Sentencia Civil 151/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 101/2024 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO.-En nombre de DON Maximiliano se interpone recurso de apelación impugnando los pronunciamientos sobre régimen de custodia y pensión de alimentos de la sentencia de divorcio frente a DÑA. Rosario, aduciendo error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 92 CC en cuanto al régimen de guarda y custodia más beneficioso para la menor e infracción del favor filii, así como la infracción de los artículos 142 y 146 del CC.

Se opone la apelada, DOÑA Rosario, alegando que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Para centrar la cuestión que se somete a la consideración de la Sala, han de tenerse en consideración las peculiaridades del caso. El dilatado periodo transcurrido desde la presentación de la demanda, 23 de noviembre de 2017, así como la adopción de orden de protección por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Granada el 8 de enero de 2018, en la que entre otras medidas se otorgó la guarda y custodia de la menor a la madre, fijando un régimen de visitas en favor del apelante, han alterado de manera significativa la situación fáctica de la que se partía como sustento de la pretensión del ahora apelante. En esencia, Rosario, tiene atribuida, la custodia de la menor, Carolina, desde el 8 de enero de 2018.

Ante todo, se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala del TS(SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, recurso 164/2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala del TS se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

La sentencia del TS nº 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la doctrina de la sala en los sigientes términos: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio: "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, recurso 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, recurso 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, recurso 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio". ( STS de 26 de septiembre de 2023 ROJ 3830/2023).

Ahora bien, lo expuesto, como indica el TS en la Sentencia nº 1341/2014 de 18 de octubre (recurso nº 6339/23), no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, " ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" En atención a lo anterior, conviene recordar que las medidas relativas a los hijos menores habidos en el matrimonio en situación de crisis, entre ellas las referidas a la guarda y custodia, así como al régimen de visitas, han de adoptarse conforme el principio del "favor filii", debiendo tenerse siempre en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público, ya que de lo que se trata es de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, dada la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. En este sentido se pronuncia la STS nº 984/2023, de 20 de junio y la nº 915/2024, de 26 de junio en las que se fija como criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Resulta evidente, pues, que cualquier decisión que se tome en torno a un menor ha de estar presidida por la especial atención que requiere la protección de su interés, bien superior que se proyecta siempre sobre la materia.

Afirma la recurrente que la Sentencia de instancia valora erróneamente la prueba e infringe el artículo 92 CC (favor filii) y en su desarrollo alude a que no se tiene en consideración el informe psicosocial que recomienda, en interés de la menor, el régimen de custodia compartida.

Examinadas, por esta Sala, las actuaciones, y explorada la menor ha de convenirse con lo argumentado por el juzgador a quo la conveniencia de mantener la custodia del menor en favor de la progenitora.

Efectivamente, el informe psicosocial aconseja acordar el régimen de custodia compartida presentando ambos progenitores aptitudes favorables para su impoción. Sin embargo, en la exploración practicada en esta alzada, la menor, que en noviembre cumple 16 años, con gran madurez, ha sostenido su deseo de que se mantenga la situación actual, ya que los vínculos con su madre son más extrechos que los que tiene con su padre, debido a que la mayor parte del tiempo se encuentra trabajando, al constituir aquélla el referente de afectividad, seguridad y apego, así como de satisfacción de sus necesidades de todo tipo; el deseo exteriorizado por ésta que, dada su edad, deben ser especialmente ponderados; la falta de comunicación entre los padres, en un régimen de colaboración intensa como exige la custodia compartida, con un pronóstico de coparentalidad desfavorable tal y como ha relatado la menor, llegando incluso a emocionarse al tratar de relatar cúal es la relación entre sus progenitores. Por otra parte, las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el artículo 2.2 b) de la LO 1/1996 establece, entre esos criterios generales, "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión del menor que exige valorar con especial atención conforme a lo establecido en la STC 53/2014, de 8 de abril.

Sentado lo anterior, la sala estima que no resulta aconsejable modificar nuevamente el régimen actual, con el que Carolina se muestra cómoda y tranquila, debiendo primar su interés superior y ello pese a que la sala es consciente de que lo deseable sería propiciar que el progenitor pudiera implicarse más, pues cualquier avance en dicho aspecto redundaría en el bienestar y desarrollo personal de la menor. Por lo que debe ser desestimado el primer motivo del recurso.

TERCERO-En segundo lugar, por el apelante, en su recurso, se sostiene que se ha fijado una pensión de alimentos para la menor, excesiva que no guarda la debida proporción con las circunstancias existentes, por lo que interesa la reducción de la pensión de alimentos fijada en sentencia a la cantidad de 200 euros.

La contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación como determina la sentencia.

En el caso de los hijos menores, el Código Civil reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paternofilial. El deber de alimentos de los padres respecto de los h ijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de su crianza y educación.

La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse su contribución según las circunstancias, garantizando al menos un mínimo vital, tal y como ya se fijó por esta sección en la sentencia en la que dijimos que "...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", lo que recuerda el TC en su sentencia 1/2001 de 15 de enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero, 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( artículo 93, 145 y 146 del CC) . Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del CC-, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007". Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores de edad, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al artículo 154.1º del CC, se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal, tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades.

Un examen de lo actuado, nos lleva a convenir que la pensión fijada con cargo al progenitor es adecuada a las necesidades de la hija y a las circunstancias económicas del apelante ya que como bien se indica por la parte apelada en su oposición al recurso planteado de adverso, en la demanda se afirma que la sociedad conyugal no tiene deudas enumerando los bienes que la integran, por lo que podemos hablar de una economía saneada, con importantes saldos bancarios, destacar tembién los rendimientos que se fijan en su declaración de IRPF, así en 2021 asciende a 68.504,57€, en la declaración anual de operaciones con terceras personas de Menrrubio S. Coop. And. correspondiente a ese mismo ejercicio 2021, que refleja un importe total anual de operaciones con terceros de 169.586,83€, y a poco que nos detengamos en la relación de declarados resulta que en el apartado de INGRESOS tenemos un importe total de operaciones por importe 128.956,4€( FRUTAS LOS PISAOS S.L. 81.618,22€, BIOWHOLE SLU 12.335,96€, TRUE ORGANIC FAMILY SL. 34.982,22€), correspondiendo el resto a GASTOS: 40.630,43€.

Por lo que aplicando los principios de solidaridad familiar, así como el prevalente interés de la menor, estimamos que la situación económica del progenitor no custodia permite fijar la pensión en los términos recogidos en la resolución de instancia, cuyo pronunciamiento ha sido apelado y que asciende a 350 euros.

Por lo que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente