Sentencia Civil 654/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 73/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso está conformado de un lado por la pretensión declarativa de la libertad del dominio en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y, de otro lado, por vía reconvencional, por la pretensión declarativa de su existencia.

2. La parte actora, don Rodrigo, es propietario de la finca registral NUM000, de DIRECCION000, adquirida por donación por escritura púbica de 15 de enero de 2004, rectificada por escritura de 20 de mayo de 2004 (documentos núm. 1 y 2 de la demanda). En atención a su condición de propietario y la presunción de libertad del dominio que se establece en el artículo 348 del Código Civil, alegando que se carece de título y que no puede adquirirse por prescripción ni por mera tolerancia, solicita que se declare la inexistencia de una servidumbre de luces y vistas del fundo colindante, la finca registral núm. NUM001 de DIRECCION000, propiedad del demandado, don Claudio.

3. En definitiva, sosteniendo que "existen abiertos indebidamente y sin título que lo justifique, un hueco y una ventana", se ejercita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Con cita de la sentencia de esta sección quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 20 de marzo de 2000, se alega que "compete a los demandados demostrar la existencia a su favor de las servidumbres de paso y vistas sobre aquel terreno que pretende tener, con acreditación del título que las ampara".

4. En la contestación de la demanda se niega que la apertura del hueco y la ventana se hubiera realizado de forma indebida. Se alega que existe a favor del precio sirviente una servidumbre de luces y vista constituida por signo aparente del buen padre de familia ( artículo 541 del Código Civil) .

5. Se expone que ambas fincas, el fundo sirviente y el dominante, provienen de la misma finca, cuya propiedad correspondía a don Esteban. Se afirma que las edificaciones de ambas fincas forman un único edificio que constituye un molino y que las viviendas están ubicadas en la parte inferior, compartiendo elementos comunes en la parte de las cubiertas. Se sostiene que el hueco y ventana, que se remontarían al año 1789, ya existía en el momento en que el propietario las segregó y transmitió a distintas personas. Motivo por el cual, se ejercita por demanda reconvencional una acción declarativa de servidumbre de luces y vistas por signo aparente del buen padre de familia a favor de finca registral núm. NUM001 de DIRECCION000, propiedad de don Claudio, que gravaría el fundo sirviente, la finca registral núm. NUM000 de DIRECCION000, propiedad de don Rodrigo.

6. El actor reconvenido negó la existencia de servidumbre, afirmando que el hueco y la ventana no existían en 1789 cuando se construyó la edificación ni tampoco antes de la segregación cuando ambas fincas pertenecían al mismo dueño.

7. La sentencia no considera probado el título constitutivo de la servidumbre de luces y vistas y desestima la demanda reconvencional y, por tanto, estima la demanda principal al entender que se dan todos los requisitos para que prospere la acción negatoria. Expone el histórico de transmisiones de las fincas y considera probado que las fincas en el pasado formaron una unidad. No obstante, descarta la constitución de una servidumbre por destino del padre de familia al considerar probado en atención al dictamen del perito judicial, don Efrain, que la apertura de la ventana objeto de este proceso y el tapiado de la apertura superior se realiza entre los años 1952 y 1956, momento en que las fincas ya pertenecían a distintas personas puesto que la finca del actor fue adquirida por su abuelo, don Amador, mediante escritura pública de compraventa de 7 de agosto de 1947.

SEGUNDO.- Motivos de impugnación.

1. Don Claudio interpone el recurso de apelación alegando la existencia de error en la valoración de la prueba.

2. Cuestiona la corrección de la valoración probatoria en general y, en particular, que se haya dado preminencia al dictamen pericial judicial elaborado por don Efrain que estaría plagado de conjeturas e inexactitudes y que recoge que la ventana se abrió después del año 1956 por la sola manifestación de la madre del actor.

TERCERO.- De los requisitos de la servidumbre por destino del padre de familia.

1. La STS 943/2024, de 3 de julio, ( ROJ: STS 4055/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4055) resume con claridad los requisitos de esta modalidad adquisitiva de una servidumbre. Tras indicar que la falta de mención en las Partidas pone de manifiesto el desconocimiento de esta forma constitutiva de servidumbre en el Derecho romano y que tampoco se recogió en la Nueva y Novísima Recopilación, se alude a que con anterioridad a su regulación en el Derecho positivo español ya había sido contemplada por la jurisprudencia ( SSTS de 14 de noviembre de 1867, 10 de julio de 1880, 7 de noviembre de 1883 y 14 de noviembre de 1888).

2. Finalmente en el artículo 541 del Código Civil recoge esta figura con una redacción muy similar a la que de la destinación se realiza en Proyecto del Código Civil de Goyena: "La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura".

3. Del examen de la jurisprudencia, como se advierte de la STS 943/2024, de 3 de julio con cita de las sentencias 1030/2005, de 20 de diciembre, 16 de mayo de 1991 y 7 de julio de 1983, se constata que la adquisición de la servidumbre predial aparente conocida por "destinación del padre de familia" exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

- Que los dos fundos pertenezcan inicialmente a un solo propietario;

- Que uno de los fundos sea enajenado por éste:

- Que "al tiempo de la separación exista ya un signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra";

- Que estos "signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el padre de familia";

- Que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, no se haya expresado lo contario en el título de enajenación o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura pública.

4. Con relación a su naturaleza, la indicada sentencia STS 943/2024, de 3 de julio alude a que existen dos tesis. La primera tesis es la de su constitución voluntaria por destinación del propietario común de las fincas al crear el signo aparente y el acuerdo tácito del transmitente y el adquirente de no expresar nada en contrario en el momento de la celebración del contrato que determina la separación de las fincas ( SSTS de 3 de marzo de 1942, 11 de junio de 1975, 13 de mayo de 1986, 10 de noviembre de 1986, 29 de diciembre de 1989 y 31 de enero de 1990). La segunda tesis es la de constitución automática y directa por la ley sin "conexión alguna en función de la voluntad negocial o presunta de los interesados" ( SSTS de 2 de junio de 1972, 27 de septiembre de 1984, 6 de diciembre de 1985 y 6 de julio de 1992).

5.Concluye la STS 943/2024, de 3 de julio , afirmando que "... en este contexto hay que señalar que esta Sala en su sentencia núm. 73/2016, de 18 de febrero , con relación a la naturaleza y presupuestos de aplicación de esta figura, especialmente de la división de finca matriz, como acto o negocio comprendido en el requisito de "enajenación" previsto en la norma, ha reconocido el carácter voluntario de su constitución, en los siguientes términos:

6. ""[...] La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil , responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división".

CUARTO.-Decisión de la sala: concurrencia de los requisitos condicionantes de la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia.

1. La sentencia de instancia considera probado que ambas fincas "provienen de una misma propiedad originaria". Sin embargo, descarta la existencia de destinación por el padre de familia al no haberse abierto el hueco y la ventana en el momento en que la propiedad de las dos fincas pertenecía a la misma persona.

2. En atención al dictamen emitido por don Efrain, perito designado judicialmente, tiene por probado que "la ventana objeto de este procedimiento" y el tapiado de "la apertura superior" se produce entre los años 1952 y 1962. Y, por tanto, con posterioridad a la posibilidad que el propietario común de ambas fincas crease el signo aparente de destinación del padre de familia, puesto que la finca de actor que supuestamente sería predio sirviente fue adquirida con anterioridad por su abuelo, don Amador, en conceto, el 7 de agosto de 1947 a través de escritura de compraventa. Finca que, con posterioridad adquiriría el actor a través de escritura de aceptación de herencia de fecha 15 de enero de 2004 (documento núm. 1 de la demanda).

3. Se considera probado, por tanto, que el hueco de la ventana se abrió cuando la propiedad de las dos fincas no pertenecían a la misma persona. Circunstancia que determina la inexistencia de signo aparente en el momento de la separación que justifique la constitución de una servidumbre por destino de padre de familia. Y, en consecuencia, la procedencia de estimar la acción negatoria.

4. La sala no puede compartir esta apreciación. La prueba respecto que el hueco de la ventana y el tapiado del hueco en mayor altura se produjo entre los años 1952 y 1962 cuando la propiedad de las dos fincas no pertenecían a la misma persona, es demasiado endeble. Esta postura se sostiene por el perito judicial, el Sr. Efrain, que así lo contempla en la página 11 de su informe. Aunque en puridad tal cuestión no resultaba necesaria para dar respuesta a los puntos que se fijaron como objeto de la pericia, se afirma que el inmueble en que está ubicada la ventana controvertida no es originario del módulo inicial del molino, sino que se corresponde con un añadido. Añadido que se alude en el informe como 2º volumen y que en el croquis de la página 11 se indica que se construyo antes del año 1956, con una sola apertura de un hueco en la parte alta y que la nueva apertura que se corresponde con la ventana controvertida de este proceso se realizó entre 1952 y 1962. Años en que se habría abierto la ventana y tapiada la apertura en altura.

5. De la lectura del informe no puede advertirse cómo se alcanza esta conclusión. De la documentación que consta en el expediente, a la que tuvo acceso el perito, ni de las fotos aéreas con las que trabaja se puede advertir que la ventana se abriera durante esos años.

6. En el acto del juicio, al ser examinado el perito se puso de manifiesto que la razón de su ciencia fueron los comentarios que les hicieron ambas partes en su visita para la realización de la pericial. Tales afirmaciones fueron cuestionadas por el letrado del demandado reconviniente, si bien, dado la interrupción de la juez al dirigir el examen del testigo no quedó esclarecido en qué medida el demandado don Claudio hizo tal manifestación.

7. Quedo claro, no obstante, que, al menos, lo afirmó el actor, el Sr. Rodrigo, quien al no haber nacido en aquella época tenía conocimiento por su madre.

8. Estas circunstancias en torno a la fuente conduce a que el tribunal no pueda considerar por probado que la apertura de la ventana controvertida se realizó entre los años 1952 a 1956. Tal afirmación, como veremos, no puede tenerse por corroborada por las testificales practicadas y, a fin de cuentas, implicaría otorgar valor en una pericial a un testimonio de referencia de la propia parte, que saca tal información de su madre, y presuntamente del demandado reconviniente que el tribunal no tuvo ocasión de examinar porque el demandante renunció al interrogatorio de parte. Como establece el artículo 335.1 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC) , la finalidad de una pericial es aportar conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos y circunstancias relevantes en el asunto o para adquirir certeza sobre ellos, no probar hechos que deben ser probados a través de otros medios de prueba.

9. En juicio declararon tres testigos, entre ellos, doña Lina, madre del actor, don Rodrigo, que habría sido la fuente de conocimiento del momento de la apertura de la ventana que su hijo trasladó al perito judicial.

10. La declaración de doña Lina, que donó la finca a su hijo parece creíble en un primer momento. Habiendo nacido en el año 1946 recuerda que cuando tenía 10 ó 12 años los vecinos colindantes abrieron el hueco de la ventana. Evento que generó cierta polémica en su familia. Sin embargo, su declaración resulta contradictoria con la de un testigo respecto del cual no se advierte que su testimonio esté comprometido por una relación de parentesco tan estrecha.

11. La declaración de don Gervasio, vecino del Sr. Claudio ni resulta relevante ni contradijo la declaración de la Sra. Lina. Nacido en el año 1947 declaró que cuando tenía 14 ó 15 años por visitas a la finca tuvo conocimiento de la existencia de la ventana. Esto sería allá por el año 1960 y, por tanto, carece de interés.

12. No obstante, también declaró en juicio el Sr. Vidal que afirmó que, de niño, concretando que cuando tendría unos 7 años, iba con sus abuelos a la finca ahora propiedad de demandado reconviniente y que la ventana ya existía. Teniendo presente que cuando declara cuenta con noventa años y que nació en el año 1931, con su declaración se pone de manifiesto que el hueco controvertido estaba abierto a finales de la década de los treinta del siglo pasado.

13. En el trámite de oposición del recurso de apelación la defensa del demandante, el Sr. Rodrigo ofreció una versión valorativa de la declaración del Sr. Vidal afirmando que, en realidad, la ventana a la que aludía sería el hueco de mayor altura que entre los años 1952 y 1962 abría sido tapiado. Y, por tanto, no se refería al hueco de la ventana objeto de discusión. Sin embargo, al margen que tal afirmación no deja de ser una elucubración y que, en cualquier caso, pudo haberse aclarado preguntando al testigo, su declaración cobra toda credibilidad conjugándola con la declaración de la Sra. Lina que afirmó, al igual que el Sr. Vidal, que en su niñez la habitación de la ventana era una cocina. Y a preguntas del letrado del demandado reconviniente aclaró que la ventana que alude vista en su niñez es la misma que le consta que existe a día de hoy. Con mucha facilidad hubiera podido aclararse si la ventana a que se refería estaba en una altura superior. Es cierto que el perito don Leonardo afirmó que la altura del techo del habitáculo que entonces fue cocina no se había alterado y, por tanto, podría deducirse que el hueco del ventanuco no se hubiera correspondido nunca con el habitáculo de la cocina. Esta versión, sin embargo, no fue excesivamente convincente y existe incertidumbre al respecto, especialmente cuando hay constancia que con posterioridad, indicando el perito judicial que fue entre 1990 y 2002, sobre el molino se construyó un nuevo volumen 3 encima del volumen 2. No resultando muy factible, dada la altura del ventanuco tapiado, que no se correspondiera con el espacio del volumen 2. No obstante, el Sr. Vidal fue contundente cuando afirmó que el hueco de ventana al que él aludía cuando tenía unos siete años es el mismo que ha día de hoy está abierto y éste es el hueco controvertido.

14. Por estas razones la sala, especialmente por la claridad del relato y dada la lejanía del parentesco con el demandado reconviniente, consideramos probado en atención a la declaración del Sr. Vidal que el hueco de la ventana controvertido no se abrió en los años 1952 a 1962 sino que existía, al menos, en 1938-1939.

15. Esto, no obstante, no determina que de forma automática deba declararse la existencia de una servidumbre de luces y vistas por destino del buen padre de familia. Lo determinante no es que como sostiene la sentencia que el signo aparente por haber una ventana existiera en el 7 de agosto de 1947 cuando el abuelo del demandado reconviniente, don Amador, adquirió el fundo sirviente. En ese momento ya no existe una propiedad común de las fincas. Lo concluyente es que el signo aparente de servidumbre estuviera presente cuando se enajena la propiedad de una de las dos fincas y que en este momento ambas fincas pertenezcan al mismo propietario, es decir, al Sr. Esteban. Persona a la que se alude en la contestación a la demanda y la demanda reconvencional. Esta propiedad de ambas fincas es reconocida en la sentencia de instancia y no se ha cuestionado en segunda instancia al afirmarse que queda probado que "ambas propiedades provienen de una misma propiedad originaria".

16. En cuanto al momento en que se construye el anexo o añadido al Molino en que está abierta la ventana debe descartarse el informe del perito judicial. El Sr. Efrain tan solo sostiene que este anexo, que denomina volumen 2, existía antes del año 1956 puesto que se aprecia en una foto aérea del lugar de ese mismo año. Y, a su vez, cuando el letrado del demandado reconviniente le puso de manifiesto que conforme a la documental obrante en las actuaciones (haciendo alusión al informe del Sr. Eutimio) el anexo (volumen 2) ya constaba inmatriculado en el año 1873, no supo dar una respuesta. Tras indicar en un primer momento que en la inmatriculación no se hacía referencia a edificación alguna sino a la parcela, acabó reconociendo que no podía contestar al no ser objeto de su informe.

17. Debemos, por tanto, quedarnos con el informe del Sr. Eutimio, informe que de todos los que constan en las actuaciones destaca no solo por la formación del autor (Ingeniero en geomática y topografía, técnico especialista en catastro, propiedad inmobiliaria y valoración), sino específicamente por la documental consultada y la minuciosidad en la elaboración de la pericial. Ello, no obstante, aunque el informe elaborado por el arquitecto técnico, don Leonardo, en atención a los datos obrantes en la Asociación de DIRECCION001 de Mallorca, sostenga que la edificación del anexo en que se encuentra la ventana, denominada como DIRECCION002, "de pertenencias de la casa llamada DIRECCION003, tenga una mayor antigüedad, al afirmar que ya existía en el año 1789. Circunstancia que en sí no contradice el contenido del informe del Sr. Eutimio que al ser anterior al Registro de la Propiedad atiende a datos de los parecelarios.

18. En este sentido, aunque del informe del Sr. Leonardo aceptemos que las actuales fincas registrales núm. NUM001 y NUM000, propiedad de don Claudio y don Rodrigo respectivamente, tienen un origen común siendo propiedad del mismo dueño cuando se abrió el hueco controvertido, el Sr. Esteban, a los efectos de tener por probado el análisis histórico de las fincas y la constitución de la servidumbre por signo aparente del padre de familia acogemos en su integridad el informe del Sr. Eutimio.

19. El Sr. Eutimio, tras afirmar que conforme al Amillaramiento del año 1962 ya consta que a efectos administrativos o fiscales las fincas NUM002 y NUM003 en el año 1858 eran propiedad de Olga y don Esteban, sostiene que estos terrenos se inmatriculan por división de fincas en el año 1873, como fincas registrales NUM004 y NUM005, como la división del molino de DIRECCION003 y la registral NUM006 como la casa anexa por el Este DIRECCION002.

20. El 29 de noviembre de 1873 se inmatriculó parte de la antigua finca NUM003 como la registral NUM007 y días después de la finca registral NUM007 se segregan dos porciones al sur del Molino que dan lugar a las fincas registrales NUM008 y NUM009.

21. El 19 de abril de 1881 se agrupan las fincas registrales NUM005 (3/9 partes del molino DIRECCION003 a sudeste de la torre del molino) con las fincas registrales NUM008 y NUM009, dando lugar a la nueva finca registral NUM000.

22. Prosigue el informe con la siguiente explicación. "El 12 de noviembre de 1931, de la finca registral NUM000 se segregan dos porciones al sudoeste que dan lugar a las fincas registrales NUM010 y NUM011 que en la realidad sobre el terreno tienen una cabida de 562 m² (el conjunto de ambas fincas segregadas se corresponde con la actual parcela catastral NUM012)".

23. "El remanente de la finca registral NUM000 resulta sobre el terreno con una cabida de 1881 m², perdura en la realidad, y se corresponde con las actuales parcelas catastrales NUM013 y NUM014) En el año 1993 se inmatricula la finca registral NUM015 que compró en 1991 el señor Claudio, y conformaba la parcela catastral NUM016".

24. "En el año 2009 el señor Claudio y su madre agrupan las fincas colindantes entorno al molino DIRECCION003, esto es las registrales NUM004, NUM006, el remanente de la registral NUM007 y la registral NUM015 conformando la nueva finca registral NUM001, que se corresponde con la actual parcela catastral NUM017, con una superficie sobre el terreno de 3158 m²"...

25. "El hecho de que por motivos de embargo que en 1873 se dividiera la casa molino DIRECCION003 en 6/9 del molino incluida la torre para la finca registral NUM004, y en 3/9 del molino para la finca registral NUM005, y posteriormente en ese mismo año se dividiera la finca registral NUM007 que rodeaba la casa molino por el Norte, Este y Sur en tres porciones que generan las registrales NUM008 y NUM009 y el remanente al Norte de la NUM007, hace todo ello que ventanas originales del molino que están en la finca registral NUM004 dieran a la finca segregada al Sur la registral NUM008, que posteriormente se agrupó con las registrales NUM005 y NUM009 para conformar la finca registral NUM000".

26. Concluyendo el informe con la siguiente afirmación:

"Las ventanas objeto de este procedimiento de la casa molino DIRECCION003, dentro de la actual finca agrupada la registral NUM001, que dan al patio de la casa DIRECCION004, que incluye 3/9 partes de la antigua casa molino DIRECCION003 dentro de la actual finca agrupada la registral NUM000, son parte de la construcción original del Molino DIRECCION003 existente ya en el año 1858.

En la división de la casa molino DIRECCION003 en las porciones de 6/9 y de 3/9 partes del molino, que generaron en el año 1873 las fincas registrales NUM004 y NUM005, se generó una servidumbre de vistas con la finca registral NUM004 como predio dominante y la finca registral NUM007 como predio sirviente.

Esta servidumbre sobre la antigua finca registral NUM007 se trasladó a la porción resultante de la división de la finca registral NUM007 que conformó la finca registral NUM008 al Sur del molino. Finca que posteriormente se agrupó en la actual finca registral NUM000. Por todo ello, la actual finca registral NUM000 es predio sirviente por procedencia del padre de familia de las vistas que posee la casa molino DIRECCION003 en la actual finca registral NUM001. Hace de ello 149 años".

27. Consideramos, por tanto, que se dan todos los requisitos condicionantes para la constitución de una servidumbre de luces y vistas por destino del padre de familia. Según los parcelarios en el año 1858 se advierte la copropiedad de don Esteban de los terrenos que originariamente conforman las dos fincas. En 1873 al inmatricularse la finca registral NUM006 ya consta como anexo al molino por el Este una casa conocida como DIRECCION002. Y consideramos probado que existía un signo externo de servidumbre impuesto por el dueño común de ambas fincas, el padre de familia, así como que persistían los signos en el momento de la separación de la propiedad, sin que conste que en el título de la enajenación quedase sin efecto el servicio que prestaba la servidumbre.

28. Por estos motivos considerando probado la existencia de la servidumbre de luces y vista por destino del padre de familia procede la estimación del recurso de apelación revocándose la sentencia de instancia. Y, por consiguiente, acordamos la desestimación de la demanda en ejercicio de la acción negatoria y la estimación de la demanda reconvencional. Todo ello sin la imposición de costas conforme al principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 394 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC) , al advertirse serias dudas de hecho por la complejidad de la prueba dada la antigüedad de la constitución de la servidumbre.

QUINTO. Costas.

La estimación del recurso de apelación conlleva la improcedencia de imponer el pago de las costas causadas a ninguno de los litigantes (398.2 de la LEC) .