la segunda es prescriptible, por lo que queda sujeta a las reglas generales de la prescripción. Así resulta de las sentencias de 9-7-2020 (asunto C-698/18 y C-699/18) y de 10 de junio de 2021 (apartado 38). En cuanto a la acción restitutoria, el TJUE remite a los tribunales nacionales a los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión; hace especial hincapié en que el " inicio del plazo" debe hacerse en términos razonables y entiende que resulta razonable el actual artículo 1964 del Código Civil (cinco años).

Del mismo modo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 (STS n.° 260) indica con claridad lo siguiente " Este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de1964 , 747/2010, de 30 de diciembre , y auto de 22 de julio de2021 - rec. núm. 1799/2020 )".

Partiendo de lo anteriormente, y cuanto a la resolución de la controversia planteada en el recurso, para su resolución resulta ineludible la cita de la jurisprudencia comunitaria, en concreto de la Sentencia del TJUE de fecha 25 de abril de 2024,en la que el Tribunal que concluyó que:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidortenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".

3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

En razón a esta resolución se dictó la Sentencia de Pleno nº 857/2024 del Tribunal Supremo, de fecha 14 de junio de 2024, recurso nº 1799/2020, que dice:

"TERCERO.- Prescriptibilidad de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor 1.- Las partes tampoco discuten la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que, si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución. 2.- Esta cuestión no solo queda al margen del debate por el acuerdo de las partes, sino porque, ya con anterioridad al planteamiento de la petición de decisión prejudicial por esta sala, era pacífica tanto en la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones; 9 de julio de 2020, C-698/18 y C-699/18, Raiffeisen; 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, Caixabank; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19; y 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C776/19 a C-782/19, BNP Paribas Personal Finance), como de esta sala (por todas, sentencia 747/2010, de 30 de diciembre). 3.- Conforme a esa jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración.

CUARTO.-El día inicial del cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La jurisprudencia del TJUE anterior al planteamiento de la petición de decisión prejudicial CASACIÓN/1799/2020 8 1.- Las mencionadas SSTJUE anteriores al planteamiento de la petición de decisión prejudicial no solo consideraron que era posible la declaración de prescripción de la acción de restitución, pese a que la acción de nulidad fuera imprescriptible, sino que establecieron las condiciones en que la aplicación del plazo de prescripción debía aplicarse para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad. 2.- En particular, establecieron que: (i) El plazo de prescripción no debe ser menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. (ii) La Directiva (93/13), así como los principios de equivalencia y de efectividad, se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva quede sujeta a un plazo de prescripción que empiece a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando se presume, sin necesidad de verificación, que en esa fecha el consumidor debería tener o debería haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.

QUINTO.- La petición de decisión prejudicial y la respuesta del TJUE 1.- La petición de decisión prejudicial de esta sala se planteó en los siguientes términos: «1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula? CASACIÓN/1799/2020 9 »2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)? »3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?». 2.- La STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21, dio las siguientes respuestas: «1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. »2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. »3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad». CASACIÓN/1799/2020 10

SEXTO.- Otros pronunciamientos concordantes del TJUE en la misma materia 1.- Junto con la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por esta sala, el TJUE ha dictado en fechas próximas otras dos sentencias sobre la misma materia: la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona). 2.- En la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C811/21, C-812/21 y C-813/21, el tribunal falló lo siguiente: «1. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. »2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella». 3.- A su vez, la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21, declaró: «1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se CASACIÓN/1799/2020 11 oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula. »2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».

SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE 1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»). 2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que: (i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es CASACIÓN/1799/2020 12 el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iii) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21, y 48, en la dictada en el asunto C 561/21), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva. CASACIÓN/1799/2020 13 3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes. Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81, y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19). Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, y 14 de marzo de 2019, C-118/17). 4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos." (la negrita es nuestra)

Conforme a esta resolución del Alto Tribunal que se acaba de exponer, la desestimación de la excepción de prescripición de la Sentencia de instancia debe ser mantenida.

En primer término no consta en las actuaciones que en el caso concreto del consumidor prueba alguna de que en el marco del contrato a que se refiere el procedimiento conocieran o pudieran conocer que la cláusula era abusiva, no bastando la alegada notoriedad sobre la difusión y publicidad de determinadas resoluciones judiciales en diferentes medios implique prueba de congnoscibilidad de los actores apelados sobre el conocimiento de la cláusula, sino que se exige prueba y demostración de tal afirmación.

Por otro lado la Sala considera que la Sentencia del Tribunal Supremo nº 857/2024, de 14 de junio, sitúa el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios en la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad, es claro que se refiere al concreto proceso en el que el consumidor ejercita la acción, no pudiendo extenderse o extrapolarse la eficacia de la cosa juzgada de procedimientos en ejercicio de acciones colectivas, en concreto en la derivada que dió lugar al dictado de la STS 705/2015, pues tal declaración se produjo en una universalidad de contratos que no pude mermar la protección que merece un concreto consumidor en un determinado contrato al que se ha incorporado una cláusula análoga, no operando por tanto como plazo para determinar el cómputo, pues ni se ha acreditado ni tiene porqué conocer el resultado de esa resolución judicial en una acción colectiva. Ha de recordarse al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 148/2016, de 19 de septiembre, 206/2016, de 12 de diciembre, 223/2016, de 19 de diciembre, y 3/2017, de 16 de enero, y del Tribunal Supremo ( STS 241/2013, de 9 mayo, 123/2017, de 24 febrero y 334/2017, de 25 mayo), de la que cabe deducir que: (i) los pronunciamientos (estimatorios o desestimatorios) contenidos en una sentencia firme dictada en un proceso derivado de la acción colectiva no producen efectos de cosa juzgada respecto de los consumidores no personados en el procedimientoo (cuando se trate de un proceso para la defensa de intereses colectivos) que no fueron determinados individualmente en la propia sentencia,no obstante puede flexibilizarse mediante la aplicación de la prejudicialidad civily litispendencia; (ii) la ausencia de cosa juzgada no impide, según la jurisprudencia del TS, que la sentencia estimatoria de una acción colectiva produzca efectos vinculantes respecto del proceso derivado de una acción individual que tiene por objeto la nulidad de la cláusula enjuiciada en el proceso colectivo;y (iii) la apreciación de las circunstancias particulares que permitan apreciar la validez de la cláusula (a diferencia de lo apreciado en el proceso colectivo) deberá realizarse, en principio y según la jurisprudencia actual del TS expuesta, en un proceso individual.

En este sentido se pronuncia también la jurisprudencia menor, en la que cabe citar la Sentencia nº 243/2025de la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de fecha 6 de mayo de 2025, Rollo 816/2024, "8.- El TJUE y el TS ya toman en consideración y descartan, precisamente, que el dies a quo del plazo prescriptivo sea la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó Sentencias en las que declara abusivas este tipo de cláusulas, porque "la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor".A lo que añade que no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente conocer que la cláusula de su propio contrato tiene un alcance equivalente al de la cláusula tipo que el Tribunal Supremo haya declarado abusiva. 9.- Como señaló la STJUE de 25 de abril de 2024: "(...) aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578 , apartado 60]".10.- En este contexto, la invocada Sentencia del TS nº 705/2015, ni es obstáculo para que el demandante ejercite la acción individual que el ordenamiento jurídico le proporciona para obtener la declaración de nulidad de la cláusula contenida en su contrato y la restitución de las cantidades abonadas por aplicación de esta, ni obliga a situar el día inicial del cómputo del plazo de prescripción en la fecha de su firmeza o de su publicación como consecuencia del efecto ultra partes de las sentencias dictadas en procedimientos en los que se ejerciten acciones colectivas, tal y como en el recurso se defiende. 11.- Por un lado, en la Sentencia del TJUE de 4 de julio de 2024 se recuerda que las reglas que el ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establezca sobre la relación entre las acciones individuales y las acciones colectivas en virtud del principio de autonomía procesal han de respetar los principios de equivalencia y de efectividad, de modo que " estas reglas no pueden impedir que se ejercite efectivamente la posibilidad, ofrecida a los consumidores en la Directiva 93/13 , de elegir hacer valer sus derechos bien mediante una acción individual, bien mediante una acción colectiva, haciéndose representar por una organización que tenga un interés legítimo en protegerlos".Y la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del T.S. ha establecido también que el ejercicio de estas acciones no puede suponer una restricción a la protección de los derechos de los consumidores ( STS nº 367/2017, entre otras).12.- Además y singularmente, el TS ya ha tenido ocasión de recordar -así en la Sentencia de Pleno número 47/2019, de 23 de enero- que aquella Sentencia nº 705/2015 no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. De este modo si, conforme a conocida doctrina del TJUE, el plazo de prescripción no puede empezar a computar antes de que el consumidor conozca los derechos que le confiere la Directiva 93/13, parece claro que una Sentencia que no se pronuncia sobre la distribución de los gastos del contrato no puede ser el punto de partida del cómputo del plazo de prescripción. Serían las Sentencias posteriores las que fijarían doctrina jurisprudencial, como la nº 48/2019 de 23 de enero o, en relación con los gastos de gestoría, la nº 555/2020, o la número 35/2021, de 27 de enero, en relación con los de tasación." En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia 165/2005, Rollo 750/2024, entre otras.

Y con respecto al segundo motivo, formulado con carácter subsidiario, relativo a la invocación de hechos notorios, siempre en relación con la cognoscibilidad del consumidor de la Sentencia del T.S. 705/2015, nos remitimos a lo ya expuesto más arriba sobre la improcedencia de aplicar el dies a quo de prescripción a la publicación de dicha resolución. En todo caso cabe añadir que no se dan los supuestos de hecho notorio en lo términos establecidos por el Tribunal Supremo en la sentencia 24/2016, de 13 febrero, sobre el hecho notorio, que señala: "los hechos notorios ha de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta". Lo que aplicado al caso, no ha sido acreditado por la recurrente, como le incumbía por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias citadas, más concretamente la de 25 de abril de 2024, excluye ese conocimiento generalizado por los consumidores y lo centra en los operadores jurídicos (jueces, abogados, directivos de asociaciones de consumidores y también equipos jurídicos de las entidades financieras), pero no para un consumidor medio, quien no tiene que estar al día de las noticias jurisprudenciales. Por tanto se desestima el motivo.

Finalmente tampoco prospera el motivo relativo a la pasividad del consumidor pues la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas a causa de la aplicación de la cláusula nula, ha de señalarse que el hecho de que la parte prestataria haya estado durante un período de tiempo más o menos largo desde que efectuó los pagos derivados del préstamo hipotecario sin efectuar reclamación alguna a la entidad bancaria prestamista, no permite que de ello se deba extraer alguna consecuencia perjudicial para la parte prestataria, dado que tal conducta resulta irrelevante a tenor de la Jurisprudencia que examina la renuncia de derechos, al tener establecido la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la renuncia de derechos debe ser personal y ha de revestir, en cuanto a la forma, las características de ser clara, terminante e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones equivocadas o de actos de dudosa eficacia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991, de 4 de marzo de 1988 y de 21 de mayo de 1987). Así, señala el Tribunal Supremo que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañaría una renuncia nunca presumible, y que nunca ha sido considerada como renuncia tácita el no ejercicio o el ejercicio tardío de derechos (Jurisprudencia reiterada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2001, de 3 de octubre de 2001, de 8 de febrero de 2000, de 5 de marzo de 1991 o de 4 de marzo de 1988).

En conclusión con lo anteriormente expuesto, siguiendo el criterio de la STS 857/2024, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales objeto de procedimiento, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, lo que no consta en las actuaciones respecto de la cláusula gastos declarada nula, el día inicial del plazo de prescripción - art. 1964 CC- de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor, será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.