Sentencia Civil 188/2025 ...l del 2025

Última revisión
04/08/2025

Sentencia Civil 188/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 348/2024 de 29 de abril del 2025

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 47 min

Orden: Civil

Fecha: 29 de Abril de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5

Ponente: PABLO FRANCISCO SANCHEZ MARTIN

Nº de sentencia: 188/2025

Núm. Cendoj: 18087370052025100144

Núm. Ecli: ES:APGR:2025:614

Núm. Roj: SAP GR 614:2025


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 348/2024

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTA FE

AUTOS: DIVORCIO 746/2022

PONENTE D. PABLO SÁNCHEZ MARTÍN

SENTENCIA Nº 188/2025

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO SÁNCHEZ MARTÍN

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

====================================

En la Ciudad de Granada a veintinueve de abril de dos mil veinticinco.

La Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los presentes autos de Divorcio Contencioso Nº 746/2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa Fe, siendo parte demandante Dª Rosalia, representada por la Procuradora Dª Mª Teresa López Garvín, siendo parte demandada D. Gustavo, representado por el Procurador D. Juan Jesús Ruiz Sánchez, habiendo sido parte en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida sentencia, fechada en 18 de diciembre de 2023, contiene, literalmente, el siguiente fallo: "Que ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE la demanda de divorcio instada por doña Rosalia, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Cortés de la Flor y asistida por el Letrado don Iván García Galindo, frente a don Gustavo, representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Jesús Ruiz Sánchez y asistido por la Letrada doña María José García Mazuela, con la intervención del Ministerio Fiscal, se ACUERDA:

1) La disolución del matrimonio por causa de divorcio, contraído entre las partes el día 26 de noviembre de 2011, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento:

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia matrimonial.

Asimismo, el artículo 95 del mismo cuerpo legal establece que la sentencia firme producirá, respecto a los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

2) Como medidas, se establecen las siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Gustavo y Micaela, a favor de la madre, siendo ostentada y ejercida la patria potestad por ambos progenitores, quienes deberán adoptar de común acuerdo las decisiones afectantes al desarrollo y desenvolvimiento de la vida de sus hijos; y, en su defecto, impetrarán el correspondiente auxilio judicial.

2.- El padre podrá estar en compañía de sus hijos conforme al siguiente calendario progresivo de visitas:

Durante 18 meses, el régimen de visitas consistirá en una visita TUTELADA a la semana, durante dos horas, que se desarrollará en el Punto de Encuentro Familiar ?a elegir por los progenitores de mutuo acuerdo y en atención a la disponibilidad del Punto de Encuentro?. Transcurrido este periodo, a contar desde el inicio de las visitas, se deberá emitir un informe por el equipo técnico del Punto de Encuentro Familiar sobre el desarrollo de las visitas.

En caso de que sea favorable, comenzará a cumplirse el régimen de visitas que se propone en el informe psicosocial de fecha 6 de febrero de 2023. Para el supuesto de que se emita en sentido desfavorable, continuarán desarrollándose las visitas en el Punto de Encuentro Familiar en los términos indicados hasta que recaiga informe favorable del equipo técnico. Si es favorable:

1º Fase: durante 9 meses.

Dos días intersemanales que, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, pueden ser los martes y jueves desde las 17 horas hasta las 20 horas, con recogida en casa de la madre o en el lugar de la actividad extraescolar que realicen y entrega en el domicilio materno.

Domingos alternos desde las 12 horas hasta las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno.

2º Fase: Transcurrido este periodo, y suponiendo que la relación entre padre e hijos habrá mejorado considerablemente, comenzará a cumplirse un régimen normalizado de visitas, tal y como se indica en el informe:

- Fines de semanas alternos con recogida de los menores el viernes a la salida del colegio y entrega el lunes en el colegio.

- Así como una tarde intersemanal, que podrían ser los miércoles, en defecto de otro acuerdo, desde la salida del colegio hasta 20 horas horas que serán entregados en el domicilio materno.

- En el supuesto de que los menores tengan estos días actividades extraescolares, deberán asistir a las mismas.

- Periodos de vacaciones escolares por mitad: Los periodos de vacaciones de verano sean divididos en periodos quincenales. En defecto de acuerdo, los años pares elegirá la madre y los años impares el padre. Se deberá comunicar al otro progenitor la elección con un mes de antelación a su disfrute.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno. En caso de que esté vigente una orden/ pena de alejamiento, se realizarán por miembros de la familia paterna o persona de confianza del padre.

3.- El padre abonará una pensión alimenticia a favor de sus hijos, por meses anticipados, entre los días 1 a 10 de cada mes, mediante ingreso/transferencia en el núm. de cuenta que designe la madre, por importe de 400 euros. Dicha pensión se actualizará conforme al incremento que experimente el IPC, anualmente,

comenzando la primera actualización, cuando se cumpla una anualidad desde la fecha de esta resolución y de acuerdo con la publicación que de este índice realiza el INE u organismo que lo sustituya en el futuro.

Esta cantidad se devengará desde la fecha de interpelación judicial.

4.- En cuanto a la forma en que deberán contribuir respecto a los gastos extraordinarios, cada progenitor deberá sufragar los mismos al 50%.

Abundando en lo expuesto, se entenderán como gastos extraordinarios: los gastos farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, gastos derivados de intervenciones quirúrgicas no cubiertos total o parcialmente por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria, así como todos aquéllos que no tengan una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que deban cubrirse económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo, formación, en todos los órdenes del alimentista. - SAP Girona 08/11/2 .000; SAP Granada 30/01/2 .001; SAP Madrid 10/07/2.001 y 15/10/2 .001-.

5.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, DIRECCION001, de la localidad de DIRECCION002 (Granada) a los hijos menores y, por ende, a la progenitora custodia.

6.- Se reconoce una pensión compensatoria a favor de la Sra. Micaela con cargo al Sr. Gustavo, de 100 euros mensuales, hasta que aquella acceda al mercado laboral o, en su caso, hasta el plazo máximo de 2 años. Dicha pensión se abonará por meses anticipados, en los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante, y se actualizará anualmente, fijando como fecha de referencia la de la presente resolución, de acuerdo a la variación que experimente el I.P.C. según la publicación que realice el INE u organismo que lo sustituya en el futuro en sus funciones.

Todo ello, sin expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalando día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pablo Sánchez Martín.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Fe acuerda la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes y atribuye la custodia de los menores a la madre, siendo la patria potestad compartida y fija un régimen de comunicaciones y estancias para que el padre pueda estar en compañía de sus hijos, si bien dicho régimen se establece de forma progresiva, fijando una primera fase de 18 meses en el que la visita será tutelada durante dos horas cada semana a través del Punto de Encuentro Familiar, y transcurrido ese periodo se emitirá informe sobre el desarrollo de las visitas y caso de ser favorable se pasará a una segunda fase, desarrollándose las visitas también en él Punto de Encuentro Familiar, estableciéndose una fase de 9 meses en el que las comunicaciones se harán 2 días intersemanales que, a falta de acuerdo serán los martes y jueves desde las 17 hasta las 20 horas, con recogida en casa de la madre o lugar de actividad extra escolar que realicen y entrega en el domicilio materno, y los domingos alternos desde las 12 hasta las 20 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno; y una fase posterior, partiendo de que la relación haya mejorado considerablemente, en la que el padre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y entrega el lunes en el colegio; así como una tarde inter semanal que, en defecto de acuerdo, sería la del miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20 horas. Fijándose también periodos de vacaciones escolares por mitad. Establece una prestación de alimentos para los menores por importe de 400 € mensuales, 200 € para cada menor; y atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre

D. Gustavo interpone recurso de apelación impugnando el pronunciamiento relativo al régimen de comunicaciones establecido alegando error en la valoración de la prueba.

Dª Rosalia se opone al recurso interpuesto e interesa la desestimación del mismo, al tiempo que impugna la resolución de primera instancia al estimar que incurre en error en la valoración de la prueba e interesando la suspensión del régimen de comunicaciones del padre con los menores.

D. Gustavo se opone a la impugnación planteada de contrario interesando la desestimación de la misma.

El Ministerio Fiscal se opone a la impugnación entendiendo que no procede la suspensión del régimen de comunicaciones.

SEGUNDO.-Como antecedentes a tener en cuenta debe señalarse que los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 26 de noviembre de 2011, habiendo nacido dos hijos, Gustavo, el NUM000 de 2012 y Rosalia, nacida el NUM001 de 2016.

La sentencia de primera instancia acuerda la disolución del divorcio de los litigantes y en orden a las medidas interesadas, opta por la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, desestimando la custodia compartida solicitada por el padre al estar éste incurso en procedimiento penal por los presuntos delitos de malos tratos habituales, malos tratos en el ámbito familiar y vejaciones injustas.

La madre interesa la suspensión del régimen de comunicaciones tal y como recoge el auto que acuerda orden de protección, de fecha 4 de agosto de 2022, en tanto que el padre solicita el establecimiento de un régimen progresivo en la línea que apunta el informe emitido por el Equipo Psicosocial de 6 de febrero de 2023.

No obstante, la sentencia acoge un régimen progresivo pero de mayor duración que el propuesto por el Equipo Psicosocial, y no acoge la pretensión de la madre pues estima que la supresión de las comunicaciones redundaría en perjuicio de los menores, por lo que opta por establecer un régimen de comunicaciones y estancias progresivo para que el padre pueda estar en compañía de sus hijos, si bien difiere de la propuesta del citado equipo. Se alude a que el padre presenta indicios de abuso de consumo de alcohol, así como consume sustancias estupefacientes y alude a que la interacción del padre con los menores por la frialdad de los menores hacia el progenitor, aun cuando éste no desiste en ningún momento en establecer diálogo con los menores o mostrar afectos, resignándose y aceptándolo al finalizar la interacción.

TERCERO.-Tiene por objeto el recurso de apelación interpuesto por el padre la conveniencia de mantener y, en su caso, modificar, el régimen de comunicaciones del padre para con los hijos, en tanto que la madre impugna la resolución interesando la suspensión de dicho régimen de comunicaciones.

Comenzando el análisis del recurso interpuesto por el padre, sostiene en su escrito de interposición que la resolución impugnada no ha tenido en cuenta las declaraciones de las partes que vienen a poner de manifiesto que tras la ruptura de la convivencia se instauró un régimen de comunicaciones normalizado entre padres e hijos cuando los hechos denunciados el 3 de marzo de 2022 ya habrían tenido lugar, señalando que las comunicaciones se interrumpen a instancias de la madre tras denuncia interpuesta por hechos acaecidos cuatro meses antes y señala además que la denuncia se interpone al día siguiente de serle notificada la demanda de divorcio.

Añade que el incidente acaecido en agosto de 2022 tuvo lugar fuera del domicilio familiar sin que estuvieran presentes los menores. Añade que la madre no alude a la pretendida adicción del padre al alcohol ni en la demanda de divorcio ni cuando con posterioridad se lleva a cabo el régimen de visitas entre el 27 de octubre de 2021 y el 3 de agosto de 2022, hasta que éste se suspende por auto de 4 de agosto de 2022.

Se alude así mismo al informe emitido por el Equipo Psicosocial, de 6 de febrero de 2023, que indica que se llevó a cabo un régimen de comunicaciones con los menores desde octubre de 2021 hasta marzo de 2022, fecha en que Rosalia le denuncia, y en dicho informe se hace constar que ambos progenitores están capacitados para educar y atender a sus hijos, que cuentan con una adecuada red de apoyo social y familiar, teniendo los menores una situación de rutinas cotidianas normalizadas en la convivencia con la madre, sin que se hayan podido verificar las referencias a los consumos abusivos de sustancias psicoactivas, si bien se refiere la probabilidad de consumo de alcohol. los menores se encuentran relajados en la interacción con la madre, no así con el padre que se muestran tensos y distantes.

CUARTO.-A la vista de la prueba practicada el recurso debe ser estimado. De lo actuado se observa que la madre presenta denuncia el 3 de marzo de 2022 por presuntos malos tratos y una nueva denuncia el 31 de julio de 2022 por presuntos malos tratos, y con fecha 4 de agosto de 2022 se dicta orden de protección por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe. En dicha resolución no se establece régimen de comunicaciones del padre para con los menores, si bien en la citada resolución no se especifican los motivos que llevan a acordar dicha medida, por lo que se desconocen los hechos que fundamentan la adopción de la suspensión del régimen de comunicaciones, a salvo los hechos denunciados.

En todo caso es lo cierto, como pone de manifiesto el apelante, que no es hasta la emisión del informe psicosocial de 6 de febrero de 2023 cuando aparecen las primeras manifestaciones sobre la posibilidad de abuso de alcohol y sustancias estupefacientes por parte del marido. Y ciertamente llama la atención el hecho de que la madre no hiciese alusión a los posibles problemas del padre con el alcohol o sustancias estupefacientes sino hasta la contestación del padre a la demanda de divorcio instada por la madre.

QUINTO.-Ha de tenerse en cuenta que el informe emitido por el Equipo Psicosocial, de fecha 6 de febrero de 2023, propone un régimen de custodia materna estableciendo régimen de comunicaciones a favor del padre que podrá desarrollarse de forma progresiva, adaptado a las reticencias y miedos expresados por los menores. Refiere que éstos manifiestan que al estar con el padre se han sentido inseguros, si bien no se especifica ni el motivo ni en qué consiste dicha inseguridad y cómo se traduce en la relación con el padre.

El informe propone días intersemanales, martes y jueves, y domingos alternos y evaluación a los seis meses y, si la evolución es favorable, fines de semana alternos y tarde intersemanal, y vacaciones escolares por mitad, y concluye: Se recomienda en beneficio de los menores que los progenitores y los miembros de ambas familias extensas favorezcan y potencien la dinámica de respeto mutuo y de colaboración, no desprestigiando el papel del otro progenitor y facilitando las relaciones paterno y materno filiales, por lo que de positivo tiene en cuanto a la necesaria estabilidad de los niños

Es cierto que el informe alude a la posible existencia de sospechas de consumo de alcohol al observar los evaluadores ciertos indicadores físicos asociados al consumo de alcohol, tales como temblores de manos, ojos enrojecidos y olor corporal. A este respecto, para confirmar tales sospechas refieren que sería necesaria la evaluación en profundidad de tales aspectos relacionados con el consumo, pues aunque solo se trate de una sospecha a partir de unos indicadores físicos observados por los evaluadores, dicho aspecto debe ser confirmado a partir de otros procesos evaluativos específicos.

El 17 de marzo de 2023 la madre solicita estudio del padre sobre su posible adicción a alcohol o a sustancias estupefacientes o psicotrópicas, sobre la base de un informe psicosocial emitido en fecha 15 de marzo de 2023. Se realiza estudio por el Instituto de Medicina Legal (en adelante IML) de Granada, y en el informe emitido en fecha 26 de noviembre de 2024, en el que consta fecha de exploración del padre el 22 de noviembre de 2024, refiere que en la fecha de exploración psico-física de Don Gustavo, no se aprecia deterioro de las funciones psíquicas superiores ni síntomas o signos sugestivos de consumo de sustancias psicoactivas.

El informe emitido por el Equipo Psicosocial refiere que las interacciones observadas durante la evaluación entre el progenitor y los menores están caracterizadas por la frialdad de los menores hacia el progenitor durante todo el tiempo. Se observa miedo y reticencia de los mismos a tener cualquier tipo de contacto con el progenitor, viéndose reacios a cualquier muestra de afecto por parte del progenitor.

No obstante, propone un régimen de comunicaciones normalizado de fines de semana alternos, mitad de vacaciones escolares, pues se tiene en cuenta que la solicitud de medidas provisionales instada por la madre no viene motivada, o al menos nada se dice al respecto, por una situación de riesgo para los menores o para la madre, y así se observa en la solicitud de medidas provisionales datada el diciembre de 2021.

SEXTO.-Por lo que respecta a los informes emitidos por el Punto de Encuentro Familiar, se desprende que, dado que dicho organismo carece de disponibilidad para establecer visitas tuteladas de dos horas en un mismo día se acuerda, mostrando su conformidad a los progenitores, que las visitas sean de una hora de duración los viernes de 19 a 20 horas, comenzando el 31 de mayo de 2024.

En esa fecha los menores acuden al centro y manifiestan que no se encuentran bien y que no quieren estar en dicho centro y los dos menores verbalizan que no quieren ver a su padre ni estar con él. No obstante, el padre accede a la ludoteca siendo informado de la actitud de los menores y, tras saludarlos, no recibe respuesta de los menores. El menor verbaliza que no quiere hablar ni decir nada en tanto que la menor no deja de llorar.

En el informe de fecha 14 de agosto de 2024 refiere que el informe se ha llevado a cabo tal y como viene establecido si bien se hace constar que los encuentros no se llevan a cabo en determinadas fechas, así el 7 de junio 2024 la madre le informa que el menor se encuentra de viaje de estudios y con fecha 14 de junio de 2024 los menores no acuden al ser la fiesta de graduación del hijo menor. Con fecha 21 de junio de 2024 tampoco tiene lugar el encuentro al negarse los menores a mantener una relación normalizada con su padre y así Gustavo refiere no querer ver a su padre pues le ha fastidiado el poder ir a un cumpleaños al tener que acudir al Punto de Encuentro Familiar. En todo caso el menor refiere que hay muchos motivos por los que no quiere ver a su padre siendo uno de ellos que el padre le estrelló una botella en la cabeza a su madre pues lo leyó en un informe médico y si bien reconocen que no lo vieron aluden al hecho de que "mi madre no miente".

Por lo que respecta a la menor la misma manifiesta que su padre le ha pegado y que también bebía y se compraba comida para él solo.

Con fecha 28 de junio de 2024 no se lleva a cabo el encuentro por la negativa de los menores a mantener relación normalizada con su padre, pues los menores solicitan sentarse de espaldas a su padre.

Con fecha 5 de julio 2024 el padre manifiesta no poder acudir por motivos laborales.

Con fecha 12 de julio 2024 la madre contacta con el centro para indicar que los menores no se encuentran bien de salud.

Con fecha 19 de julio de 2024 no se lleva a cabo el encuentro ante la negativa de los menores a mantener una relación normalizada y lo mismo sucede el 26 de julio de 2024, manifestando los menores que no quieren estar en el centro y no quieren hablar con su padre. La misma actitud muestran el 2 de agosto de 2024 y el 9 de agosto de 2024.

El informe culmina con una propuesta de paralización del régimen de comunicaciones al estimar que puede causarse perjuicio para el desarrollo psico-evolutivo de los menores por la exposición continuada a episodios de sobrecarga emocional.

En el posterior informe emitido el 14 de noviembre de 2024 se señala que el 14 de agosto de 2024 no se lleva a cabo el régimen de visitas por las continuas negativas expresadas por los menores.

Con fecha 30 de agosto de 2024 no se lleva a cabo por motivos de salud de la menor y con fecha 6 de septiembre la madre refiere que los menores no acudirán al centro al estar de vacaciones. Tampoco se lleva a cabo el encuentro el 27 de septiembre por motivos de salud de los menores e igual ocurre el 4 de octubre de 2024 y el 11 de octubre de 2024, y lo mismo sucede el 1 de noviembre de 2024.

El 18 de octubre de 2024 no se lleva a cabo el encuentro por motivos personales del padre.

En las fechas en que sí se lleva a cabo el encuentro los menores verbalizan que no quieren ver a su padre aceptando sólo una breve interacción con el padre tras la intervención realizada por el equipo técnico si bien los menores se muestran herméticos dando la espalda al padre y sin mantener ningún tipo de contacto con él, señalando además que el padre se encuentra abatido ante esta situación verbalizando que no sabe qué más hacer.

El informe concluye de nuevo con una propuesta de paralización por estimar que se le puede causar perjuicio a los menores ante la exposición continuada episodios de sobrecarga emocional.

Por último, en el informe emitido en fecha 5 de febrero de 2025, se hace constar las diversas incidencias habidas en el cumplimiento del régimen de comunicaciones, señalando que el mismo no se lleva a cabo en fecha 15 de noviembre de 2024 al estar la progenitora fuera de la ciudad, tampoco el 22 de noviembre por motivos de salud de los menores.

El 29 de noviembre no se lleva a cabo por motivos laborales que alega el progenitor.

El 6 de diciembre no se lleva a cabo al informar la madre que no podrá acudir por motivos personales, y tampoco se lleva a cabo los días 20 y 27 de diciembre al manifestar la madre que los menores se encuentran enfermos.

Con fecha 3 de enero de 2025 el progenitor manifiesta que se encuentra fuera de la ciudad por motivos que no concreta.

El 10 de enero de 2025 no se lleva a cabo el encuentro pues la madre refiere que se le ha averiado el coche. El 17 de enero de 2025, no se lleva a cabo el encuentro pues la madre refiere el fallecimiento de un familiar

El 24 de enero de 2025, el menor refiere que no quiere entrar y refiere que lo ha pasado mal con el fallecimiento de su abuelo y no ha podido pensar en su padre, pero refiere que no lo quiere en su vida porque ha hecho muchas cosas y no querer relacionarse con él. El encuentro no se lleva a cabo.

Nuevamente refiere el informe del PEF que se pudiera estar generando perjuicio para el desarrollo psicoevolutivo de los menores por la exposición continuada a episodios de sobrecarga emocional y reitera propuesta de paralización del régimen de comunicaciones.

SÉPTIMO.-En relación con los informes emitidos por los equipos forenses en este tipo de procesos, el Tribunal Supremo ha reconocido su carácter no vinculante, como no podía ser de otro modo, si bien ha establecido la importancia de estos informes técnicos, informes que deben ser valorados para para formarse una opinión sobre la conveniencia o no de la adopción de las medidas solicitadas, teniendo en cuenta siempre el beneficio del menor, como ha venido señalando dicho Alto Tribunal en sentencias, entre otras, de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009.

La reforma del Código Civil de 2005 acordó que, con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada en casación cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SsTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas ( art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC) , para evitar la arbitrariedad ( STS de 7 de abril de 2011. Rec. 1580/2011).

La valoración de estos informes debe realizarse de conformidad a la regla de la sana críticadeterminada en el art. 348 LEC, al ser equiparados a los informes periciales. Si bien en otras resoluciones se precisa que, aunque estos informes resulten asimilables a los informes periciales, no son del todo equiparables: "La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente"( STS de 10 de diciembre de 2012, Rec. 2560/2011)."

OCTAVO.-Teniendo en cuenta lo expuesto en orden a la valoración de los informes emitidos por los técnicos en este tipo de procedimientos, cabe señalar que, en modo alguno se puede compartir las propuestas que se contienen en los informes emitidos por el Punto de Encuentro Familiar en orden a la paralización del régimen de comunicaciones al estimar que puede causarse perjuicio para el desarrollo psico-evolutivo de los menores por la exposición continuada a episodios de sobrecarga emocional.

Resulta cuando menos cuestionable, que dicho informe no indague sobre los motivos que llevan a los menores a no querer comunicarse con el padre, pues parece que simplemente se limita a dejar constancia de la actitud de los menores sin analizar las circunstancias que pudieran haber influido en las verbalizaciones que realizan los menores respecto del padre.

Debe resaltarse que, de lo expuesto en el informe emitido por dicho equipo del Punto de Encuentro Familiar, se observa que la mayor parte de los encuentros no llegan a realizarse, bien por excusas puestas por la madre (tales como avería del vehículo, encontrarse de vacaciones, motivos de salud de los menores, y ello por cuanto no consta en el informe si las ausencias por motivos de salud se encuentran justificadas documentalmente), o bien por la negativa de los menores a mantener contacto con el padre. Sobre este extremo llama la atención verbalizaciones tales del hijo menor que alude a una supuesta agresión del padre a la madre con una botella refiriendo que se lo ha dicho su madre y que "mi madre no miente".De otro lado, también la hija menor refiere haber sido agredida por el padre sin que conste que se haya indagado para esclarecer tales hechos, de los que no hay constancia ni indicios salvo la manifestación de la menor.

De ello se infiere que la madre lleva a cabo actuaciones tendentes a influir en los menores distorsionando así la imagen del padre, imputándole conductas tales como adicción a sustancias estupefacientes o a bebidas alcohólicas, así como actitudes agresivas del padre que llevan a los menores a negarse a mantener contacto con el padre.

Y esto llama la atención por cuanto con anterioridad a la judicialización del conflicto y hasta marzo de 2022, al menos, venía desarrollándose un régimen de comunicaciones y estancias del padre con los menores sin que consten incidentes surgidos con ocasión de dichas comunicaciones, y sin que la madre hubiese hecho referencia alguna a posibles problemas de adicción del padre a bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes.

Ello unido a la capacidad de ambos padres para el cuidado de los hijos menores, en todos los aspectos de la vida de éstos, cómo se pone de manifiesto en el informe emitido por el Equipo Psicosocial, motiva que deba acogerse la pretensión del padre en orden a establecer un régimen de comunicaciones y estancias basado en la propuesta que se contiene en dicho informe de 6 de febrero de 2023, pues el mismo presenta al padre como persona que puede realizar un cuidado responsable y afectivo de sus hijos.

NOVENO.-Por otra parte, la madre se revela incapaz de desarrollar una de las funciones fundamentales de los progenitores tras la ruptura, como es favorecer el desarrollo de la relación de los hijos con el otro progenitor, por lo que, de persistir en esta actitud, podría dar lugar a la posibilidad de modificar las medidas que aquí se adopten, por cuanto es obligación de los progenitores favorecer la comunicación de los menores con ambos y potenciar la figura de cada uno de ellos, y no de menoscabarla.

De las verbalizaciones efectuadas por los menores, sobre todo por el hijo, se observa que se mantiene en el discurso aprendido de no querer mantener contacto con el padre sin que se aprecie que sea capaz de argüir un argumento válido para tal conducta. Y ello por cuanto se infiere de dichas verbalizaciones que maneja información claramente sesgada, pues parece interpretar como algo bueno cualquier conducta que venga de la madre y como negativa la que provenga del padre. Se evidencia un claro proceso de "parentificación" o inversión de roles, que le hacen adoptar comportamientos y responsabilidades de adulto que no le corresponden. Así, el riesgo de que se establezcan este tipo de conductas, en las que el menor, en su búsqueda de aprobación, adopta como propias las decisiones de un progenitor frente a las de otro, es grande dada la alianza que existe entre la madre y los menores.

De los hechos más graves que relatan los menores solo hay simples manifestaciones y de los otros concretados en pruebas aportadas pueden corregirse con medidas menos graves que la suspensión del régimen de comunicaciones.

Se aprecia que la comunicación interparental es nula, estando el padre totalmente ausente, de forma involuntaria, de las decisiones y cuestiones claves en la vida de los menores y sobre este particular es de resaltar la ausencia de colaboración por parte de la madre. Así sí observa que la madre no preserva a los menores del conflicto que mantiene con el padre

El comportamiento de la madre tras la ruptura, obstaculizando la normal relación de los menores con el padre revela que la madre busca su propio interés y no el superior de sus hijos menores.

Sobre este particular cabe traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 2022, en la que se dice que si bien el art. 8 del Convenio tiene por objeto proteger al individuo frente a interferencias arbitrarias por las autoridades públicas, ello no obstante existen obligaciones positivas exigibles a las autoridades, de forma que se atienda el derecho de los progenitores a que se adopten medidas que favorezcan el contacto con sus hijos, ya que uno de los elementos integrantes del derecho a la vida familiar es el referido al disfrute mutuo de la compañía entre progenitores e hijos, destacando el TEDH la necesidad de ponderar los intereses de los progenitores y el superior interés del menor, que incluso puede prevalecer sobre acuerdos a los que pudieren haber llegado los progenitores, y que, con carácter general, el interés del menor comporta que los vínculos del mismo con su familia se deben mantener, salvo en los casos en que se haya constatado que ante la problemática de la familia el contacto del menor con la misma supondría un daño para él.

DÉCIMO.-En este caso, como se ha puesto de manifiesto, ha de atenderse al hecho de que, tras la ruptura, se conviene por los progenitores un régimen de comunicaciones y estancias del padre con los menores que se vino desarrollando con normalidad, o al menos no constan incidencias reseñables, hasta la interposición de la denuncia por la madre.

Procede, en consecuencia, fijar el régimen de comunicaciones y estancias propuesto por el equipo psicosocial en su informe de fecha 6 de febrero de 2023

DÉCIMO PRIMERO.-La estimación del recurso interpuesto por el padre conlleva necesariamente la desestimación de la impugnación planteada por la madre, por cuanto la misma interesa la suspensión del régimen de comunicaciones y estancias de los menores con el padre, medida esta que, como pone de manifiesto la resolución impugnada, puede causar mayores perjuicios a los menores, que se verían privados del contacto con la figura paterna, pues de lo actuado no cabe inferir que el padre pueda ser una influencia nociva para el desarrollo psico afectivo de los menores, antes al contrario, pues como se infiere del referido informe de fecha 6 de febrero de 2023, aun cuando las interacciones del progenitor con los menores se caracterizan por la frialdad de éstos hacia el padre, sin embargo se aprecia que está capacitado para educar y atender a sus hijos de manera adecuada, satisfaciendo las necesidades de los menores en los distintos órdenes y respetando sus derechos, contando con una adecuada red de apoyo social y familiar, por lo que no puede concluirse que deban suspenderse las comunicaciones y estancias del padre con los menores.

DÉCIMO SEGUNDO.-Estimado el recurso de apelación no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En tanto que la desestimación de la impugnación planteada por la representación de Dª Rosalia, conlleva la imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gustavo, y desestimando la impugnación planteada por la representación de Dª Rosalia, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe, en los autos de divorcio nº 746/2022, debemos revocar la misma en el sentido de modificar el régimen de comunicaciones y estancias para que el padre pueda comunicarse con el hijo menor estableciendo las siguientes medidas:

En un primer periodo:

El padre podrá estar en compañía de sus hijos menores dos días intersemanales, que a falta de otro acuerdo entre D. Gustavo y Dª Rosalia, pueden ser los martes y jueves desde las 17 horas hasta las 20 horas, con recogida en casa de la madre o en el lugar de la actividad extraescolar que realicen y entrega en el domicilio materno.

Domingos alternos desde las 12 horas hasta las 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno.

Durante el periodo de duración de la orden de protección, la recogida y entrega de los niños cuando se realice en un lugar en el que esté la madre, se realizará por una persona autorizada por D. Gustavo, se recomienda que sea un familiar de confianza para los niños.

Segundo periodo:

- A falta de otro acuerdo, entre los progenitores, se plantea una próxima evaluación a los seis meses para valorar la conveniencia de ampliación del régimen de visitas e incluir pernoctas con D. Gustavo. Si se produce una valoración positiva, el régimen de convivencia se llevaría a cabo de la siguiente manera:

Fines de semanas alternos con recogida de los menores el viernes a la salida del colegio y entrega el lunes en el colegio.

Así como una tarde intersemanal, que podrían ser los miércoles, en defecto de otro acuerdo, desde la salida del colegio hasta 20 horas horas que serán entregados en el domicilio materno.

En el supuesto de que los menores tengan estos días actividades extraescolares deberán asistir a las mismas.

Periodos de vacaciones escolares por mitad.

En Semana Santa el primer periodo comprenderá desde las 14,00 horas del viernes anterior al inicio de la Semana Santa y hasta las 12 horas del miércoles siguiente y el segundo periodo desde ese día y hora hasta el domingo de Resurrección a las 11 horas.

En Navidad el primer periodo comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo comprenderá desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al primer día lectivo del segundo trimestre escolar. No obstante el día 6 de enero, el progenitor que por su turno vacacional no le corresponde estar con los menores la noche del día 5 de enero, tendrá derecho a tenerlos en su compañía en la tarde del 6 de enero desde las 16 a las 20 horas.

En verano las vacaciones comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán en cuatro quincenas, de forma que el primer periodo de las mismas se corresponderá con la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y el segundo se corresponderá con la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto, pudiendo estar cada progenitor dos quincenas con los menores.

A falta de acuerdo entre los progenitores, elegirá los periodos los años pares el padre y la madre los impares.

En los periodos vacacionales los menores serán recogidos en el domicilio del progenitor con quien se encuentren y reintegrados al domicilio del progenitor con quien deba estar el siguiente periodo. El progenitor que no esté en compañía del menor podrá contactar con él por vía telefónica o por cualquier otro medio apto para tal fin, respetando siempre las actividades del menor y las horas de descanso, procurando no interferir en las mismas, estableciendo como hora límite las 22,00 horas. Este régimen de comunicaciones regirá durante todo el año.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo; debiendo imponerse las costas de la impugnación a Dª Rosalia.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J) , según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial ++++ utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo "Concepto" que se trata de un recurso seguido del código "04"/"06" y "Recurso Extraordinario por infracción procesal"/"Recurso de Casación", de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Conforme al art. 481.6 LEC, al escrito de interposición se acompañarán copia de la sentencia impugnada, sin contuviera firma electrónica o código de verificación que la identifique, o certificación en otro caso, y, cuando sea procedente, texto de las sentencias que se aduzcan como fundamento del interés casacional. Igualmente se hace saber a las partes el contenido del artículo 481.8 LEC en su redacción dada por el Real Decreto Ley 5/2023 de 28 de junio, así como el Acuerdo de 14 de septiembre de 2023 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (BOE Nº 226 de 21 de septiembre de 2023, páginas 127790 a 127794) sobre las normas relativas a la extensión y otras condiciones extrínsecas de los escritos de recurso de casación y de oposiciones civiles dirigidos a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.