Sentencia Civil 709/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1659/2023 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.-A los oportunos efectos resolutorios de la cuestión objeto de controversia, procede establecer las siguientes secuencias que por orden cronológico se desprenden de lo actuado en el curso del procedimiento seguido en la anterior instancia:

1º).- Los actores presentan demanda ejercitando acción de condena con base en el articulo 1902 y ss C.Civil y art 7 y 9 LPH alegando en síntesis "En el presente supuesto, la parte demandante ejercita acción de condena con fundamento en los arts. 1902 y siguientes del Código civil, así como normas de la Ley de Propiedad Horizontal (arts. 7 y 9), alegando que los demandantes son propietarios de la vivienda situada en la DIRECCION000 (documento 1) y el demandado, vecino de la vivienda contigua ( DIRECCION001). Éste último a mediados de 2020 contrató operarios para construir techado en su terraza y a continuación un tabique sobre el muro medianero de las terrazas de ambas viviendas para proceder después al cerramiento perimetral fijo de gran parte de la terraza aumentando la superficie de la vivienda con una estancia más y con tomas de electricidad. Terminaron las obras el 30 de julio de 2020. No solicitó permiso a esta parte ni a la comunidad. Según el administrador para el cerramiento debían seguirse las siguientes premisas: no más de 4 metros de anchura de la zona cerrada; distancia con pretil de planta baja de 2 metros; sobre medianera: máximo colocación de estructura de celosía. Sin embargo, el demandado, ha construido el paramento de cierre sobre el muro medianero, tomando una altura total de 5 metros desde el suelo de la terraza y alcanzando la casi totalidad del ancho del muro, contando con una celosía de madera en el metro final hacia pretil de fachada. El demandante dio parte a la aseguradora que realizó peritación en relación a la conformidad con las normas estatutarias de la comunidad, concluyendo que supone una modificación de la fachada comunitaria y no se adapta a la normativa ya que el techado del cerramiento no es de madera, ni su cerramiento es de cristal abatible, sino fijo y la sobra es mayor de 4m. A su vez se han realizado trabajos de albañilería al cerrar con paneles sobre el muro de medianería, entrando el tejado colocado sobre la linde del asegurado, como el mismo Sr. Carmelo reconoce en las conversaciones revisadas, y aumentando la superficie de vivienda. Por otra parte, incumplen a nuestro modo de ver, los artículos 7, 17.6 y 17.7 de la Ley de Propiedad Horizontal. No existe aprobación de las obras realizadas por el Sr. Carmelo, ni impugnaciones a los acuerdos en ellas indicados. No consta autorización de la comunidad ni permisos de obra (documentos 2 a 5). Se solicita la demolición de dichas obras que tiene una cuantía de 3.001 euros. Se ha reclamado previamente (documentos 6 y 7 )."

2º.-La El codemandado Sr Carmelo se opuso a la demanda alegando la excepción "El codemandado D. Carmelo se opuso a la demanda, alegando inicialmente la excepción de cosa juzgada material, ya que se interpuso demanda por parte de D. Argimiro (el vecino del bloque en esquina , bloque DIRECCION002 y paralelo al actor de la actual demanda ) contra Dña Lina propietaria de la vivienda bloque DIRECCION003 , resultando ser la paralelo exacta a la propiedad deste demandado (documento 3). Dicho procedimiento, seguido ante el Juzgado de primera instancia n.º 18 de Málaga, juicio ordinario número 1091/2010, culminó con el dictado de sentencia que recurrida en apelación fue confirmada (documentos 1 y 2). Se resolvió en aquellos autos la misma cuestión. En segundo lugar, se invoca la prescripción, con fundamento en el art. 1968 Cc dado que ha transcurrido el plazo de un año desde que se ejecutó la obra denunciada. Las ejecuciones que se pone de manifiesto tuvieron lugar en 3 días, del 16 al 17 de julio de 2020 (según certificado de ejecución adjunto como documento 13 y factura emitida por la empresa Pérgolas Tropicales, S.L. (documento 12). Y solo consistió en mantenimiento de una estructura o pérgola ya existente. Concurre falta de legitimación activa, ya que no se puede ejercitar la presente acción por un comunero sin el aval de la comunidad de propietarios. Se invoca el litisconsorcio pasivo necesario: en tanto la presente vivienda es propiedad en 50% del demandado y de Dña. Ofelia. En cuanto al fondo, se invoca que la construcción existía desde 2003, lo único que el demandado ha realizado son obras de mantenimiento y conservación debido al mal estado de los canalones comunitarios que han ocasionado filtraciones. El actor consintió la ejecución de las obras."

3º.- Por la codemandada Sra . Ofelia se opuso igualmente a la demanda "La demandada Dña. Ofelia se opuso igualmente a la demanda. Comenzaba invocando la falta de legitimación activa en tanto no se justifica en la demanda el interés de la Comunidad en la retirada de los trabajos realizados, ni se presenta acuerdo de la misma que ratifique la demanda interpuesta o, al menos, que acredite el conocimiento o consentimiento a la misma. Se invoca la prescripción de la acción. Ello por cuanto tras la estimación del litisconsorcio, esta parte recibe la demanda el 27 de abril de 2022, fecha en que la acción de los demandantes ya estaba prescrita. Los trabajos que refiere la demanda se realizaron los días 16 y 17 de julio de 2020 (documentos 3 y 4), pero dichos trabajos no se corresponden con una obra nueva, sino con el mantenimiento y reparación de estructura preexistente desde el año 2003. A continuación analiza la pretensión actora desde la perspectiva del ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual así como de acción en beneficio de la comunidad de propietarios. Se insiste en que la obra ejecutada no causa perjuicio a los hoy actores. Constaba el consentimiento de los mismos según se constata por la documental adjunta por los codemandados. Se impugna el informe pericial de la parte actora, anunciándose la presentación de dictamen pericial por esta parte."

·4º.-Planteado así el debate, tras la celebración de audiencia previa y juicio con el resultado que consta en las actuaciones, se dicta sentencia resolutoria de la cuestión con el fallo que consta ya transcritos en los antecedentes de hecho, comenzando analizando la excepción de prescripción de la acción opuesta por la Sra. Ofelia y tras el análisis de las pruebas practicadas concluye que ha de considerarse prescrita la acción para reclamar responsabilidad a los demandados por la ejecución del techado, no asi del tabique de pladur dado que fue ejecutado en julio de 2020, y se formuló la demanda en fecha de junio de 2021 antes del transcurso del año previsto legalmente. Y entrado en el fondo de la cuestión relativa a la ejecución del tabique alega que dicha obra le ha producido un perjuicio al verse privado de ventilación y luz respecto a la situación anterior reclamando responsabilidades amparo articulo 1902 CC, sin que el demandante haya acreditado el daño o perjuicio ni que este haya sido provocado por la culpa o negligencia del demandado, falta de justificación por lo que no cabria la reclamación al demandado relativa a la demolición de las obras ejecutadas al amparo de la responsabilidad extracontractual, al no ejercitarse acción tendente a la demolición al amparo de la normativa de propiedad horizontal ni invocando el incumplimiento de acuerdos comunitarios, lo que conlleva desestimar la excepción de falta de legitimación activa que se opone en la contestación. Así de la pruebas practicadas se concluye que ya anteriormente existía en dicha medianería unas celosías que separaban ambas propiedades, así como un cerramiento tipo lumón, y por tanto la construcción ya estaba cerrada con techo tipo sándwich asi como con la pérgola de madera y cierre acristalado perimetral y que existían dicha celosías, no puede entenderse justificado que la pérdida de ventilación, luminosidad y la producción de mayor sombra devenga estrictamente del tabique instalado. En cuanto al procedimiento previo entre dos vecinos de la comunidad referida se ejercitaba acción relativa a incumplimiento de normas y acuerdos comunitarios por el vecino demandado en la ejecución de un cierre de terraza, la solicitud de demolición se desestimó amparándose en la existencia de otras edificaciones y cierres equiparables en la comunidad consentidos tácitamente. En base a todo ello se desestima la demanda en condena en costas a la actora,

SEGUNDO.-Una vez resuelta por sentencia la cuestión controvertida planteada, la representación procesal de los actores presentan recurso de apelación alegando como motivo: Primero: Disconformidad con la declaración de prescripción de la acción en relación con el techado de la pérgola: y para ello parte de la afirmación de responsabilidad solidaria de los demandados, pues ambos son propietarios de la vivienda y ejecutaron conjuntamente las obras sobre la misma, pues con independencia de dar por probado la existencia en el año 2018 de un techado anterior, este nada tiene que ver con la obra nueva ejecutada en el año 2020 (que no puede negarse a la vista de las imágenes y fotografías que obran en las actuaciones, y en el folio 168 expediente administrativo, nueva obra que hace que todos los plazos de prescripción comiencen a correr de nuevo desde la terminación de este, agosto de 2020, y por tanto la citada obra en ningún caso ha de considerarse prescrita, tal y como lo advera el informe de parte. Segunda. Se alega la idoneidad de la accion ejercitada (responsabilidad extracontractual art.1902 CC) contando acreditado de la prueba practicada la acción u omisión culposa o negligente de la parte demandada que consiste en hacer realizado en verano del 2020 una obra consistente en la instalación de una nueva pérgola con techado y paredes de pladur, en sustituir dicha pared y pérgola que existían anteriormente; se acredita el daño o perjuicio sufrido pues con anterioridad a las obras inconsentidas, la ventilación de la vivienda y terraza era muy superior, viéndose la luminosidad reducida, asi como la sensación de amplitud del espacio, provocando además un cambio de configuración que afecta al valor de la vivienda. Por todo ello solicita la estimacion del recurso, revocando la sentencia dictada, dejándose sin efecto, y se dicte otra en su lugar por la que se estime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la demandada.

Frente a este recurso se opone la representación de la parte demandada quien interesa se desestime este recurso rechazando la concurrencia de los motivos expuestos de contrario e instando confirmación de la sentencia de Instancia por cuanto niega que la responsabilidad de los demandados sea solidaria prueba de ello es la estimación de la excepción de litisconsorcio y la necesidad de presentar demanda frente a la Sra. Ofelia; afirma que no puede ahora alegarse un tipo de responsabilidad distinta de la alegada en primera instancia; que la excepción de prescripción fue alegada ad cautelam al desconocerse la fecha de presentación de la demanda; niega tanto la fecha en la que afirma los trabajos se realizaron como la afirmación de reclamaciones sobre los mismos. Se denuncia una errónea valoracion de la prueba respecto de la fecha de ejecución de los trabajos cuya retirada se solicita, sin que la parte actora hoy apelante, haya acreditado cual es el estado de la terraza previo a los trabajos supuestamente realizados y al que se quiere volver, ya que la fotografías que se aportan no se corresponde con el mismo, quedando acreditado, con informes periciales, testificales y documentos que desde mayo de 2014 se encontraba realizada toda la estructura cuya demolición pretende, incluso el tejado tipo sanddwich. Así de la prueba se deduce que se ha acreditado que se remonta al año 2014, y no en Julio de 2020, no pudiendo conferirse valor probatorio ni a las resoluciones administrativas ni a las fotografías incluidas en las mismas y por tanto si se ha de concluir que la estructura estaba realizada en abril de 2018 la acción estaba ya prescrita a la fecha de interposición de la demanda dado que estamos ante una acción de carácter obligacional del art 1902 de C civil que según el art. 1968 del C Civil es de un año. Alega que la única acción ejercitada es la del 1902 CC sin que la parte actora haya acreditado daño alguno ni alegado culpa o negligencia de los actores, siendo conforme a derecho la sentencia desestimatoria de la demanda.

TERCERO.-Procede a continuación entrar en el examen de los distintos motivos de apelación, en ambos se pone en tela de juicio y se denuncia errores de valoracion de las pruebas practicadas.

.En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones generales en cuanto a valoración de la prueba:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 )."

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre, que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso.

Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.

Siendo así, este Tribunal, como hemos indicado en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la LEC ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con las pruebas practicadas desplegada en la instancia, y de tal examen revisor llegamos a la conclusión de que procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida sobre el pronunciamiento recurrido. Así tras un examen de las distintas pruebas obrante en las actuaciones documentales aportadas documentales, periciales, testificales, no puede sino concluir que ningún error en la valoración de la prueba realizada la juzgadora de instancia cabe estimar obedeciendo las conclusiones que han quedado expuestas a una valoración lógica, y motivada, conforme a las reglas de la sana critica del material probatorio, conclusiones que esta Sala comparte en su integridad y ello el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, razonamientos que en modo alguno han sido desvirtuados por los argumentos de apelación, para cuya desestimación, basta una mera remisión a la fundamentación de la Sentencia

CUARTO.-El primer motivo se centra en la impugnación del apelante de la declaración de prescripción de la acción en relación con el techado de la pérgola: y para ello parte de la afirmación de responsabilidad solidaria de los demandados, manteniendo ambos son propietarios de la vivienda y ejecutaron conjuntamente las obras sobre la misma, pues con independencia de dar por probado la existencia en el año 2018 de un techado anterior, este nada tiene que ver con la obra nueva ejecutada en el año 2020 (que no puede negarse a la vista de las imágenes y fotografías que obran en las actuaciones, y en el folio 168 expediente administrativo, nueva obra que hace que todos los plazos de prescripción comiencen a correr de nuevo desde la terminación de este, agosto de 2020, y por tanto la citada obra en ningún caso ha de considerarse prescrita. Se opone la demandada afirmando que cuando adquirieron su vivienda en el año 2014 la construcción ahora denunciada ya existía y desde entonces se puso ejercitar la acción y no se hizo sin que concurra interrupción de la prescripción alegando que lo que ejecutaron en fecha 16 y 17 de julio de 2020 fueron obras de mantenimiento y reparación de la construcción ya existente, debido a problemas de filtraciones de conducciones comunitarias.

Parte la apelante de la responsabilidad solidaria de ambos demandantes, ahora bien en modo alguno podemos estar de acuerdo con dicha afirmación. Consta de la Nota simple del Registro de la propiedad (documento nº 4) y de la escritura de separación de bienes, que la vivienda en la que se encuentra la estructura objeto del presente procedimiento es propiedad en un 50 % del Sr. Carmelo y en otro 50% de la Sra Ofelia. Así teniendo en cuenta este extremo se entendió que la accion debió ejercitarse frente a los dos propietarios y no solo frente al Sr. Carmelo, de ahí que se formulase en la contestación a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que fue estimada auto de fecha 04 de abril del 2022, aceptando la actora la excepción y presentando demanda también frente a la Sra. Ofelia. Esta estimación conlleva que no pueda hablarse de una responsabilidad solidaria, sin que ahora puede alegarse una responsabilidad distinta que la asumida en primera instancia, ni puede ser introducida esta cuestión en segunda instancia tal y como mantiene la parte apelada en su escrito de oposicion al recurso.

Se mantiene también por la recurrente que el Sr Carmelo retiró su alegación de prescripción lo que conlleva asumir que los actores habian reclamado la retirada de la pérgola frente a el, lo cual constituye un acto que interrumpe la prescripción. Ahora bien tal y como explica de forma lógica y coherente, al contestar este la demanda, no tenía conocimiento de la fecha de presentación de la demanda, tal solo de la notificación al Sr Carmelo en fecha 16 de febrero de 2022, esto es más de un año después, de los trabajos a los que hacía referencia la misma siendo ello que ad cautelam formularan dicha prescripción. El desistimiento de esta excepción, una vez conocida la fecha de presentación de la demanda, no implica por parte del Sr. Carmelo reconocimiento alguno de los actos interruptivos de la prescripción con independencia de la fecha de ejecución de los trabajos, máxime cuando a lo largo de la contestación a la demanda en el año 2014. El Sr Carmelo afirma que los trabajos a los que alude el Sr Carmelo y cuya demolición solicita no se corresponde con la indica en la demanda julio de 2020, sino que se afirma se realizaron mucho tiempo antes, concretamente en el año 2003 por la anterior propietaria y finalizaron cuando tienen que realizar trabajos de refuerzo y mejoras por daños de agua en el año 2014. Es por ello que en la contestación niega las fechas de los trabajos realizados, aportando documental al respecto, expresando la falta de reclamación alguna durante años y la existencia de un consentimiento tácito sobre los trabajos realizados al no haber existido queja o reclamación alguna desde su realización hasta anda la fecha de interposición de la demanda. Es por ello asimismo, que en todo caso la alegada interrupción no afectaría a la Señora Ofelia, quien la formuló en su escrito de contestacion de la demanda.

Las obras que los actores denuncian cuya demolicion pretende consisten en el cerramiento con tabique sobre el muro medianero entre ambas propiedades así como el techo tipo sándwich instalado sobre dicho cerramiento, resultando necesario a efectos de resolver en relación con la prescripción alegada el inicio de la construcción que se denuncia y la fecha en la que estos trabajos se ejecutaron.

En relación con la construcción del tejado de pergola y tabique de pladur sobre el muro medianero en el documento nº 10 aportado en ambos escritos de contestación a la demanda, factura NUM000 Reformas Costa del Sol se desglosa las obras a ejecutar por la citada empresa:" desmontaje tejado pérgola terraza : reparación de la cubierta misma ; ampliación tela asfáltica ; saneamiento de vigas de madera de estructura de la pérgola ; colocación de muro de pladur aislante sobre muro lateral de terraza : colocación de toldo vertical y celosía madera ; recolocación y fijación de cubierta de pérgola sobre estructura y sellado de laterales : desmontaje y reinstalación cortina cristales en pérgola."

En cuanto a las obras realizadas en julio de 2020, fecha que se fija en la sentencia como de finalización de las obras, consta realizadas según factura aportada de la empresa " Pérgolas Tropicales " labores de mantenimiento puntual de la impermeabilización y pintura "

Entiende la apelante que las pruebas aportadas y practicadas a instancia de la parte actora en relación con la efectiva ejecución acreditan la efectiva ejecución del tabique y techado de la terraza del tabique y techado en julio del 2020. Ahora bien esta Sala no puede sino compartir la valoración de la prueba que realiza la juzgadora a quo en la sentencia y que íntimamente comparte, en la que no cabe apreciar error, ni conclusión contraria a la lógica. No obstante de las pruebas practicadas por la actora en modo alguno acreditan el estado previo del estado de la terraza previo a los trabajos supuestamente realizados, y al que se quiere volver, sin que se pueda acoger su valoracion parcial y subjetiva de las citadas pruebas, sobre las valoracion objetiva el juzgador.

Es cierto que se aporta un informe pericial emitido por Doña Guadalupe, informe que fue objeto de ratificación en el acto del juicio y sometido a contradicción, ahora bien al citado informe no puede conferirse la virtualidad probatoria pretendida. En el referido informe, si bien se constata la ejecución de las obras, extremo no negado de contrario, no da razones ni aporta elementos que permitan determinar la fecha de la ejecución, es más, al ser preguntada la perito afirma que la fecha la conocía únicamente por las manifestaciones del asegurado. No se recoge en el informe la fecha de ejecución ni datos objetivos que la corroboren, para poder desvirtuar toda la prueba documental, fotografías, facturas, incluidos los informes periciales realizados por los arquitectos, uno el del Sr. Carlos Jesús y otra del Sr Obdulio) que contradicen lo expuesto por la referida perito cuya titulacion es Ingenieria Técnico en Minas.

Consta asimismo, tal y como se recoge en la sentencia aportado a instancias del demandante, expediente administrativo tramitado en Urbanismo a raíz de denuncia de aquel por las obras ejecutadas por su vecino ante el organismo municipal un informe pericial del Arquitecto Obdulio fechado en abril del 2018, no impugnado en cuanto a la fecha por la parte contraria, afirmando haber realizado dos visitas a la vivienda del Sr. Carmelo en el año 2013 y en el año 2018, reflejando el estado de la edificación en abril de 2018. Con respeto a ésta señala que el estado de la vivienda es el siguiente: "existe una pérgola de estructura de madera en el espacio libre de la terraza recayente al lindero con el DIRECCION000 Y yuxtapuesta a esta pérgola , una zona ocupada bajo el cuerpo edificado que sobresale del plano de la fachada Y añadia ""la estructura que cubre y cierra la primera de las zonas ocupadas consiste en unos pilares de madera que sostienen una viga sobre la que se apoyan 8 pares de madera perpendiculares a fechada .Apoyándose en estos pares se dispone una tablazón de madera sobre la que se encuentra un panel prefabricado con acabado que imita a una cubierta de teja tipo sándwich (.......) el espacio bajo esta cubierta se encuentra ocupado por dependencias de la vivienda y está cerrado mediante una carpintería de aluminio de hojas correderas y un cerramiento de hojas abatibles.Posteriormente aclara que adosada a esta primera estructura se encuentra otra zona cerrada bajo el volumen edificatorio antes citado. El cerramiento de esta zona se organiza mediante una carpintería de aluminio de hojas correderas y un cerramiento acristalado de hojas abatibles (tipo marca lumón).

Este informe tiene una especial relevancia probatoria y permite concluir que en abril del 2018 estaba ya ejecutado un techado sobre la pérgola y el cierre perimetral de la misma con carpintería. No menciona por tanto el tabique de pladur, que según se expone por la demandada apelada debía estar ejecutado desde el año 2014, lo que en unión del resto de la pruebas, no podemos darlo por acreditado por cuanto las conservaciones de whatsapp con el hoy actor en agosto de 2020 el Sr Carmelo, viene a reconocer que el tabique se había ejecutado en estas actuaciones: revela dicha conversación que si bien ya existía una pérgola, en dichas fechas se instaló una nueva de dimensiones superiores, al comunicarle el vecino: por ultimo me comentan que al instalar la pérgola han medido mal y se han pasado unos 2- ó 3 centimetros de mi muro y se han metido en tu muro. conversaciones estas que tienen valor probatorio.

Todas estas pruebas, junto con las fotografías aportadas por el actor y adjuntas al expediente relativas al estado de la terraza, nos llevar a concluir como bien argumenta el juzgador que el techado tipo sándwich se instaló antes del año 2018, concretamente tal y como se ha razonado ya estaba instalado en el año 2014, pero en modo alguno consta probado que el tabique de pladur medianero existiera ya en el año 2014, como mantiene la demandada,

Es por ello que visto lo expuesto, y en apliacion de lo establecido en el artículo 1968 CC, la acción para reclamar responsabilidad a las demandadas por la ejecución del techado, estarían prescritas, no así las del tabique de pladur teniendo en cuenta que como hemos razonado estas se ejecutaron en julio el año 2020 interponiéndose la demanda en junio de 2021 antes del transcurso del año y por ello que ha de desestimarse este primer motivo de recurso, sin que podamos entrar en el análisis en relación con la prescripción asimismo de la accion en lo relativo al tabique de pladur, tal y como pretende la demandada y que cuestiona, al analizar las pruebas practicadas pretendiendo llegar a conclusiones distintas que las expuestas por el juzgador de instancia en la sentencia dictada resultante de la valoración de la pruebas efectuadas, y solicitando se consideren probadas que todas las obras se han ejecutado en abril del 2018, incluso el muro de pladur, cuando ello no es posible desde el momento que este concreto particular, no es objeto de apelación por los actores que formulan el recurso de apelación ni la parte demandada, que mantiene una postura distinta, no ha apelado ni impugnado este particular, y ello al haberse desestimado la sentencia, siéndole favorable el fallo, al entrar en el fondo, y estimar no se han acreditado los requisitos necesarios para que prospere la acción de responsabilidad extracontractual ex art 1902 C.civil.

QUINTO.-Se afirma por la recurrente la idoneidad de la accion ejercitada, y ello con invocacion de lo establecido en los arts 1902, 1088 y 1098 del Código Civil artículos en los que basa la obligación de hacer consistente en la obligación de retirar las obras realizaas, siendo procedente para que la acción pueda prosperar la acreditación por parte de los actores a los que corresponde la carga de acreditarlo la concurrencia de los tres presupuestos que de los términos del citado precepto legal (1902C Civil) y la jurisprudencia que la esarrollla requiere,esto es: acción u omisión negligente por parte de los demandados; un perjuicio sufrido por los actores y la relación de causalidad entre uno y otro.

Se ha reiterado a lo largo de esta resolución, y así quedó claro en el procedimiento, que la única acción ejercitada es la derivada del art 1902 C Civil, precisándose expresamente así en el acto de juicio queda por tanto claro que no se ha ejercitado acción al amparo de la normativa de propiedad horizontal ni invocando el incumplimiento de acuerdos comunitarios. Una vez queda centrada la cuestión que afecta únicamente, en el tabique de pladur, insiste en su recurso la apelante en afirmar que estas obras conllevan daños y perjuicios derivado de la pérdida de luz y ventilación así como del valor de la vivienda. Ahora bien no basta la mera alegación de unos daños y perjuicios, para que prospere la acción ejercitada, pues para ello es necesario alegar y acreditar los daños y además que estos provienen de una acción culposa o negligente por parte de los demandados que en adecuada relación de causalidad han provocado los supuestos daños, queda por tanto claro que no se ha ejercitado acción al amparo de la normativa de propiedad horizontal ni invocando el incumplimiento de acuerdos comunitarios.

Esta Sala comparte las conclusiones recogidas en la sentencia por la juzgadora a quo, en la cual tras analizar las pruebas practicadas, afirma que no consta acreditado ni el daño o perjuicio causados ni la acción culposa o negligente que la provoca. Es más ni tan siquiera consta en la demanda concretada la acción u omisión culposa o negligente llevada a cabo por el demandado a los que en relación de causalidad se vinculan los daños causados. Es cierto que se han llevado a cabo en la terraza unas obras, pero en modo alguno esta actuación puede tacharse de culposa o negligente y es por ello que no puede condenarse a la demandada a la demolición de las obras ejecutadas al amparo por tanto de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual a la que ya nos hemos referido.

Los actores no prueban la existencia de daños y perjuicios con motivo de esas obras, y ello, pues como con acierto valora la juzgadora de instancia, tanto de las conversaciones tipo Whatsapp como del resto de las pruebas practicadas se ha de concluir que antes de ejecitar las obras en el año 2020, ya existía en dicha medianería unas celosías, que separaban ambas propiedades, así como un cerramiento tipo lumón. Los testigos, vecinos de la comunidad, han sido claros al respecto, y han confirmado este extremo. Así, tal y como detalla la juzgador, doña Visitacion, manifestó que donde se ubica ahora el panel de pladur habia una celosia, si bien no hace referencia alguna a la supuesta pérdida de luz y ventilación; extremo este adverado por doña Aida, quien manifestó que habia una celosia, pero que no tenía nada detras, y corroborado asimismo por el Sr. administrador de la Comunidad don Tomás (vecino del inmueble). Las celosias que desde años constan instaladas no consta dieran lugar a reclamaciones o quejas por parte de los propietarios hoy demandantes. En cuanto al resto de la testifical poco aclara asi la Sra Zaida anterior propietaria de la vivienda no hace referencia alguna a la supuesta pérdida de luz y ventilacion, y si bien es cierto que la testigo Sr Aida ha afirmado la falta de ventilacion, no es de tomar en consideracion este testimonio desde el momento que ha reconocido su amistad con la demandante y el interés en que gane el procedmiento. Además en cuanto a la ventilación, estamos ante una terraza abierta frontalmente, por la parte superior y lateralmente, cuando el cambio se limita a uno de los laterales en los que ya existía una celosia previa junto a una pergola con techado y un cerramiento. De cualquier forma estas testificales no pueden disvirtuar las conclusiones del perito de la parte demandada sobre el particular.

Ningún reproche por tanto pueda hacerse de la valoración que hace la juzgadora de instancia de la testifical practicada y su valor probatorio puesta en relación con el resto de las pruebas, cuando las afirmaciones realizadas son adveradas por el resto de las pruebas practicadas, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa . pues conforme dispone la LEC en su artículo 376 de la LEC, los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Por ello, para poder apreciar la credibilidad de los testigos según dicha doctrina, deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 1º) Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo; 2º) Su razón de ciencia; aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; 3º) La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas; 4º) Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos; 5º) El resultado del resto de las pruebas; 6º) Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; 7º) No está sujeta a reglas legales de valoración; y 8º) El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios .Y eso es precisamente lo que realiza el juzgador de instancia ,considerándose asimismo por este Tribunal de la segunda instancia, tras una valoración de toda las pruebas practicadas que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que el juzgador a quo, no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en infracción del artículo 217 de la L.E.C, ni, lo que es más importante, en error a la hora de aplicar el derecho a las pretensiones de las partes y hechos alegados por las mismas en apoyo de las mismas., sin que la prueba presentada a instancia de la apelante haya podido desvirtuar este extremo , pretendiendo la apelante por otra parte hacer prevalecer su propia valoración de la prueba , parcial e interesada por encima de la valoración imparcial, y objetiva realizada por la juzgadora de instancia y que esta Sala íntegramente comparte

Es cierto , y asi consta que estas celosias de maderas han sido sustituidas por el tabique, ahora bien, para el exito de la acción que nos ocupa es necesario verificar si esta sustitución ha causado perjuicios a los demandantes en los términos expuestos. Basta todo lo actuado para constatar que estos perjuicios no se han producido, y para ello hemos de partir, como bien recoge la juzgadora en su sentencia, que la construcción se encontraba cerrada con un techo tipo sandwich, así como con la pérgola de madera y cierre acristalado perimetral y teniendo en cuenta las celosias, no puede entenderse justificado que la pérdida de ventilación, luminosidad y la producción de mayor sombra devenga extrictamente del tabique instalado.

El informe pericial aportado con la demanda no tiene la virtualidad pobatoria pretendida, ni contiene conclusiones periciales o técnicas al respecto, y se centra en el análisis de la construcción existente en la vivienda contigua, así como de la normativa y acuerdos comunitarios, concluyendo que no respeta las normas de la comunidad lo cual en modo alguno resulta relevante, teniendo en cuenta la acción ejercitada, que insiste, tal y como hemos expuesto de forma reiterada se ampara en el art 1902 CC, demandando un vecino a otro por la causación de daños y perjuicios derivados de la obra ejecutada, no con fundamento en normas o acuerdos comunitarios. El informe pericial aportado se hace una alusión a la pérdida de luz, pero no da explicación alguna al respecto, ni viene avalada esta información por datos técnicos u objetivos y por tanto no puede ser tomado en consideración.

Por su parte, informe aportado por la demandada emitido por el Sr. Carlos Jesús si concluye, explica y motiva como ni el tabique de pladur, ni toda la esctructura causa daño añguno, al no estar sobre muro medianero no privando ni de luz ni de ventilación , conlusión que es explicada y aclarada en el acto de la vista

Y a mayor abundamiento consta de todo lo actiuado como existió procedimiento previo, entre los vecinos de la comunidad, pero en dicho supuesto si se ejercitaba acción relativa a incumplimiento de normas y acuerdos comunitarios por el vecino demandado en la ejecución de un cierre de terraza, dictándose sentencia, ratificada en la alzada, desestimando la demanda ante la existencia de edificaciones y cierres equiparables en la comunidad consentidos tácitamente.

Es por ello que la mera instalación de un tabique de pladur, no conlleva culpa ni negligencia de ningún tipo, pues el resto de actuaciones e instalaciones llevadas a cabo estan prescritas y no podemos entrar en su examen. Es más consta de lo actuado que cuando los actores adquieren la vivienda, las vistas ya estan limitadas al existir una especie de casa de madera instalada en la terraza y desde entonces 2014 no ha habido ningún tipo de queja. Esta sustitucion por si sola, pues el resto de la estructura esta ya realizada no puede conllevar una pérdida de luminosidad o ventilacion

En cuanto a la pérdida de valor de la vivienda se trata de un extremo carente de todo tipo de pruebas, y ninguna prueba se ha praticado que justifique esta afirmación. Es más esta pérdida de valor por otra parte no fue alegada en la demandada, sino de forma extemporanea, pero insistimos nada se ha acreditado tal y como le correspondia a la parte actora. además en cuanto a la ventilación

Es por ello que procede la desestimación del recurso deducido y la confirmación de la sentencia dictada en todos sus particulares

Procede pues, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada por sus propios y acertados razonamientos.

SEXTO.-Costas procesales de la alzada

- En cuanto a las costas de esta alzada, desestimados en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada procede imponer a esta las causas causadas por su sustanciación. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el el art. 398 de la LEC,

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede de conformidad con el recurso desestimado en su integridad dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;