Sentencia Civil 179/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 475/2022 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que la Juzgadora que en su sentencia yerra cuando no considera que:

I.- El contrato de encargo de representación para promoción y venta de método compartido contiene cláusulas nulas al ser abusivas por falta de claridad y comprensión.

No se cuestiona la realidad del contrato ni su objeto, la venta de la vivienda de su propiedad, por lo que siendo la actora una agencia inmobiliaria no hay duda de que esta parte ostenta la condición de consumidora; de ahí que se haya de respetar la LGCU y frente lo considerado en la sentencia no puede decirse que el mismo sea claro y comprensible, siendo evidente que estamos ante un contrato de adhesión, sin que pueda aducirse la condición de licenciada en Derecho de esta parte, pues no ha ejercido dedicándose exclusivamente a su familia y viviendo en el extranjero.

Las cláusulas que se consideran abusivas al referirse al precio y la determinación del honorarios, por las razones expuestas en el escrito de recurso lo son:

.- Cláusula 3ª:

" El precio fijado por la propiedad para la venta del inmueble se establece en 550000€, incluidos los honorarios de la inmobiliaria ".

En ningún lugar del contrato se establece que el precio fijado por la propiedad vaya a ser modificado respecto del precio final de venta y en caso de serlo, establecer el procedimiento de autorización expresa y documental por la propiedad, así como determinación máxima de variación a la baja de este precio de propiedad.

El precio dado por la propiedad es un elemento esencial del contrato, su modificación no puede quedar al albur sin documentación expresa de autorización, dado que la satisfacción económica esperada se quedaría frustrada sin que se limite y determine el mismo llegando a una resolución del mismo por falta de objetivo esencial sin el correspondiente ajuste en los honorarios del agente, originándose un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor, en este caso, la propiedad.

.- Cláusula 4ª:

"Los honorarios de la INMOBILIARIA ORDUNTE por la representación y mediación en la venta del referido inmueble se establecen en un TRES por ciento ( 3%) más IVA del precio final de venta con un MINIMO DE euros más IVA, que serán devengados en el momento de la formalización del contrato privado de compraventa".

Los espacios que en la redacción de la cláusula se aprecian en el contrato sin tacharse ni excluirse, evidencia que pueden darse circunstancias no definidas ni aludidas en su redactado, siendo ello contrario a la buena fe contractual, que incidan en la determinación final de los honorarios a devengar por la inmobiliaria, generándose una indefinición que puede llevar a pensar a esa parte que el porcentaje es o será negociable

.- Clausula 5º del contrato.

"Para el supuesto de desistimiento, caducidad y venta diferida o exclusión de la inmobiliaria

a) La inmobiliaria tendrá derecho al cobro de honorarios en su parte proporcional y de acuerdo a los servicios prestados hasta ese momento cuando la transmisión se produzca directamente por el propietario o a través de otro intermediario durante la vigencia del presente encargo sin contar con la intermediación de inmobiliaria Ordunte, o bien cuando el propietario desistiera del presente encargo antes de su finalización o de cualquiera de sus prórrogas".

El establecimiento de los honorarios en este contrato de "Encargo d representación para promoción y venta en método compartido" como se denomina por la inmobiliaria, no establece de forma clara la fijación concreta de sus honorarios, indicando que serán "en parte proporcional" respecto de cada uno de los 36 servicios o actuaciones de carácter profesional, que se obliga a prestar la inmobiliaria y cuya identificación de actuaciones se definen en la página tercera del contrato, a la que le denominan "Anexo".

Resulta evidente, que la disposición de este listado de actuaciones (página 3ª del contrato) a las que se "compromete" a realizar la Inmobiliaria, que no lo son, únicamente para el supuesto de los casos definidos en la Clausula 5ª que nos ocupa, sino para todo el contrato, dado la literalidad del encabezamiento de esta página tercera, que

" Como agente Ordunte, me comprometo a prestarle los servicios señalados a continuación con el ánimo de ofrecerle el mejor servicio. dichos servicios se realizarán de forma progresiva y según necesidad a criterio de la inmobiliaria.

Así mismo detallamos los costes en porcentajes con una estimación de los honorarios pactados en el encargo" (siguen 36 puntos de actuaciones a los que se le asigna un %)

Esta cláusula, no solo carece de claridad, sino que exclusivamente queda al arbitrio unilateral de la inmobiliaria, la realización de los servicios que se indican seguidamente de lo transcrito, y del que esta parte ha hecho extensa exposición en la contestación a la demanda al respecto del incumplimiento de la gran mayoría de las prestaciones "comprometidas", nuevamente nos encontramos con una estipulación no negociada individualmente que causa desequilibrio importante a esta parte.

Basta el análisis de la prueba practicada, teniendo en cuenta los intereses de cada parte, para considerar, como se argumenta en el escrito de recurso, la realización de los servicios queda al arbitrio unilateral de la inmobiliaria, no siendo cierto que se haya acreditado por la actora el cumplimiento de sus deberes información previa, ni la entrega del contrato de agencia con anterioridad a su firma para que el cliente pudiera valorar su firma o no

.- La propia denominación del contrato de " método compartido", evidencia la confusión de la que está dotada todo el contrato en sí mismo, debiendo valorarse el contrato en su conjunto para entender lo que ello implica, como se razona en el escrito de recurso, sin poder desestimarse tal sin más.

Conclusión " El contrato entre la Inmobiliaria y el usuario, hoy demanda, es un contrato unilateral, con cláusulas abusivas por poco claras, oscuras y no concluyentes, además de incompletas y complejas, que por su complejidad dan lugar a interpretación a favor de la inmobiliaria. Que no fue explicado a su firma respecto de los términos de "compartido" y establecimiento único de los honorarios, frente al máximo y mínimo previsto, así como su sujeción a la ejecución de prestación de servicios,, por lo que debe reconocerse su nulidad ..

II.- La reducción del precio modificado (11% respecto del precio de la propiedad) no origina reducción del porcentaje de honorarios (3%), dado que éste se determina por el precio final de venta.

La Juzgadora al concluir que carece de relevancia la minoración del precio fijado, respecto de la incidencia sobre los honorarios, no tiene en cuenta que se ha de mantener el equilibro de posiciones en las relaciones bilaterales, como la de autos.

Así, frente a la alegación de esta parte que ante la importante rebaja del precio que se dio, se acordó, tras ello una rebaja al 2% de los honorarios, el cual ciertamente no se documentó cuando de una adecuada valoración de la prueba practicada, como se analiza en el escrito de recurso, se evidencia que ello fue así, ya que:

.- La falta de documentación de acuerdo en la reducción de los honorarios, (del 3% al 2%), es un hecho objetivo a reconocerse, como lo es la inexistencia de la autorización expresa de rebaja de precio de 550.000,00€ a 490.000,00. Pero el profesional es el demandante y a él le atañe acreditar las modificaciones contractuales.

.- Tal pérdida económica por esta reducción para la propiedad que es importante, determina un simultaneo ajuste en los honorarios de la Agencia, caso contrario se penalizaría sólo al cliente.

.- Aun cuando no haya un documento debe tenerse en cuenta que las relaciones profesionales están basadas en la confianza y buena fe de las partes, deduciéndose, como se argumenta en el escrito de recurso que ha habido por parte de la actora una falta de asesoramiento adecuado en el precio de venta, al ser la misma fuera de los márgenes del mercado, confiando plenamente esta parte en el agente, no pudiendo entenderse, de otro modo, lo acontecido y no teniendo sentido que se haga una rebaja de 1.400 euros, como " detalle", cuando lo que debe entenderse es que la reducción del 2% se asumió por el agente Sr. Balbino y luego no fue autorizado por su jefe de lo que nada se le dijo a esta parte

Conclusión " Las relaciones entre las partes a pesar de parecerlo, no se desarrollaron de con el grado de equivalencia y reciprocidad, basadas en la buena fe contractual, ya que esta ha sido quebrada por los intereses de la inmobiliaria, que prima el cobro de sus servicios por encima del interés de su cliente a obtener el precio de mercado, inmobiliaria que carece de protocolo alguno para la formalización de cualquier variación de elementos sustanciales como es el precio, que fue reducido sin causa o motivación técnica y por debajo del precio de mercado, en porcentaje excepcional como declara la parte actora la propia inmobiliaria.".

III.- La defectuosa prestación de servicio que concluye con una nueva bajada de precio, (en un total del12,8% del precio fijado en el contrato) y no haber defendido su posición al momento de suscribir el contrato de compraventa por asesoramiento a favor de la parte compradora.

Así:

.-La acreditación de la venta de la vivienda por debajo del precio de mercado se produce a través de los informes aportados por esta parte con la contestación, en concreto de entidad El Idealista, de los que se deduce que en el tercer trimestre del 2020, como consecuencia de la situación del COVID, las ventas de viviendas con las características de la autos con amplio jardín, eran objeto de demanda importante produciéndose un alza en los precios progresiva hasta el momento actual.

Es por ello que no existía razón para la reducción del precio el día 30 de julio de 2020 a 490.000 euros que, por otra parte, la actora realizó sin autorización de esta parte, ni para retirar la publicidad en el mes de agosto, lo que se advirtió por esta parte en setiembre, retornándose al precio inicial, no siendo admisible la consideración de que ello fue una campaña de marketing agresiva.

.- Se acordaron en el contrato condiciones que favorecen a la parte compradora, como permitir antes de la firma de la escritura almacenar sus enseres en el garaje; dejar retenida en la notaría la cuantía aproximada de la plusvalía municipal para hacer frente a este pago y tener cancelar registralmente las inscripciones de hipotecas el día de la firma de las escrituras de escrituras a pesar de que estaban canceladas económicamente y se desconocía la disponibilidad de BBK para r emitir escritura y del Registro para su inscripción sin darse opción de depositar los gastos de cancelación registral de la carga.

.- El actuar de la inmobiliaria era tendente a desanimar a esta parte a aceptar otra oferta de mayor de 490.000 euros realizada por el Sr. Felipe, ante la circunstancia de que el mismo debía vender su vivienda para poder hacer frente a la compra, mientras, quienes adquirieron por 480.000 euros contaban con dinero para una operación rápida.

Finalmente, si esta abonó la cantidad de 5.808 euros el día 31 de diciembre de 2020 lo fue porque con consideró que se habían realizado algunas actuaciones de las descritas en el anexo tercero del contrato, sin que desde entonces se le exigiera por Fincas Ordunte la cantidad ahora reclamada hasta que se produce la interposición del monitorio que coincide casi en la misma fecha con la demanda de vicios ocultos presentada por los compradores contra esta parte en la que la actora se vuelva en asistir a la compradora.

Conclusión: " La actuación de la inmobiliaria no fue determinante para la venta, dado que lo determinante fue la reducción agresiva del precio , en perjuicio de la demandada,

por lo que sus honorarios, que fueron acordados su reducción, deben ponderarse en consecuencia y dejarlos fijados en el 1%, como fue el acuerdo inicial entre partes.".

La parte apelada, demandante en la instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, en atención a los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- El ámbito del recurso de apelación.

La respuesta a esta pretensión revocatoria de la sentencia de instancia exige tener en cuenta lo declarado, de manera reiterada, por esta Sala en sus resoluciones, entre otras en su sentencia de 30 de setiembre de 2022:

"...

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LEC y art. 11 L.O.P.J .), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único límite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de febrero y 14 de marzo de 1.995 ; 30 de diciembre de 1.994 , entre otras).Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC .

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).".

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de marzo de 2013 al reflexionar sobre el alcance del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, considera en doctrina aplicable al recurso de apelación, que ello no es posible debiendo ser desestimadas sin más, declarando al respecto lo siguiente:

" A) Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examen ex novo [por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión ue se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).". En igual sentido las sentencias de 26 de junio y 14 de noviembre de 2012 .".".

Ello lo ha reiterado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de diciembre de 2023 en la que declara:

" 2.3.- El ámbito del recurso de apelación.

A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.

En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC , cuando norma:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la nueva LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:

"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".

Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC ); por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.

En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC .

Como ha dicho la STS 241/1992, de 10 de marzo , la apelación tiene como finalidad "comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario". Las facultades revisoras habrán de versar sobre las mismas pretensiones, las mismas oposiciones, las mismas pruebas y conclusiones; ahora bien, limitando su alcance a los puntos o cuestiones planteados en el recurso. Son, por lo tanto, las partes, a las que la resolución dictada les produzca un gravamen ( art. 448.1 LEC ), las que determinan el objeto de apelación al recurrir todos o algunos de los pronunciamientos de la resolución recurrida, toda vez que entra, en el marco de sus poderes dispositivos de las partes litigantes, consentir aquellos que le sean perjudiciales que, al devenir firmes, no podrán ser objeto de revisión por el tribunal, salvo casos excepcionales como, por ejemplo, los previstos en el art. 227.2 LEC , o, "en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal" ( sentencias 712/2011, de 4 de octubre 214/2016, de 5 de abril ; 298/2020, de 15 de junio ; 471/2020, de 16 de septiembre , o 640/2022, de 4 de octubre , entre otras muchas).

De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC , cuando establece:

" El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".

Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia.

Los límites expuestos ostentan además una indiscutible dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE , en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre ; 533/2009, de 30 de junio y 306/2020, de 16 de junio ).

Dentro de dichos límites se encuentra también la prohibición de la reforma peyorativa ( reformatio in peius), que implica agravar la posición de la parte recurrente, que resulta perjudicada por el propio recurso interpuesto.

A esta regla nos referimos en la sentencia 442/2016, de 12 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la posterior 306/2020, de 16 de junio, en los términos siguientes:

"[...] el Tribunal Constitucional ha llamado interdicción de la reforma peyorativa ( SSTC 143/1988 de 12 de julio , 115/1986, de 6 de octubre , entre otras) constituye un principio general del Derecho procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión, de suerte -ha dicho el Tribunal Constitucionalque la condición jurídica de un recurrente no puede resultar empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso, dado que no puede discutirse en nuestro Derecho la vigencia de la regla tantum devolutum quantum apellatum ( SSTC 220/1997 , 182/2000 , 250/2004 , entre otras), lo que, en definitiva, es una proyección del principio de congruencia ( SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 , etc)".

Resumen de lo expuesto, hasta ahora, la podemos encontrar en la sentencia 622/2019, de 20 de noviembre , en la que afirmábamos que:

"[...] mediante los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el art. 465.4 LEC : la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto o la impugnación añadida formulada por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela (tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela]), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )" (sentencia 197/2016, de 30 de marzo )".

En el mismo sentido, se pronuncian, además de las citadas, las SSTS 401/2015, de 14 de julio , 269/2016, de 22 de abril y 135/2020, de 2 de marzo , entre otras.

TERCERO.- La existencia de cláusulas abusivas en el contrato de mediación inmobiliaria.

Desde la perspectiva expuesta en el fundamento de derecho precedente resulta que no se pueden ampliar en el recurso de apelación los motivos de oposición aducidos al contestar a la demanda.

Así, de la lectura de la contestación en ella solo se hace referencia a la circunstancia de que el contrato de prestación de servicios se denomina " Encargo de representación para la promoción y venta en Método Compartido", entendiendo la parte apelante que no hay una definición como tal de lo que la citada expresión implica, ni las consecuencias que ello puede conllevar en el desarrollo del contrato, pese a lo cual esta Sala con la Juzgadora de instancia, cuya argumentación al respecto asume, entiende que no es una cláusula como tal, sino una denominación cuya explicación se da en la cláusula 1ª del contrato de fecha 29 de mayo de 2020, bastando la lectura del contrato para comprender lo que ello supone:

" 1.- Esta autorización faculta a comercializar la propiedad a INMOBILIARIA ORDUNTE, a las empresas con las que mantiene acuerdos de colaboración, y a través de ASIBI, cualquier inmobiliaria que pudieran aportar compradores y así como a la inclusión y la publicación de las características y fotografías en los portales de internet, escaparates, webs, redes sociales,,, Las fotografías y vídeos son propiedad de la Inmobiliaria Ordunte ".

Esto es la relación contractual se da entre las partes en litigio y, por ello, las obligaciones y derechos que de la misma dimanan, con carácter de exclusividad, y no con terceros, sin perjuicio de que para desarrollar su trabajo la inmobiliaria actora pueda comercializar la venta de la vivienda a través de otras empresas... que es a lo que se le autoriza a la actora por la Sra. Elisa, lo que supone ampliar la posibilidad de búsqueda de compradores.

La redacción de la cláusula es clara y entendible para una ciudadana media como la Sra. Elisa que, sin duda, ostenta la condición de consumidora en la relación contractual que mantiene con la inmobiliaria actora, como profesional que es, estando ante un contrato de adhesión redactado por la misma con pocas o nulas posibilidades de modificación ( doc. nº 3 solicitud de monitorio).

Si ello es así, ahora en esta alzada, en lo que integra el planteamiento de cuestiones nuevas en esta alzada que serían desestimables sin más, de conformidad con lo dispuesto en el art. 456 LEC, se aduce el carácter abusivo de las cláusulas tercera, quinta por referirse al precio y honorarios.

La única posibilidad a su posible consideración por esta Sala se produciría dada la condición de consumidora de la Sra. Elisa en la relación contractual, que la mismas pudieran ser objeto de control de oficio respecto del cual el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 3 de octubre de 2023 ha declarado:

" QUINTO.- Recurso de casación. Segundo motivo, Control de oficio.

Planteamiento: "Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del artículo 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13, con apoyo en la jurisprudencia de este alto tribunal, en concreto la sentencia n.º 705/2015 del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 23 de diciembre de 2015, en relación con la obligación de realizar un control íntegro de las cláusulas una vez puestas en manos del juez los elementos de hecho y de derecho, sea a instancia de parte o de oficio. Obligación de control infringida al no apreciarse ni en instancia ni en apelación la nulidad de la cláusula de gastos una vez que se había solicitado y se tenía en manos del órgano judicial los elementos fácticos y jurídicos y estaba garantizada la contradicción. Interpretación rigorista y formal del objeto del procedimiento sin atender al contenido sustantivo de las pretensiones. Vulneración STJUE 11.02.2020".

Decisión de la sala. Desestimación.

1.- En la sentencia de pleno 958/2022 de 21 de diciembre , se desestimó motivo similar de la misma demandante, entonces dijimos:

"Dicho esto, en materia de examen de oficio, la sala, en consonancia con el TJUE, mantiene que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio. Así, entre otras, en sentencia n.º 84/2021, de 16 de febrero, se establece lo siguiente:

"(i) El examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas" (apartado 28).

"(ii) La protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce" (apartado 30). "

(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

"(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consum

(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34) [...]".

Desde esta perspectiva jurídica resulta que si algo ha quedado acreditado a lo largo del proceso, lo es que no se cuestiona la realidad del contrato de intermediación inmobiliaria ni su objeto, la venta de la vivienda de propiedad de la demandada que finalmente se dio con la intermediación de la actora, debatiéndose el importe de sus honorarios, por un lado, la actora considera que lo son 15.730 euros incluido IVA equivalente al 3% del precio final de venta de 480.000 euros, tras un descuento sobre la BI de los honorarios, de 1.400 euros, y, por otro, la demandada entiende que es suficiente el importe satisfecho, con anterioridad al proceso, de 5.808 euros que entiende adecuado, por diversas razones, a los servicios prestados (doc. nº 2 y 5 solicitud de monitorio, acompañados con la demanda)

De lo así considerado y conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, solo podríamos analizar la posible abusividad de las cláusulas que se refieran al precio que es lo que guardan relación con la pretensión ejercitada, esto es la cuarta, no la tercera relativa al precio de venta del inmueble ni la quinta referida al supuesto del desistimiento, caducidad, venta diferida o exclusión de la inmobiliaria, que no es el caso de la operación de autos que, y a la que está ligado el anexo de encargo en el que se distribuye los honorarios en función de las distintas fases de la operación en la que aquellas situaciones para las que está prevista la misma

Por otra parte, la cláusula que regula el precio, la cuarta, de un contrato de intermediación inmobiliaria que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes contratantes, la agencia inmobiliaria y la persona que le encarga la búsqueda de una vivienda para comprar como lo es el de autos, resulta que el documento que la recoge tiene una letra clara y su contenido es sencillo y fácil de entender, en el que se expresan los elementos esenciales de dicho contrato, el encargo que realiza la persona que busca una vivienda para comprar y el precio de la gestión, los honorarios de la agencia, un 3% del precio final de venta más el IVA, sin que se pacte un importe mínimo de los honorarios por lo que nada se escriba en ese apartado, conociendo, por ello, las consecuencias económicas y jurídicas que para ella conllevará la venta de la vivienda en función de los parámetros indicados; y como es sabido, los elementos esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor como es el de autos, en este caso el precio de los honorarios no están sometidos al control de abusividad siempre que dichos elementos se establezcan de forma clara y transparente como ocurre en este caso; así lo establece el art. 4.2 de la Directiva 93-13-CEE, según el cual "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" ( sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012 y las Sentencias del TS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013).

TERCERO.- El contrato de mediación inmobiliaria.

Esta Sala, entre otras resoluciones, en su sentencia 19 de setiembre de 2018 ha declarado sobre el alcance y significado del contrato de mediación inmobiliaria en el que la parte actora, ahora apelante, funda su pretensión, lo siguiente:

" Así, al respecto, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 30 de julio de 2014 , con cita de otras anteriores declara: " Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: "en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998 ".

Además afirma que "la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente" . Sigue afirmando que "la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente" ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 )" .

Las sentencias citadas en el motivo coinciden también en tal consideración diferenciadora del contrato de agencia y el de mediación o corretaje.

La sentencia de 9 noviembre 2011 (Rc. 1606/2008 ) califica el contrato que incluso las partes han denominado "de agencia" como un contrato distinto de mediación o corretaje, pues se entiende que aunque en el documento firmado por las partes se denominara "contrato de agencia para la venta en exclusiva" , por su objeto, no era propiamente un contrato de agencia de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, ya que para que sea calificable como tal, citando la STS de 10 de enero de 2011 (Rc. 766/2007 ) -que igualmente menciona la parte recurrente para fundamentar el "interés casacional"- el agente comercial tiene que ser el que se encargue de "manera permanente" de negociar por cuenta del empresario la compra y venta de mercancías o de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario y la Ley de 1992 caracteriza esta relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad. Afirma también el Tribunal Supremo que "no puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar lo pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso..." .

TERCERO.- Al entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, procede la desestimación de la demanda y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. La sentencia de esta Sala nº 650/2007, de 12 de junio , afirma que "efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato [...]. El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración ( sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato" . Pero ha de tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que el contrato de mediación no se concierta en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, como ha ocurrido en este caso en que la compraventa se produjo dos meses después de la intervención de la entidad demandante y por un precio notablemente inferior al inicialmente exigido por el vendedor. En estos casos el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigiría acreditar -y ello no se ha cumplido en el caso presente- que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior. No basta, aunque así lo entendió la Audiencia, con afirmar que si el vendedor hubiera estado dispuesto a bajar el precio -como finalmente hizo podría haberse concluido el contrato con la mediación de la hoy demandante, pues es lo cierto que el vendedor contrató por un precio inferior transcurridos más de dos meses -quizás al comprobar la imposibilidad de obtener el precio inicialmente pretendido- y que tal rebaja podía haberla ofrecido la demandante al comprador si hubiera persistido en su labor de mediación. En definitiva no se acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios para que surgiera a favor de la parte el derecho al cobro de la comisión convenida.

CUARTO.- Procede en consecuencia la estimación del recurso y la consiguiente desestimación de la demanda, confirmando la sentencia dictada en primera instancia.".

Desde esta perspectiva jurídica y valorando la prueba practicada ( interrogatorio de la actora y de las testificales junto con la profusa documental aportada en la que deviene relevante las conversaciones por WhatsApp entre el Sr. Balbino que llevó la comercialización y la Sra. Elisa) en relación con los motivos aducidos por la apelante para entender que solo ha de abonar el 1% de la comisión de honorarios y no los correspondientes al 3% reclamado, en concreto, una defectuosa prestación del servicio y una reducción del precio de venta inadecuada, esta Sala considera que partiendo del hecho cierto de que tras la formalización del contrato privado del compraventa con los vendedores el día 10 de noviembre de 2020 por un precio de 480.000 euros ( doc. nº 4 solicitud monitorio), elevado a escritura pública el día 31 de diciembre de 2020, la demandada ha de abonar, de conformidad con la cláusula cuarta, como precio de los honorarios por la intermediación el 3% sobre el precio final de venta, en este caso, de 480.000 euros frente al precio inicial de salida de 550.000 euros, al ser el cálculo así realizado correcto, más el IVA correspondiente, y no la cantidad por ella satisfecha de 5.808 euros, sin que proceda minoración alguna, al margen de un descuento sobre la base imponible de la factura de 1.400 euros que, por la razón que fuere así admitió la actora ( Sr. Cesar, minuto 36,51 y ss Cd nº1 y Sr. Balbino, minuto 11,48 y ss Cd nº2), al no haber acreditado tales incumplimientos, como acertadamente se razona por la Juzgadora en su sentencia de instancia, ya que:

.- No hay constancia de desatención o de actuación poco diligente para la obtención de la venta encomendada, pues las quejas a las que se refiere la parte apelante ( retirada de anuncios, modificación unilateral del precio a 490.000 euros en julio de 2020, en un determinado momento y de nuevo fijación del precio inicial tras el periodo vacacional, ...) no le llevaron a desistir del contrato de mediación, lo cual conforme a su clausulado podía realizar.

Contrato respecto del que no consta que no se le entregara una copia antes de su firma ni que tras ella obrara en su poder la misma ( Sr. Balbino, minuto 43,18 y ss Cd nº1)

.- La vivienda llevaba a la venta desde enero de 2019 a través de la intervención personal de la Sra. Elisa y de alguna otra inmobiliaria o portal, hasta que en mayo de 2020, en plena pandemia de COVID, se da el contrato de autos, tras contactar el Sr Balbino, con ella, el Sr. Balbino ( minuto 38, 22 a 40,05 y ss Cd nº1 y minuto 19,37 y ss Cd nº2 ) lo que se infiere del hecho de que el informe de Idealista que se aporta con la contestación lo es de 22 de enero de 2019 y expresamente se admite en hecho segundo de la contestación

.- La falta de asesoramiento que entiende se ha dado al aconsejarle una reducción del precio ante la oferta de quienes adquirieron, tras una oferta inicial de 470.000 euros, por 480.000 euros con el dinero disponible frente a la otra, la del Felipe, de 490.000 euros condicionado a la venta de su vivienda, ante un precio de salida de 550.000 euros, no se prueba que haya sido inadecuada.

Una cosa es la expectativa que tenga una persona sobre su propiedad y precio, lo que depende de múltiples factores, cuando no dejar de ser habitual la fijación inicial de un precio para después negociar ( regla de mercado), no deduciéndose del contrato de mediación que se garantizara el precio de salida fijado, lo que niega el Sra. Cesar, representante legal de la actora (minuto 6 y ss Cd nº1).

Es más, no se ha probado por quien alega el incumplimiento como base para no tener que pagar más honorarios, que los que ella ha estimado equivalentes al 1% sea fruto de un pacto que niega la actora ( Sr. Cesar, minuto 10 y ss, 12,13 y ss y 32,36 a 32,49 y ss Cd nº1 y el Sr. Balbino, minuto 43,40 y ss Cd nº1 y minuto 3,50 a 4.07 y ss y 13,43 a 16,05 Cd nº2); que el precio inicialmente fijado era el adecuado y el obtenido no es el de mercado, ya que frente a la aseveración de los testigos de la inmobiliaria de su actuación correcta ( Sr. Balbino, minuto 38,22 y ss a 59,49 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2), no se aporta por la demandada, como tal un informe pericial en el sentido del art. 335 y ss LEC, sino un documento relativo a la estimación de precio de un inmueble por Idealista atendiendo únicamente a su ubicación, sin examen concreto de la vivienda, en comparación con otros anuncios de la zona, como se deduce de su lectura, en el que la autora que no lo firma admite que es meramente orientativo y no es una tasación, datando de 22 de enero de 2019 ( doc. nº1 contestación), mientras que la otra estimación aportada está fechada el día 16 de octubre de 2021 ( doc. nº 2 contestación), casi un año después de la venta de autos, con idénticos parámetros que el de 2019, actuando sobre precios estimados, no aportando otra fuente que no sean sus estimaciones.

De igual modo, no puede decirse que la demandada ante tal consejo de la actora respecto de la oferta, no pudiera rechazarla, hay que entender que lo consultaría con su familia, y si a la vista del informe de 2019 era inadecuado, cuestionarlo, aun cuando sea razonable confiar en los profesionales a quienes ha encomendado la mediación, si como alega, ya tenía dudas, para entonces, por algún actuar previo ( retirada de anuncio en verano, bajada de precio a 490.000 euros en un momento puntual, se dice para mover el mercado, aun cuando ello lo niega el Sr. Balbino que se diera sin su consentimiento, minuto 51,03 y ss Cd nº1), y no lo hizo, la aceptó sin objeción, firmó el contrato privado de compraventa, tras recibir previamente su copia, pudiendo, de nuevo, haber desistido de hacerlo si entendía que contenía peticiones improcedentes de la compradora Sra. Inmaculada ( minuto 47,27 y ss y 51,40 y ss Cd nº2) que entendía ella toleradas por la actora.

Peticiones que se convirtieron en cláusulas contractuales y que no son improcedentes, en concreto, la obligación de cancelar las cargas que pesaban sobre la vivienda, al ser intranscendente que el préstamo estuviera abonado, pues ello no tiene por qué saberlo la persona que compra y quien lo hace libre de cargas reales y registrales, y la de abonar el impuesto de plusvalía municipal que a ella le corresponde por ley, sin posibilidad de repercusión a los compradores, en el importe que proceda, no depositando, finalmente en la notaría su importe probable, como se pretendía (Sra. Africa, amiga de la Sra. Elisa, minuto 12,51 y ss Cd nº3).

Por otra parte, la admisión de algo accesorio como es dejar bienes en el garaje cinco días antes de la firma de la escritura, si entendía que no procedía porque era molesto se pudo negar y no lo hizo ( Sr. Balbino, minuto 8,57 a 10,37 y ss Cd nº2; conversaciones por WhatsApp en la fecha de la firma noviembre de 2020, f.75 vuelto y ss).

Es más, el Sr. Felipe, persona interesada en la compra con una mayor oferta, 490.000 euros, pero pendiente de la venta de su vivienda para ello, reconoce que la Sra. Elisa le dijo que había decidido vender a los otros interesados ( minuto 5,49 y ss Cd nº3).

Lo expuesto en los fundamentos de derecho junto con lo razonado en la sentencia de instancia que se asume, con las matizaciones realizadas en la presente, conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC) .

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.