"DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO, la demanda ejercitada a instancia de D JOSÉ DOMINGO CORPAS, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de los cónyuges D. David y DÑA. Raimunda, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos ejercitados en su contra en la demanda.
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso de apelación interpuesto, estimase la demanda formulada en su día, imponiendo a la parte contraria las costas causadas en la primera instancia. Se ejercitó por esta parte acción con fundamento en los artículos 7º.1, 9º.1, 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, interesando se declarase la nulidad de los acuerdos adoptados en Juntas Generales Extraordinarias celebradas por la Comunidad de Propietarios demandada en fechas 5 de febrero de 2019 y 13 de febrero de 2019, respectivamente, al haberse adoptado los mismos sin contar con la preceptiva unanimidad exigida por la LPH en su artículo 17.6. Se entendía y se entiende por esta parte que resultaba necesaria dicha unanimidad, en tanto que dichos acuerdos contenían un pronunciamiento por el que se autorizaba al propietario del local nº 4, del bloque 5, la instalación de una chimenea o conducto de evacuación de humos, así como de máquinas de aire acondicionado y una acometida eléctrica, siendo que dichas instalaciones afectaban a elementos comunes del edificio. La sentencia rechaza la referida pretensión de declaración de nulidad de ambos acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria, sobre la base de dos argumentos concretos. Entiende esta parte que la argumentación de la sentencia deriva de una indebida aplicación del Derecho, en algunos casos, y de una errónea valoración de la prueba practicada en las actuaciones, en otros; y, si algo ha quedado acreditado con la prueba practicada, y, particularmente, con la indebidamente denegada a esta parte, más allá de toda duda, es la evidente afectación estética del edificio y la significativa alteración de su configuración exterior como consecuencia de la referida instalación de la chimenea, autorizada por la Comunidad sin la necesaria unanimidad que exige ese tipo de actuaciones. En cuanto a la legitimación activa de esta parte para la impugnación del acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria de fecha 5 de febrero de 2019, la valoración de la prueba y la errónea interpretación de la doctrina jurisprudencial aplicable al artículo 17.8 LPH, en relación con lo dispuesto en el artículo 18 del mismo texto legal, el argumento que utiliza la sentencia resulta erróneo pues el artículo 18 LPH permite a los propietarios impugnar los acuerdos adoptados en Junta cuando, entre otros casos, resulten contrarios a la ley o los estatutos de la Comunidad de Propietarios, exigiéndose para ello, como condición general, que el propietario impugnante esté al corriente en el pago de la totalidad de deudas vencidas de la Comunidad de Propietarios. Pues bien, en el caso que nos ocupa los demandantes se encontraban al corriente en el pago de la totalidad de las cuotas y deudas vencidas con la Comunidad de Propietarios, no habiendo sido dicho extremo controvertido en la Litis, al no ser negado por la Comunidad de Propietarios demandada. En otro orden de cosas, resulta cierto que no pudieron asistir a la reunión de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 5 de febrero de 2019, pero ello ningún obstáculo puede suponer de cara a considerarlos legitimados para poder impugnar el acuerdo adoptado en dicha Junta, a sensu contrario de lo que se infiere de la sentencia que interpreta tales preceptos en el sentido de que al no haber manifestado su disconformidad con el acuerdo adoptado en el plazo de 30 días desde que el mismo les fue notificado, no podrían impugnar el acuerdo en tanto que dicha impugnación se basó en no concurrir la mayoría cualificada - en el caso que nos ocupa la unanimidad - por faltar su voto, entendiendo por tanto que, a efectos de cómputo del quorum, deben ser tenidos en consideración no sólo los votos o abstenciones de aquellos comuneros que asistieron a la Junta, sino también los de aquéllos que no acudieron, o lo que es lo mismo, los ausentes. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de diciembre de 2008, fija la doctrina jurisprudencial de aplicación en relación con la interpretación que haya de darse a los efectos que derivan de la ausencia de algún comunero en la Junta y a su derecho de voto e impugnación, debiendo establecerse que la doctrina jurisprudencial citada en nada obsta ni perjudica a poder considerar que los demandantes se encuentran plenamente legitimados para impugnar el acuerdo adoptado en la citada Junta de fecha 5 de febrero de 2019, en tanto que el fundamento de la impugnación planteada no trae causa de considerar que, debido a su ausencia en la votación, no podría considerarse nunca concurrente la mayoría necesaria para la aprobación del acuerdo, o lo que es lo mismo, que, dada su ausencia, el quorum para su aprobación no se habría cumplido. Y es que resulta evidente que por parte de la Comunidad de Propietarios se conculcó el procedimiento legalmente previsto en el artículo 18 LPH, en tanto que, como declarase en el acto del juicio la entonces Administradora de la Comunidad de propietarios, en el momento de adoptarse el acuerdo, la Comunidad se vio inmersa en el procedimiento judicial iniciado por demanda del propietario del local en cuestión y no tuvo más remedio que actuar en la forma en que lo hizo y conforme a lo indicado por el Juez que conocía del procedimiento, no respetándose los plazos mínimos previstos a efectos de alegación o impugnación del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios para poner fin a dicho procedimiento. Es por ello que entendemos también que no cabe estimar la falta de legitimación activa de esta parte para impugnar el acuerdo en cuestión, amparada en no haber manifestado su disconformidad con el mismo dentro del plazo de 30 días previsto en la LPH, cuando la propia Comunidad de Propietarios no respetó dicho plazo al materializar judicialmente un acuerdo transaccional precisamente amparado en la decisión adoptada en la mencionada Junta General antes del transcurso del mismo. En cuanto a la exigencia de unanimidad, conforme al artículo 17.6 LPH, para la adopción del acuerdo, resulta de aplicación al presente supuesto, cuestión que no se niega por la propia sentencia, que claramente la asume, la doctrina jurisprudencial conforme a la cual, para la adopción por la Comunidad de Propietarios de acuerdos que impliquen alteración de elementos comunes del edificio, siempre que de ello se derive afectación de la seguridad o estabilidad del edificio, perjudique al derecho de otros propietarios o implique una afectación estética de entidad, se exigirá unanimidad, conforme dispone el artículo 17.6 LPH, y ello aun cuando las correspondientes obras o instalaciones se encontraren expresamente previstas en los Estatutos. Así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 17 de enero de 2012. Ahora bien, pese a la claridad de esta doctrina establecida por el Tribunal Supremo y acogida en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales, la sentencia del Juzgado establece que, en el presente caso, no habría de exigirse unanimidad para la adopción de los acuerdos impugnados, y ello al considerar que las obras e instalaciones que fueron autorizadas por la Comunidad no afectan a la seguridad o estabilidad del edificio, ni perjudican el derecho de otro propietario, ni comportan una repercusión estética de entidad en dicho edificio, entendiendo de igual modo que al tratarse de actuaciones precisas para el desenvolvimiento de la actividad prevista en un local comercial, habría de aplicarse mayor flexibilidad en la interpretación del quorum preciso, considerando que es ese el sentido hacia el que tiende la más reciente jurisprudencia. Pues bien, esta parte muestra su absoluta disconformidad con el razonamiento referido y con base en el cual, finalmente y de forma esencial, se desestima la demanda interpuesta. Se trata de un razonamiento no ajustado a Derecho y, en todo caso, basado en una errónea valoración de la prueba, que incluye la indebida denegación de medios de prueba oportunamente solicitados por esta parte. Tras referirse en extenso a la prueba practicada y a la vista de cuanto expone, entiende la parte apelante que, en el caso que nos ocupa y muy al contrario de lo que concluye la sentencia, resulta claramente acreditado que la instalación de la chimenea y del resto de elementos que fueron autorizados por acuerdo de la Comunidad de Propietarios objeto de la presente Litis, suponen una evidente y significativa alteración y afectación del aspecto y configuración exterior del edificio y, precisamente por ello y de conformidad con lo prevenido en el artículo 17 LPH, exigían su aprobación mediante unanimidad, no concurriendo dicho quorum en el presente supuesto, como se ha venido denunciando por esta parte. Y es que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse, de forma reiterada, en relación a los supuestos de colocación de chimeneas y aparatos de aire acondicionado en edificios en régimen de propiedad horizontal, considerando que en dichos supuestos se produce una afectación de elementos comunes que puede y debe exigir previa autorización de la Comunidad de Propietarios. Y, consecuentemente con ello, esa misma jurisprudencia, tiene establecido y declarado que, aun cuando la instalación de chimeneas o conductos para la evacuación de humos, o instalación de máquinas de aire acondicionado, se encuentre expresamente permitida en los Estatutos comunitarios, resulta absolutamente necesario que dicha instalación sea previamente autorizada por la Comunidad de Propietarios, y ello mediante acuerdo adoptado por unanimidad. Pues bien, la sentencia de primera instancia objeto del presente recurso de apelación vulnera, sin lugar a dudas, la doctrina jurisprudencial que se acaba de referir, dado que resulta de todo punto evidente que la colocación de una chimenea de 60 cm de ancho, anclada al testero de la fachada del patio interior del edificio, discurriendo desde el local ubicado en planta baja (cuyo forjado atraviesa) hasta la azotea del edificio, llegando incluso a sobresalir varios metros por encima de la cota del edificio, siendo por ello perfectamente visible desde su exterior y a pie de calle (al igual que el casetón instalado en la cubierta), causa un enorme impacto visual en la configuración estética del edificio, sin que el hecho de que el conducto de evacuación de humos discurra junto a los baños de las viviendas tipo G, por el patio interior, con un mínimo retranqueo, suponga que su instalación carezca de entidad y relevancia, afectando en todo caso a los propietarios cuyas viviendas dan al patio, ya que no puede obviarse la configuración originaria que dicho patio tiene, con destino al uso de las viviendas, no sólo para recibir luz, sino también para vistas, con un uso amplio de las ventanas. Adicionalmente y como ha quedado acreditado, la referida instalación del conducto de evacuación de humos (chimenea) ha generado molestias a los vecinos mientras ha estado en funcionamiento el restaurante para el que, en el contexto de un litigio judicial, se autorizó por la propia Comunidad (sin la necesaria unanimidad, como venimos denunciando), al punto de que la propia Comunidad de Propietarios, tan pronto como ha cerrado el citado restaurante, ha acordado en Junta General requerir al propietario del local para que proceda a retirar la mencionada instalación. La posibilidad de actuaciones sobre los elementos comunes del edificio, cuando de propietarios de locales se trata, vendrá también condicionada al control de la Junta de Propietarios y sometida al requisito de la unanimidad cuando las obras menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudiquen los derechos de otro propietario, siendo que en tales supuestos entra en juego el apartado 1º del artículo 7 LPH, y ello aun en el caso de que tales actuaciones se permitan o estén contempladas en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios. Así se ha pronunciado, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016. Pues bien, volviendo al caso que nos ocupa, resulta evidente que ninguno de los acuerdos impugnados por los ahora demandantes fue adoptado por unanimidad, siendo que en ambos casos lo fueron por mayoría, vulnerándose con ello lo establecido en el artículo 17.6 LPH. En consecuencia, por todo cuanto se ha expuesto en relación con el contenido y trascendencia de los acuerdos impugnados, y dado que, como quedó dicho (y la sentencia asume), tales acuerdos se adoptaron por mayoría (en tanto que en ambas reuniones hubo comuneros que no votaron a favor, bien absteniéndose, bien votando en contra del acuerdo), siendo obligada en cambio la unanimidad, procede la plena estimación del recurso de apelación planteado por esta parte, dictándose otra sentencia por la que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios demandada en Junta General Extraordinaria de fecha 5 de febrero de 2019 y de 13 de febrero de 2019, en lo relativo al primer punto del orden del día de ambos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con imposición de las costas de instancia.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con expresa imposición de costas a la parte apelante, añadiendo, como cuestión preliminar sobre el objeto del recurso que se pretende de contrario introducir en esta alzada alegaciones y fundamentos que no han sido alegados con el escrito de demanda, ni forman parte del objeto de la presente litis. Tal como expresamente se indica en el suplico de la demanda, el objeto de la impugnación de los acuerdos es la supuesta falta de unanimidad que según la parte apelante se consideraba necesaria para la adopción de los acuerdos impugnados. Debemos por tanto analizar en esta segunda instancia si efectivamente los acuerdos impugnados vulneran o no lo dispuesto en la LPH en cuanto a su necesidad o no de haber sido aprobados por unanimidad y si, de hecho, los mismos fueron o no aprobados por unanimidad. Respecto de la legitimación activa para la impugnación del acuerdo de fecha 5 de febrero de 2019, se insiste de contrario en que el acuerdo es nulo por no haber sido adoptado por unanimidad. Muy por el contrario, este acuerdo fue acordado por unanimidad y en consecuencia no puede impugnarse de contrario. El acuerdo se adoptó por 27 votos a favor, 5 abstenciones y ningún voto en contra. Por otra parte, ninguno de los propietarios ausentes, incluida la propia parte actora, manifestó su disconformidad con el acuerdo dentro del plazo de 30 días legalmente establecido. Así lo reconoce la propia actora en su escrito de demanda. En cuanto a la consideración de las abstenciones en la adopción de los acuerdos unánimes, reseñar que nuestra Ley de Propiedad Horizontal no contiene norma regulatoria del cómputo de las abstenciones a efectos de quorum para la adopción de acuerdos, si bien suele aplicarse por analogía lo dispuesto en el Código Catalán, que establece que los votos de los que se abstienen se suman a la mayoría. Esta tesis, junto con la que entiende que el voto de los que se abstienen no debe computarse a efectos del cálculo de las mayorías cualificadas o unanimidad son los que, prácticamente ya sin fisuras, vienen considerándose por nuestra jurisprudencia; así las sentencias que se citan. En cuanto la nulidad del acuerdo de 13 de febrero de 2019, razona la sentencia que para la adopción de dicho acuerdo no se requiere la unanimidad que se exige por la apelante ya que los propios estatutos de la comunidad, en su art. 27, permiten la realización de estas obras aprobadas con el acuerdo, sin que a tal efecto resulte exigible la unanimidad a la que hace referencia el art. 17.6 de la LPH. Efectivamente, siguiendo el criterio del perito judicial que intervino en el procedimiento anterior, las obras finalmente acordadas en los acuerdos de 5 de febrero, con la modificación aprobada el 13 de febrero de 2019, resultaban técnicamente aceptables por falta de afectación importante a los derechos de la comunidad o los demás propietarios, por lo que cabía considerar que estaban amparadas dentro de la autorización que expresamente se establece en el art. 27 de los propios estatutos de la comunidad. Por tanto, en el caso que nos ocupa, no sólo no se incumple la ley o los estatutos por falta de unanimidad, sino que incluso puede decirse que las obras autorizadas resultan conformes con lo expresamente aprobado en los estatutos de la comunidad. Debe tenerse en cuenta, además, que en estos casos de salida de humos de locales comerciales nuestra jurisprudencia viene flexibilizando los requisitos relativos al quorum para la adopción de los acuerdos. Todas las sentencias que aporta la apelante para sustentar la necesidad de unanimidad vienen basadas en la aplicación del art. 12 de la LPH, por tratarse de acuerdos en cuya fecha este precepto estaba vigente, sin embargo, tras su derogación y la modificación de los arts. 10 y 17, ya no resulta exigible la unanimidad para la adopción de acuerdos de fecha posterior. Siguiendo la propia exposición de motivos, así como la propia regulación de los vigentes artículos 10 y 17 de la LPH, nuestra jurisprudencia viene declarando de forma pacífica que en ningún caso resulta exigible la unanimidad para la realización de obras en elementos comunes. Así las sentencias que se citan. Analizando el caso que nos ocupa, nos encontramos con un doble quorum alternativo, dependiendo del acuerdo que se adopte o la importancia de las obras que se autoricen. En cuanto a l vinculación de la homologación judicial del acuerdo alcanzado entre las partes en procedimiento anterior a lo resuelto en esta litis, los acuerdos que se impugnan tienen como objeto la revisión de un auto por el que se homologa judicialmente una transacción judicial en la que precisamente venía a resolverse con eficacia de cosa juzgada la validez o no de la autorización concedida a los titulares del local para la realización de unas obras aprobadas en virtud de los acuerdos ahora impugnados. La resolución de homologación judicial del procedimiento anterior vino a declarar la validez de las obras aprobadas en los acuerdos que ahora se impugnan, y entendemos que esta circunstancia le otorga los efectos vinculantes derivados del apartado cuarto del art. 222 de la LEC, que el juzgador ha venido a calificar como efecto reflejo. El art. 1816 del Código Civil confiere valor de cosa juzgada a la resolución judicial por la que se homologa una transacción judicial. Así la sentencia del TS de 11 de abril de 2018. Es cierto que este procedimiento tiene por objeto la impugnación de unos acuerdos comunitarios que no fueron objeto del procedimiento anterior, pero no lo es menos que estos acuerdos que ahora se impugnan fueron los que resultaron convalidados en el procedimiento anterior y constituyeron la base de la autorización de la comunidad con la que se ponía fin al procedimiento anterior, precisamente como consecuencia de la consideración de validez y eficacia de dichos acuerdos por parte del juzgador en el procedimiento anterior. Efectivamente, aun cuando pueda considerarse que el procedimiento anterior y el presente tienen formalmente objetos distintos, lo cierto y verdad es que participan de una misma esencia, que no es otra que la validez o no de la autorización concedida por la comunidad para la realización de las obras que finalmente quedan aprobadas en el procedimiento anterior por medio de
resolución firme y definitiva con eficacia de cosa juzgada. Ante esta situación, entendemos que la hipotética declaración de invalidez de los acuerdos que ahora se impugnan supondría una evidente contradicción con lo resuelto en el anterior procedimiento, en el que se declaró validez a la autorización concedida por la comunidad precisamente en base a estos acuerdos comunitarios.
TERCERO.- Considerando que, conforme indica el Juez "a quo", se ejercita por la parte actora, con fundamento principal en los arts. 7º.1, 9º.1, 17 y 18 de la LPH, una acción interesando la nulidad del acuerdo adoptado y relativo al primer punto del orden del día tratado en la Junta General Extraordinaria, celebrada el día 5 de febrero de 2019 y también la nulidad del acuerdo adoptado y relativo al primer punto del orden del día tratado en la Junta del día 13 de febrero de 2019. Tras reproducir los hechos consignados en la demanda, refirió el Juez que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 procedió, como demandada, a contestar a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación. El juzgador, después de consignar también los hechos relatados por la demandada en sus alegaciones, entiende obligado valorar en su conjunto, objetiva y racionalmente, el resultado de las pruebas practicadas con el deber y carga del art. 217 de la LEC, centradas básicamente en las documentales aportadas por las partes al proceso y admitidas en el acto de la audiencia previa, haciendo las no impugnadas prueba plena ex art. 326.1 de la LEC; y las testificales. Y en primer término analiza si concurre la excepción de cosa juzgada sostenida en la contestación a la demanda. Partiendo el Juez de las premisas fácticas que sienta, razona que, si bien se desprende que los acuerdos que son objeto de impugnación en el presente proceso se adoptaron con fines de alcanzar el acuerdo homologado judicialmente en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga antes citado, y por lo tanto resulta la conexión entre el objeto del procedimiento en que recayó el auto de homologación judicial y el que nos ocupa, donde se pretende la nulidad de los acuerdos que sirvieron de base para alcanzar la citada homologación, como se desprende del resultado probatorio expuesto, teniendo en cuenta que las partes del indicado procedimiento no son las mismas que las que integran subjetivamente el objeto del procedimiento seguido ante este Juzgado, no se estima que concurran las identidades subjetivas precisas para afirmar la cosa juzgada ex art. 222.4 LEC, ello sin perjuicio de que, teniendo en cuenta la conexidad referenciada, pueda ser valorado el efecto reflejo o indirecto que el contenido del auto de homologación judicial firme dictado en el indicado proceso pueda tener en relación al objeto del seguido en este Juzgado, lo cual no obsta para no acoger la excepción de cosa juzgada planteada en la contestación a la demanda y entrar a analizar el fondo del asunto. En cuanto a la falta de legitimación activa sostenida en la demanda, en relación al acuerdo de fecha 5/02/19, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Como se desprende de la documental aportada con la demanda, a la Junta donde se adoptó el meritado acuerdo no comparecieron los actores, y constando notificado el acuerdo alcanzado en la misma a la parte demandante, como resulta del documento nº 9 acompañado con la demanda, no se desprende que por dicha parte se pusiera de manifiesto discrepancia en cuanto al cómputo verificado para tener por adoptado el citado acuerdo, no desprendiéndose ello ni de las documentales aportadas, ni del interrogatorio de la parte demandada y testificales practicadas en la causa, por lo que, habida cuenta de lo prevenido en el art. 17.8 LPH, y que el fundamento de la impugnación del acuerdo es la falta de unanimidad a la hora de alcanzar el mismo, no se puede considerar por ello la legitimación activa de los actores para accionar en impugnación del mismo, tal y como se sostiene en la demanda, debiendo por ello ser acogida la excepción contenida al respecto en la contestación a la demanda. En lo que se refiere a la impugnación del acuerdo de fecha 13/02/19, debe tenerse en cuenta lo siguiente: respecto a la alegación contenida en la contestación a la demanda relativa a falta de intervención de la actora en el previo procedimiento como interviniente o coadyuvante adhesivo, considerando que no es jurídicamente admisible que se abstenga de comparecer en dicho Juzgado a fin de defender la invalidez de los acuerdos que motivaban la homologación del acuerdo que se sometía a la aprobación del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, para luego pretender que se declare su invalidez en un procedimiento independiente y que por ello entiende que los actores incurren en vulneración de la doctrina de los actos propios, careciendo en consecuencia de una válida legitimación para la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento, tal alegación no se estima que pueda ser acogida, por cuanto la intervención señalada, tal y como se configura en el art. 13 LEC, es facultativa y tendente a evitar los efectos indirectos y reflejos que puedan derivar de lo resuelto en pleito respecto el que se sostenga interés directo y legítimo en cuanto a resultado del mismo, pero no obsta para que el tercero no interviniente en correspondiente proceso, pueda accionar, como es el caso, la validez de acuerdos que no han sido objeto de impugnación en el primero de los procesos, aún cuando lo resuelto en el anterior proceso guarde conexión con el objeto de la demanda sostenida en pleito posterior, sin perjuicio de la incidencia del citado efecto en la valoración de la prueba practicada en la causa con inclusión del auto dictado en el previo procedimiento. Tampoco estima el Juez que pueda ser acogida la falta de legitimación activa para ejercitar la demanda en relación al acuerdo adoptado con fecha 13/02/19, con fundamento en la doctrina de los actos propios, por cuanto, como se desprende del documento nº 13 aportado con la demanda, resulta voluntad de la parte actora impugnar el meritado acuerdo, sin que del solo contenido del resto de documental aportada en la causa y declaraciones vertidas en el acto del juicio resulte conducta de la parte demandante que conduzca inequívocamente a inferir su aquietamiento con lo resuelto en dicho acuerdo, para considerar que con la interposición de la demanda objeto del procedimiento contraviene sus propios actos a efectos de incidir en la afirmación de la excepción de falta de legitimación activa sostenida en la contestación a la demanda. Por ello no estima que pueda ser acogida la misma, debiendo entrar, en consecuencia y respecto al citado acuerdo, a analizar el motivo de impugnación que se sostiene en la demanda, centrado en la falta de adopción por unanimidad que considera precisa al efecto. Pues bien, como se desprende del documento nº 2 aportado con la contestación a la demanda, relativo al certificado expedido por la administradora de la Comunidad de Propietarios, de fecha 2 de julio de 2019, sobre el contenido del art. 27 del estatuto de la misma, documento no desvirtuado en cuanto a autenticidad y contenido por el resto de prueba practicada, y en atención al contenido de la pericial judicial aportada como documento nº 8 de la demanda, y lo manifestado por los testigos deponentes en el acto del juicio en su conjunto apreciado, en relación con el contenido del primer punto del orden del día objeto del acuerdo adoptado en la Junta de fecha 13/02/19, cuya nulidad se pretende en la demanda, no resulta que la segunda opción contenida en la pericial judicial emitida en el ámbito del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, donde se dictó el auto de homologación judicial, concretada en elevación de la chimenea de 60 cm de diámetro, anclándola al testero de la fachada correspondiente al baño de las viviendas tipo G, y como aconsejaba D. Carlos Francisco embutiendo el codo a través del local para evitar que este atraviese la ventana que ilumina el pasillo de la vivienda DIRECCION001, todo ello a efectos de someter a votación el traslado al Juez de la citada opción, revista perjuicio de entidad para los vecinos de las viviendas antes señaladas, directamente afectadas por dicha opción, o conste la concreta desaprobación por los mismos de la citada opción, ni se desprenda de la pericial señalada, del conjunto de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio, y resto de documental aportada a la causa, que tal solución técnica, que implica afectación de elementos comunes, pero que se encuentra y en atención a su propia naturaleza dentro de las previsiones contenidas para los dueños de locales comerciales, en el art. 27 del estatuto de la comunidad, como resulta del documento nº 2 aportado con la contestación a la demanda, afecte a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudique el derecho de otro propietario, ni revista repercusión estética de entidad a la vista de la propia configuración y estética previa del edificio que se describe en la citada pericial y que no se ha visto contradicha en cuanto a su contenido y valoración por el resto de prueba practicada en la causa, para considerar la necesidad de unanimidad en la adopción del acuerdo, sostenida por la parte actora ex art. 17.6 LPH, máxime cuando y como se desprende del conjunto de las manifestaciones verificadas en el acto del juicio, el contenido de la pericial judicial fue determinante en la adopción del acuerdo como paso previo para alcanzar la transacción judicial en el ámbito del proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, siendo que como resulta de lo declarado por uno de los testigos, Sr. Carlos Francisco, y no se ha visto contradicho por el resto de prueba practicada, en el citado informe se reflejaban soluciones técnicas que podían dar validez a la solución propuesta por los actores, de lo que se colige que, si bien y como se desprende del documento nº 5 aportado con la demanda, relativo a copia de contestación a la demanda presentada por la Comunidad en el ámbito del procedimiento donde se dictó el auto de homologación, en un primer momento la Comunidad mostró su oposición a la pretensión de la parte actora de realizar las actuaciones que motivaron la interposición de la demanda frente a la misma, a partir de la citada pericial y contenido de la misma, se avino a considerar el derecho de la parte actora en el indicado procedimiento a verificar tales actuaciones, tal y como se plasmó en el auto de homologación dictado en el indicado procedimiento con fecha 19.2.19 aportado como documento nº 12 de la demanda, de lo que resulta a su vez el aquietamiento con la conformidad de la naturaleza de las indicadas actuaciones con la norma estatutaria antes señalada. Por otra parte - añade el Juez -, hay que tener en cuenta que, como se desprende de la propia documental aportada con la demanda y en especial a la vista de la señalada pericial judicial, tales actuaciones eran precisas para el desenvolvimiento de la actividad prevista en el correspondiente local comercial, lo que implica así mismo mayor flexibilidad a la hora de interpretar el quorum preciso para la adopción del correspondiente acuerdo. Así la sentencia del Tribunal Supremo (Civil) de 15-12-2020. En consecuencia y partiendo del resultado probatorio y consideraciones antes expuestas no estima el juzgador precisa la unanimidad para la adopción del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de fecha 13/02/19 objeto de impugnación en la demanda, por lo que, y vista además la mayoría que se desprende en su adopción, a tenor del contenido del acta aportada con la demanda y certificado emitido por la Administradora de la Comunidad demandada con fecha 2 de julio de 2019, aportado como documento nº 5 de la demanda, no considera que en el presente supuesto concurra el motivo de impugnación sostenido en la demanda para acceder a la pretensión de nulidad del acuerdo. Por ello, y a tenor de la fundamentación que antecede, es procedente la desestimación de la demanda interpuesta, con absolución de la demandada de todos los pedimentos ejercitados en su contra. Concluye el Juez que, en materia de costas y visto el contenido de los anteriores pronunciamientos determinantes de la desestimación de la demanda, se imponen las mismas a la parte actora, con arreglo al principio objetivo de vencimiento, ex art. 394.1 LEC. En definitiva, desestima la demanda ejercitada y, en consecuencia, absuelve a la demandada de todos los pedimentos ejercitados en su contra en la demanda; e impone las costas a la parte actora.
CUARTO.- Considerando que ha de estudiarse en primer lugar la parte que la resolución recurrida tiene como objeto la declaración de nulidad de determinados acuerdos de la Comunidad demandada, mientras que el anterior, seguido ante otro Juzgado, tenía por objeto la solicitud de instalación en la Comunidad de una chimenea para un local de negocio, siendo entonces demandante el dueño del local y ahora los vecinos impugnantes de la decisión tomada por la Comunidad ahora demandada. Por tanto, ambos pleitos se refieren a distintas partes, tenían un distinto objeto y una diferente causa de pedir, y es claro que la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número Dos de Málaga no tiene una total identidad subjetiva respecto de este juicio ordinario, ni tampoco objetiva, ni en cuanto a la causa de pedir, en tanto en el anterior procedimiento de jurisdicción voluntaria lo solicitado era distinto de lo que se pide en éste. Razón por la que en ningún caso existe conexión directa entre ambos, a partir de los cuales establecer las conclusiones alcanzadas por el órgano judicial de instancia; aparte de que nos encontramos ante dos procedimientos muy distintos, sin que el primero permita considerar la existencia de cosa juzgada fuera de su propio ámbito. Como se ha puesto de relieve en la sentencia dictada en este proceso, la cuestión en este caso pivota en torno a si la obra realizada es factible y necesita de unanimidad su realización, partiendo de la base de que en los dos acuerdos impugnados ha bastado la mayoría de Propietarios para su validación. Ahora bien, antes de pronunciarnos sobre estos aspectos es necesario determinar qué artículos de la Ley de Propiedad Horizontal tienen aplicaciones en este caso y cómo los ha interpretado la jurisprudencia más reciente. Así como resolver en este marco la alegada falta de legitimación activa. El artículo 7º.1 de la Ley de Propiedad horizontal establece que: "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador". El artículo 10 de la misma ley dispone que: "Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación". No cabe duda de que a tenor de la legislación de propiedad horizontal la modificación de los elementos comunes en beneficio de un propietario solo se puede realizar si así lo autorizaba el título constitutivo o se ha aprobado por la correspondiente Junta de Propietarios. Sin embargo, la jurisprudencia más reciente viene entendiendo que en el caso de obras en los locales comerciales debe seguirse un criterio flexible de manera que se puedan utilizar para la finalidad prevista para los mismos, sin que la oposición de unos pocos propietarios pueda impedir dicho uso. Así se recogió ya por la importante sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2013, en la que se dice que: "Asimismo, y con carácter general, se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo; doctrina que ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa". En el mismo sentido las sentencias del TS de 16 de marzo de 2016 y 7 de abril de 2016. Aclarando las mismas que: "Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límites en lo dispuesto imperativamente en el artículo 7º.1 de la LPH, entre los que se encuentran que la obra proyectada no perjudique los derechos de los otros propietarios". En este mismo sentido se han pronunciado determinadas Audiencias Provinciales viniendo a decir que, en base al dictamen de peritos, "...pronto se advierte que la instalación de la chimenea ejecutada por los actores que cuenta con la correspondiente licencia municipal, es una instalación adecuada y no compromete la seguridad del edificio por lo que ha de concluirse que, si el título autoriza la colocación de la chimenea, pese al uso de elementos comunes en su instalación la cuestión se queda al margen de la competencia de la junta de propietarios y no requiere autorización". Por lo que se refiere a los casos en los que se pretende la sustitución de una canalización por otra adaptada a los requerimientos de la normativa constructiva actual se ha pronunciado también el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 30 de enero de 2024 en la que entre otros extremos se mantiene que: "Las obras de evacuación de humos se realizaron, según resulta del informe del perito Sr. Juan Enrique, por el mismo trayecto existente, simplemente se adaptaron a las nuevas exigencias de la normativa de 2006, en condiciones de mayor seguridad para la comunidad vecinal, con prevenciones contra incendio y de aislamiento acústico. A lo sumo, señala dicho técnico, el diámetro del tubo se pudo incrementar en cinco o seis centímetros por tal razón. De unos diez centímetros habló el otro perito [...]. No nos hallamos, pues, ante un caso de constitución de servidumbres sobre elementos comunes, dado que éstas ya existían. La demolición interesada por la demandante, que es la acción ejercitada con respecto a las chimeneas de evacuación de humos, es improcedente, lo único viable sería, en su caso, la reposición a la situación anterior, pero tal petición no fue efectuada, ni se demostró el presupuesto para llevar a cabo un pronunciamiento de tal clase". Bajo este prisma entiende la Sala, a diferencia de lo resuelto por el juzgador de la instancia, que los demandantes están legitimados para impugnar ambos acuerdos - no solo el segundo - pues el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 28 de febrero de 2022 realiza un resumen de su doctrina jurisprudencial al respecto: "El artículo 18.2 LPH dice que estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9º entre los propietarios... En definitiva, del juego normativo expuesto resulta que el art. 18.2 LPH establece una regla de legitimación activa a la que condiciona la impugnación de los acuerdos comunitarios, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado su voto en la Junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente), o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto; pero es preciso, igualmente, que concurra un requisito adicional, consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Exigencia normativa que admite, a su vez, una excepción, en que no es preciso ni el previo pago o la consignación, cual es que se trate de la impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del art. 9º LPH, entre los propietarios". No se cuestiona en el presente caso este requisito por la Comunidad demandada y ha de estarse a lo expresado por la sentencia nº 671/2011, de 14 de octubre, que, en interpretación de la excepción del último inciso del art. 18.2 LPH, establece que: "Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si la morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9º, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad". Pues bien, en dicho recurso, no se consideró concurrente la excepción a la consignación o pago, dado que el acuerdo adoptado se refería: "[...] a la aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura. Se trata de un acuerdo de instalación, distinto del que implica la exención estatutaria de mantenimiento, conservación y modificación, del que resulta una derrama que no afecta a la cuota de participación que tiene asignada cada comunero en el título, a su establecimiento o modificación, puesto que se fija en atención a la misma". Y en este caso, como se ha dicho, los demandantes aparecen al día del pago de sus cuotas y no se pruebas la caducidad de su acción, por lo que la sala los entienden legitimados activamente para impugnar ambos acuerdos. Entrando en el fondo del asunto, que ha de estudiarse de conformidad con la jurisprudencia ya avanzada, es de ver que el juzgador de instancia, atendiendo al contenido de los acuerdos impugnados, argumenta y explica, en primer lugar, que para su adopción no se requiere unanimidad al no estar incluidos entre los supuestos previstos en el artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal, que exigen la unanimidad cuando impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la Comunidad, supuesto que no es el examinado en tanto caben en el marco de los estatutos las obras realizadas. En segundo lugar, razona que la adopción del acuerdo impugnado no implica actuar de forma contraria a lo acordado en juntas anteriores teniendo en cuenta la sentencia anterior y el consiguiente acuerdo transaccional. Partiendo de la base de que, en orden al cumplimiento o no de la normativa y la existencia de las licencias o autorizaciones necesarias, son éstas cuestiones administrativas objeto de un posible expediente administrativo a tramitar en su caso en el Ayuntamiento, en el seno del cual se habrá de resolver sobre el cumplimiento de la normativa administrativa sobre la materia, o si las obras se ajustan o no a la licencia y demás cuestiones de índole administrativa, lo cierto es que este proceso debe limitarse a la cuestión civil relativa a si concurren o no las causas invocadas en la demanda para la impugnación de los acuerdos, conforme a la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto, sobre la vulneración del régimen de mayorías, sostiene la parte recurrente que los dos acuerdos adoptados por la Comunidad demandada, en relación con la instalación del tubo extractor - chimenea y casetón, y otros aparatos complementarios - en un patio del edificio, afectan al título constitutivo de la Comunidad en tanto que ambos acuerdos (de autorización, aunque luego hubo otro posterior de retirada al tiempo de cierre del negocio de restaurante) implican la adquisición de un derecho de servidumbre sobre un elemento común que lo modifica, perjudicando a determinados comuneros. Y con relación a la cuestión examinada, en los términos en que ha sido planteada, le asiste la razón a la parte apelada - la Comunidad - cuando el Juez afirma que la doctrina jurisprudencial establece que las "exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal", entendiendo que "la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia", porque la finalidad comercial de los locales comporta la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes, debiendo considerarse dicha modificación "implícita en la finalidad comercial de los locales", para evitar que "la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal" impida a los titulares y arrendatarios realizar las obras recogidas en el Título Constitutivo o en los Estatutos, pero fija como "únicos límites" a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7º.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2010 y 17 de enero de 2011, además de las ya citadas). En el caso ahora enjuiciado no se requiere la unanimidad que propugna la parte demandante y ahora apelante pues, como acertadamente razona el juzgador de instancia, no está incluido entre los previstos en el artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal. Sobre el error en la valoración de la prueba, la Sala, dados los términos en que se plantea el debate y enlazando con lo expuesto en la fundamentación jurídica que precede, coincide plenamente con el juzgador de instancia al razonar que para la resolución de la cuestión litigiosa, tal y como ha sido planteada, no es relevante determinar si el tubo o chimenea de salida de humos se ajusta a las normas urbanísticas, sino que lo decisivo - conforme a la jurisprudencia antes mencionada - es determinar si perjudica o menoscaba los derechos de los demás propietarios de la Comunidad. En este sentido la sentencia de instancia se refiere y analiza el informe pericial emitido y comprueba que, conforme al certificado expedido por la administradora de la Comunidad de Propietarios, fechado el 2 de julio de 2019, el contenido del artículo 27 de los Estatutos de la misma y lo manifestado por los testigos que han declarado en el acto del juicio, la obra cuestionada se realizó conforme a una de las opciones contenidas en los informes de los técnicos que sirvieron para apoyar la demanda del propietario del local que dio lugar al procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga, donde se dictó el auto de homologación judicial, y que se concretaba en la "elevación de la chimenea de 60 cm de diámetro, anclándola al testero de la fachada correspondiente al baño de las viviendas tipo G", como aconsejaba D. Carlos Francisco, "embutiendo el codo a través del local para evitar que este atraviese la ventana que ilumina el pasillo de la vivienda DIRECCION001", revistiendo un mínimo perjuicio para los vecinos de las viviendas directamente afectadas por dicha opción, sin que constase la inicial y concreta desaprobación por los mismos de la citada opción, ni se desprenda de la pericial señalada que tal solución técnica es inviable, pues, aunque implica afectación de elementos comunes, se encuentra, en atención a su propia naturaleza, dentro de las previsiones contenidas para los dueños de locales comerciales, en el artículo 27 del Estatuto de la Comunidad, sin que afecte a la seguridad o estabilidad del edificio "...ni perjudique el derecho de otros propietarios, ni revista repercusión estética de entidad a la vista de la propia configuración y estética previa del edificio que se describe en la citada pericial y que no se ha visto contradicha en cuanto a su contenido y valoración por el resto de prueba practicada en la causa, para considerar la necesidad de unanimidad en la adopción del acuerdo, sostenida por la parte actora ex artículo 17.6 LPH, máxime cuando y como se desprende del conjunto de las manifestaciones verificadas en el acto del juicio, el contenido de la pericial judicial fue determinante en la adopción del acuerdo como paso previo para alcanzar la transacción judicial en el ámbito del proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga". En definitiva, la Comunidad se avino a considerar el derecho de la parte actora en el indicado anterior proceso, y a verificar tales actuaciones que eran las que producían un mínimo perjuicio, tal y como se plasmó en el auto de homologación dictado en el indicado procedimiento con fecha 19 de febrero de 2019. El motivo central de la demanda, por tanto, debe decaer y, con él, el recurso de apelación. Lo que implica la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.
QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
