Sentencia Civil 794/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 578/2022 de 29 de noviembre del 2024

Primero.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2020 en el procedimiento del que este rollo dimana por la que se estimaba la demanda y se declaraba la nulidad de pleno del contrato suscrito entre las partes en fecha 28 de agosto de 2007, con condena la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 45.174,60 € como consecuencia de la declaración de nulidad y con condena a abonar la suma de 59.440,26 € por los pagos anticipados, cantidades que devengarán el interés legal desde la fecha interposición de la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la sentencia con alegación de los siguientes motivos:

1. Infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2 (tercer párrafo) y apartado 3 de la Ley 42/1998, al concluir la sentencia que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración superior a 50 años ya que el límite de 50 años previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 no resulta de aplicación al contrato porque el mismo tiene por objeto la transmisión de derechos de uso de un régimen preexistente que fue adaptado a la Ley 42/1998 acogiéndose a la posibilidad de mantener para los derechos que se transmitieran en el futuro la misma naturaleza de los derechos ya transmitidos, y a la excepción prevista en la disposición transitoria segunda que permitía la adaptación del régimen manteniendo su duración por un plazo superior a 50 años

2. Subsidiariamente, al declarar la nulidad del contrato por supuesta excesiva duración, la sentencia infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos, pues la Cláusula V.J de las Condiciones Generales dispone que en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordarán su modificación, a los efectos de subsanar esta disposición y posibilitar su validez.

Con base en lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.258 y concordantes del Código Civil, en caso de confirmarse la tesis de que el contrato no puede tener una duración superior a 50 años, el Juzgado debió haber declarado igualmente la validez del contrato, y que se actuara conforme a lo dispuesto en la referida cláusula, debiendo acordarse la reducción de su plazo para ajustarlo a dicho límite conforme a lo pactado por las partes.

3 y 4. Incongruencia extra petita al declarar la nulidad del contrato por la supuesta falta de entrega de la información contractual previa prevista en el artículo 8 de la Ley 42/1998 ya que esto no fue invocado en la demanda.

5. Infracción del artículo 218 LEC y del artículo 24 de la Constitución por incongruencia extra pepita pues no se invocó en la demanda la infracción del artículo 9 de la Ley 42/98 en su totalidad pues lo único que se denunció fue la infracción de unos apartados concretos del artículo 9 con relación al contenido y objeto del contrato por lo que no puede ampliarse posteriormente la causa de nulidad.

6. Infracción de los artículos 326 y 376 LEC en la valoración de la prueba documental y testifical ya que no es correcto concluir que el contrato no incorpora ninguno de los requisitos previstos en la ley pues la prueba practicada ha demostrado que el objeto del contrato se encuentra determinado con claridad y precisión.

7. Infracción de la disposición transitoria segunda, apartado 2, en relación con los artículos 9 y 10 de la ley y la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no proceder a aplicar las sentencias en las que el Tribunal Supremo declaró que, en los casos como el que nos ocupa, en los que el objeto está suficientemente determinado, la falta de indicación en el contrato de alguno de los requisitos del artículo 9 de la Ley 42/1998 legitimaría ejercitar una acción de resolución y no una acción de nulidad.

8. Infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998 en relación con el artículo 10 al considerar que plazo durante el cual no se puede percibir el precio es de tres meses en lugar de 10 días, con la consiguiente condena al pago del duplo del precio del contrato.

9. Infracción de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil por ser la pretensiones ejercitada contrarias a la buena fe.

10. Improcedencia de la condena en costas.

Segundo.-Se alega por la parte apelante, respecto a la duración, que el límite de 50 años previsto en la Ley 42/1998 no es aplicable a este complejo ya que tiene un régimen anterior a la entrada en vigor de la citada ley y el apartado tercero de la Disposición Transitoria 2ª dispone "Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, partir de la entrada en vigor de la presente ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".Por tanto la Disposición Transitoria permite que los regímenes que ya se estuvieran comercializando con una duración superior a cincuenta años sigan manteniendo ese plazo ya que no es posible modificar la duración del régimen una vez que una parte de los derechos ya están vendidos. Por ello en la escritura de adaptación del régimen se previó expresamente que continuaría hasta el 2 de enero de 2077.

La sentencia del Tribunal Supremo 774/2014, de 15 de enero de 2015 resuelve esta cuestión y establece:

"En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.

Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.

El supuesto estudiado en la citada sentencia es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa en cuanto el Tribunal Supremo deja claro que la obligación de respetar el límite temporal es aplicable a cualquier régimen preexistente que comercialice turnos aún no transmitidos, sin que establezca distinciones según la adaptación se haya hecho adoptando o no la naturaleza de derechos de aprovechamiento por turnos. Por el contrario, del contenido de la sentencia resulta claro que la adaptación temporal ha de hacerse cualquiera que sea la forma de adaptación utilizada, tanto si se continuó con el régimen anterior como si se opta por comercializar como derechos de aprovechamiento por turnos. Así resulta del Fundamento Sexto de la sentencia que dice:

"El Tribunal de apelación no compartió ese argumento - esto es, " [...] que, con arreglo a la disposición transitoria segunda de la Ley, se podía establecer, en la escritura de adaptación a la Ley 42/1998 , la naturaleza indefinida de los derechos todavía no vendidos [...] " -, por cuanto " precisamente, la disposición transitoria segunda establece que, en la escritura de adaptación, las entidades vendedoras de derechos, si desean comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamientos por turnos, deberán [...] constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en la Ley, esto es con arreglo a los límites del artículo 3 [...] ". Dicho con otras palabras, el Tribunal interpretó la disposición transitoria segunda en el sentido de que " [...] se refiere a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no a los derechos que se enajenen en un futuro, una vez en vigor la Ley 42/98 , aún cuando el régimen al que corresponda tales derechos estuviere constituido con antelación [...] ".

Este criterio se reitera en numerosas sentencias posteriores, entre ellas, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 774/2014 de 15 Ene. 2015, Rec. 961/2013.

En modo alguno este defecto relativo a la duración puede quedar subsanado por el contenido de la Condición General V.J. y ello en cuanto nos encontramos ante unas condiciones generales de la contratación, redactadas de forma unilateral por las entidades vendedoras, en cuya redacción no ha tenido participación la parte compradora, que ostentan la condición de consumidores, y que supone la modificación unilateral de los términos del contrato por aquellos que en cada momento resulten más ventajosos para las demandadas, debiendo tenerse en cuenta que la nulidad de pleno derecho no puede ser objeto de subsanación, siendo de aplicación el artículo 6.3 del Código Civil "Los actos contrarios a a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención",de manera que, declarada la nulidad de la cláusula de duración por infringir un norma imperativa (la Ley 42/1998), en ningún caso puede ser sustituida la estipulación nula, ya que se trata de un supuesto de nulidad radical.

Tampoco pueden ser estimadas las alegaciones de la parte apelante respecto al error en la valoración de la prueba de la sentencia de instancia en cuanto a la falta de identificación del apartamento y a que existe una indefinición del objeto del contrato pues, ni en las condiciones particulares, ni tan siquiera en las condiciones generales, se especifica el inmueble objeto del contrato. La mención genérica al complejo no cumple con lo exigido por la ley ya que se exige la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina»Por tanto, una mención genérica al complejo es insuficiente pues es necesario que se especifiquen los inmuebles concretos sobre los que recae el derecho con sus datos registrales. Este incumplimiento es sancionado por el Tribunal Supremo como nulidad de pleno derecho, tal y como resulta de numerosas sentencias, entre las que cabe citar la de 15 de enero de 2015:

"El artículo 1.7 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que «el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos».

En el caso presente no está determinada la duración del contrato, pero resulta obvia la intención de las partes de atribuirle en todo caso una duración superior a los tres años que es el mínimo previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 , con un máximo de cincuenta años, por lo que ha de resultar aplicable la previsión del artículo 1.7.

Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de "cualquier otro derecho" no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado.

No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1º), que en este caso habrían de constar respecto de cada uno de los nueve complejos turísticos a los que el contrato se refería, sino también la mención expresa a la naturaleza "real o personal" del derecho transmitido, haciendo constar "la fecha en que el régimen se extinguirá" de conformidad con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2º).

Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contrato.

Ni la referencia que se hace en el contrato a que se trata de un apartamento de dos habitaciones en el DIRECCION000 durante dos semanas de la temporada Oro, ni la asignación del apartamento NUM000 y las semanas 35 y 36, así como las menciones que se hacen del complejo en las condiciones generales suponen el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 9 de la Ley que impone "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". En ninguno de los documentos consta la identificación registral del alojamiento. En las condiciones generales constan los datos registrales del complejo pero no del alojamiento.

Por lo expuesto anteriormente debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad contractual por indeterminación absoluta del objeto del contrato y por incumplimiento de la exigencia de duración de 50 años.

La existencia de estas dos causas de nulidad hacen totalmente irrelevante la incongruencia extra petita que se denuncia en el recurso de apelación, pues no es preciso que el contrato adolezca de mayores incumplimientos contractuales para decretar su nulidad.

De lo expuesto hasta el momento resulta evidente que los contratos no contenían todos los extremos recogidos en el artículo 9 de la Ley 42/1998, por lo que el plazo de prohibición para el pago de anticipos no es el de diez días que defiende la parte demandada sino el de tres meses.

Sobre la facultad de resolución se pronuncia el artículo 10.2 de la Ley:

"Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

El artículo 11 de la Ley 42/1998 establece:

«Artículo 11 Prohibición de anticipos

»1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipopor el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior.No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

»2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada,pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento».

(El destacado en negrita es añadido)

El artículo transcrito establece con claridad que la prohibición de realizar pagos anticipados afecta al plazo de desistimiento y al plazo de la facultad de resolución y que la sanción, en ambos casos, es la devolución de dicha cantidad duplicada.

Por tanto, en el presente supuesto el adquirente tiene la facultad de desistimiento y la facultad de resolución, al no haber recibido toda la información. Al tener facultad de resolución es preciso esperar tres meses para realizar pagos, según establece el artículo 11.1 "mientras disponga de la facultad de resolución"

Por tanto, la devolución de las cantidades duplicadas se puede exigir en cualquier momento, siendo el plazo de tres meses únicamente para optar por la resolución. Así lo establece el Tribunal Supremo en Sentencia 681/2016 de 21 de noviembre de 2016:

"Se trata, en definitiva, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho del pago realizado, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades, que es el causante de la nulidad"

Procede desestimar las alegaciones de la parte apelante referidas a la mala fe en el ejercicio de acciones por el uso que ha realizado el demandante del complejo durante todos estos años. La utilización por parte del demandante del complejo no impide el ejercicio de la acción de nulidad ni de restitución del duplo de las cantidades entregadas anticipadamente ya que la devolución de estas se puede exigir en cualquier momento y sin que a ello sea óbice que se haya estado disfrutando del complejo.

No puede pretender la parte apelante eludir la estimación de las acciones ejercitadas alegando la doctrina de los actos propios basada en que la demandante ha estado disfrutando de los derechos que adquirió ya que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2.015, entre otras, manifiesta que es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos.

Tercero.- Intereses:Procede su devengo desde la fecha dei nterposición de la demanda al ser este el criterio del Tribunal Supremo expuesto entre otras Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 37/2017 de 20 Ene. 2017, Rec. 2959/2014

Cuarto.-En materia de costas son de aplicación los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,