Sentencia Civil 402/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 668/2024 de 29 de mayo del 2025

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que dejase sin efecto únicamente en su parte estimatoria lo acordado por dicha resolución. Como cuestión previa señaló que la sentencia recurrida estima parcialmente las pretensiones de la demandante frente a esta parte demandada, condenándola al pago de 2.431 euros en concepto de principal, más intereses legales desde la fecha de la demanda. Entiende esta parte apelante que las Condiciones Particulares 5.4 y 5.5 del Contrato son plenamente válidas y conformes a Derecho - concretamente, conformes a la normativa protectora de los consumidores y usuarios y a la jurisprudencia que la interpreta en supuestos casi idénticos al que nos ocupa - y no resultan en absoluto abusivas o indeterminadas ni, desde luego, dejan el plazo de entrega del inmueble al arbitrio de "Maliza". Por el contrario, dichas cláusulas prevén un plazo de entrega del inmueble perfectamente determinado, estableciéndose la posibilidad de que dicha entrega se demorase durante 90 días únicamente en caso de concurrir una serie de circunstancias concretas y tasadas, completamente ajenas a la esfera de control de "Maliza". En lo anterior abunda que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha confirmado la validez de cláusulas que contemplaban prórrogas sensiblemente superiores a los 90 días previstos en el caso que se enjuicia, sin que la previsión de dicha prórroga determine la abusividad de las cláusulas en cuestión y, por ende, tampoco la nulidad. No existió incumplimiento alguno por parte de "Maliza", habiéndose debido el retraso en la entrega del inmueble a causas de fuerza mayor que ocurrieron durante la ejecución de las obras, imprevisibles y en modo alguno imputables a esta parte; a saber, una crisis sin precedentes de abastecimiento y falta de mano de obra en el sector de la construcción en España y, posteriormente, tal y como reconoce la sentencia, una crisis mundial causada por la irrupción de la pandemia de Covid-19. Estos eventos, de carácter impredecible e inexorable, que sin duda escaparon de la esfera de control de "Maliza" y que quedaron perfectamente acreditados con la documental aportada con la contestación a la demanda, derivaron en la imposibilidad por esta parte de entregar el inmueble en el plazo inicialmente previsto, pese a sus múltiples esfuerzos por mitigar al máximo los perjuicios que estas vicisitudes pudieran causarles a la compradora, aquí demandante. Por tanto, resulta improcedente la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda. Como se ha dicho, las Condiciones Particulares del Contrato de Compraventa relativas al plazo de entrega del inmueble son conformes a Derecho. La sentencia recurrida declara la nulidad de las Condiciones Particulares 5.4 y 5.5 por entender que contravienen lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Para alcanzar dicha conclusión, la sentencia efectúa un análisis desacertado de las cláusulas que aquí nos ocupan. Incurre en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho el juzgador pues la demandante, como compradora, suscribió con "Maliza", como promotora y vendedora, el Contrato de Compraventa que formaba parte del DIRECCION000" de Málaga. Las condiciones relativas a la entrega de este inmueble estaban reguladas en el pliego de Condiciones Particulares del Contrato y, concretamente, en la Condición Particular Quinta - titulada "Entrega de la vivienda" -, cuyo contenido se reproduce. Y de la mera lectura y análisis de estas cláusulas se puede concluir que, en contra de lo afirmado por la sentencia, ni mucho menos tienen el efecto de "cercenar los derechos y acciones del comprador (...) en beneficio exclusivo del promotor". La posibilidad prevista en el apartado 5.4 es de aplicación únicamente para el caso de que concurriesen unas causas objetivas excepcionales y tasadas, completamente ajenas a la esfera de control de "Maliza" y, en todo caso, imprevisibles. Es decir, se prevé con claridad, precisión y transparencia que, únicamente en caso de retraso de entrega del inmueble por las causas previstas en el apartado anterior, todas ellas no imputables a "Maliza", no cabría reclamar indemnización, pese a lo cual el comprador tendría la facultad de resolución del Contrato, con la correspondiente devolución de cantidades incrementadas en el interés pactado. Pero es que, además, la sentencia obvia por completo que el apartado 5.6 de la cláusula recoge claramente que, siempre y cuando no se trate de alguna de las cláusulas tasadas en el apartado 5.4, "el comprador podrá reclamar al promotor la responsabilidad o indemnización a que en su caso hubiera lugar por retraso en el plazo de entrega estipulado". Por otro lado, y en contra de lo concluido por la sentencia recurrida, tampoco puede decirse que el plazo para la entrega del inmueble quedara condicionado a la exclusiva voluntad de "Maliza". En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería núm. 108/2015, de 12 de junio, confirma, no solo la validez del plazo de entrega estipulado en un trimestre y de una posible prórroga por causas de fuerza mayor, sino que ello no implica que el contrato quede al arbitrio del vendedor. En definitiva, es evidente que tanto la Condición Particular 5.4, como la 5.5, son cláusulas perfectamente válidas y conformes a Derecho en tanto que permiten el ejercicio de acciones por parte de la compradora, salvo que concurran las circunstancias de los casos objetivos y tasados previstos en la cláusula, por lo que no se puede decir que éstos se vulneren o se limiten de forma excesiva. La sentencia declara el incumplimiento contractual de "Maliza", consistente en el retraso en la entrega del inmueble, y condena a "Maliza" al pago de los daños causados por dicho incumplimiento, consistentes en las rentas de alquiler de vivienda durante tres meses, así como el alquiler de trastero por el mismo período. E incurre en error en la valoración de la prueba y la aplicación del Derecho pues el retraso en la entrega del inmueble se debió a causas de fuerza mayor, lo que exonera a "Maliza" de responsabilidad. Y es que, como se expuso detalladamente en la contestación a la demanda, lo cierto es que durante la ejecución de la promoción inmobiliaria que nos ocupa se dieron un cúmulo de circunstancias que, en contra de lo que concluye la juzgadora, fueron absolutamente imprevisibles y estuvieron fuera de la esfera de control de "Maliza". A los efectos de mitigar los posibles perjuicios que esta situación pudiera generar a los compradores y de procurar que se agilizara la ejecución de las obras para que se les pudiera hacer entrega a los compradores de los inmuebles lo antes posible, de la forma más diligente posible "Maliza" decidió rescindir el contrato con la constructora "Aldesa", y ello lo hizo aun cuando suponía un importante perjuicio económico derivado del considerable incremento del coste - que asumiría íntegramente -, en exclusivo beneficio de los compradores. "Maliza" ofreció a los compradores dos posibilidades: la novación del Contrato a través de una adenda al mismo que recogía el acuerdo de las partes con respecto a la ampliación del plazo de finalización de las obras; y la resolución del Contrato con devolución de todas las cantidades entregadas por los compradores incrementadas en el interés legal incluso superior al interés recogido en la Condición Particular 5.5 para la devolución de cantidades en caso de resolución en aquellos supuestos en los que hubiera transcurrido la prórroga de 90 días sin que se hubiera producido la entrega de los inmuebles. El 31 de mayo de 2019, la demandante decidió firmar la adenda al Contrato de Compraventa (documento núm. 3 de la demanda) en virtud de la cual se acordó modificar la Condición Particular 5.3 del Contrato en el sentido de ampliar el plazo de finalización de las obras de " DIRECCION000" en 10 meses, trasladándose por tanto el otorgamiento de la escritura al 23 de septiembre de 2020. Sin embargo, como se explicó en la contestación a la demanda, cuando "Maliza" ya había conseguido encauzar el ritmo de la obra, estalló una pandemia sin precedentes que paralizó la actividad en el mundo entero y que retrasó nuevamente la entrega del inmueble, como reconoce la propia sentencia. Este cúmulo de acontecimientos, ajenos a esta parte, sobrevenidos, imprevisibles para "Maliza" y absolutamente ajenos a su esfera de control, de los que mantuvo en todo momento informada a la demandante y que imposibilitaron la entrega del inmueble en el plazo inicialmente previsto para ello, fueron constitutivos de causa de fuerza mayor, lo que determina la exoneración de responsabilidad de "Maliza". Con cita de diversas sentencias añadió que en la medida que, como se ha acreditado, tal incumplimiento por parte de "Maliza" ha de quedar necesariamente descartado por haberse debido el retraso en la entrega del inmueble a causas de fuerza mayor, la pretensión indemnizatoria de la demanda ha de ser desestimada. Pero es que, además, no es cierto que "Maliza" se retrasase cinco meses y ocho días, tal y como afirma la sentencia, en la entrega del inmueble, pues posteriormente se consensuó por las partes (en la novación de 31 de mayo de 2019) la ampliación del plazo de entrega hasta el 23 de septiembre de 2020. Por tanto, en el caso que nos ocupa, la demandante no estaría facultada para reclamar indemnización alguna por la demora en la entrega en lo que se refiere a los 90 días hábiles siguientes a la fecha de entrega inicialmente prevista. Habida cuenta que, tras la modificación del plazo de entrega acordada mediante la adenda al Contrato, el inmueble debía haberse entregado el 23 de septiembre de 2020, este plazo de 90 días contado desde esa fecha según el calendario del Convenio Colectivo de la Construcción de Málaga nos sitúa en el 9 de febrero 2021, fecha hasta la que no procedería reclamar indemnización alguna en aplicación de la Condición Particular 5.4 del Contrato de Compraventa. Y es que, ante el empeoramiento de la situación de la pandemia en Andalucía, el Gobierno autonómico endureció las medidas de prevención, lo que, inevitablemente, generó un retraso en la gestión de la documentación con el Ayuntamiento de Málaga; circunstancia que fue oportunamente comunicada a los compradores mediante correo electrónico de fecha 16 de diciembre de 2020 en el que se les comunicaba que, siempre que fuera posible, se comenzaría a escriturar a finales de enero de 2021. Es relevante la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), núm.476/2013, de 3 de julio, según la cual "No existirá causa de resolución en el caso de que la demora en la entrega de la vivienda fuese debida a retraso en la obtención de las licencias o autorizaciones administrativas o enganches de las compañías suministradoras, siempre que las obras estuvieran concluidas dentro del plazo estipulado o su prórroga". De esta sentencia se extrae, en línea con lo anterior, que no puede ser imputable a "Maliza" el retraso producido por los retrasos en las gestiones administrativas del Ayuntamiento de Málaga, por cuanto las obras concluyeron a finales de octubre de 2020, dentro de plazo en virtud de la prórroga pactada en el contrato, además de haberse producido el retraso, nuevamente, por causa de fuerza mayor. Finalmente, y a los efectos de agilizar los trámites, en lugar de solicitar licencia de primera ocupación habida cuenta el retraso que podría generar tener que esperar a su otorgamiento por parte de la Administración, el 15 de diciembre de 2020, "Maliza" presentó ante el Ayuntamiento de Málaga declaración responsable de primera ocupación y/o utilización de obra nueva, consiguiendo así que la escritura pública de compraventa del inmueble fuese firmada el 3 de marzo de 2021. El Ayuntamiento de Málaga sólo finalizó el procedimiento de comprobación, control e inspección de la declaración responsable presentada por "Maliza" en mayo de 2021; sin embargo, gracias a la eficiente gestión de "Maliza", en esa fecha el inmueble ya se había entregado. Por ende, tampoco cabe imputársele a "Maliza" responsabilidad por los tres meses de retraso de enero a marzo de 2021 atribuibles a retrasos de la Administración con motivo de la pandemia. En definitiva, a la vista de lo expuesto, se constata que "Maliza" actuó, hasta el momento final de entrega del inmueble, con absoluta diligencia, transparencia y buena fe, y el retraso en la entrega de éste se debe únicamente a una causa de fuerza mayor, indudablemente imprevisible y ajena a la esfera de control de la promotora. Se revela así la improcedencia de la indemnización solicitada de adverso, lo que ha de conllevar la estimación del presente recurso con la consecuente desestimación de la demanda interpuesta.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y por lo expresado en el presente escrito de oposición. Debe mantenerse la nulidad, por tratarse de cláusulas abusivas, de las estipulaciones 5.4 y 5.5 de las condiciones particulares del contrato de compraventa de 8 de septiembre de 2017; debe confirmarse que el retraso producido en la entrega de los inmuebles por cambio de empresa constructora en el año 2019 y los producidos por "crisis año 2018 en la construcción" que alega la recurrente, y según se ha acordado en la sentencia recurrida, son imputables a la recurrente demandada y no debidos a causa de fuerza mayor; debe confirmarse la condena a "Maliza Investments SLU" del pago de la suma de dos mil cuatrocientos treinta y un euros, incrementados en los intereses legales desde la fecha de la demanda, en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la demandante por el retraso en la entrega de su vivienda y anexos, confirmando la sentencia recurrida así como auto de aclaración dictado posteriormente. Y se solicita la expresa condena en costas de la recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 394 y en el 398 de la LEC, añadiendo que la sentencia dictada y cuya revocación pretende la apelante debe ser confirmada en lo que respecta al pronunciamiento y condena por la declaración de abusiva de la estipulación 5.4 y 5.5 de las condiciones particulares del contrato de compraventa de 8 de septiembre de 2017, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho segundo de la misma y por sus propios fundamentos jurídicos y lo que a continuación se expone. En atención a lo que se establecía en las condiciones particulares del contrato privado - clausulas 5.4 y 5.5 y 5.6 - no cabe la argumentación de la recurrente en su escrito que lo establecido en estas cláusulas son "causas excepcionales, objetivas y tasadas", cuando lo establecido en las mismas abarca todo tipo de situaciones que pueden darse en la ejecución de una obra, y además no solo imputables a ella, sino también a la constructora (léase "paralización de obras no imputables al promotor o a la constructora"). La demandada tiene patente de corso para entregar la vivienda y eximirse de responsabilidad por la demora pase lo que pase, solo hay que leer la estipulación 5.4. Se observa claramente de lo estipulado que la vendedora recurrente pretende cubrir sus espaldas haciendo renunciar expresamente a la compradora de resarcimientos de daños y perjuicios por retraso en la entrega. Esto quiere decir que, si es el promotor vendedor el que incumple, la compradora no puede reclamar responsabilidad o indemnización alguna por retraso hasta 90 días hábiles desde el último día pactado y siempre que el retraso no sea debido a las causas recogidas en la estipulación 5.4 (prácticamente cualquier causa posible en el transcurso de una obra, y también paralización por la obra de la constructora con la que ni siquiera ha contratado; pero es que posteriormente en la cláusula 5.5 tampoco le faculta a reclamar indemnización para el caso de que optare por resolver el contrato, aun habiendo transcurrido los 90 días más de prórroga. Es evidente que esta cláusula (quinta del condicionado particular) de renuncia de derecho del comprador a reclamar responsabilidad o indemnización alguna con motivo del retraso en la entrega de la obra es nula de pleno derecho por vulnerar los derechos del consumidor tal y como disponen los artículos 86.1 y 82 del RDL 1/2007 de la ley de consumidores y usuarios y está injustificada. Y así lo entiende la sentencia recurrida de contrario y debe mantenerse pues, de no ser así, se están trasladando las posibles responsabilidades y riesgos del promotor/vendedor en el devenir de la ejecución de las obras y las posibles incidencias que puedan ocurrir en la construcción, a la consumidora final que cumple con el pago y que no tiene por qué soportar los problemas que tenga la vendedora en la ejecución de la obra. Se observa claramente la desproporcionalidad existente entre ambas partes siempre a favor de la demandada y vulnerando claramente los derechos del consumidor. Estamos ante un contrato de adhesión que favorece más a la vendedora que al consumidor final, comprador, y otra prueba de ello es la muy distinta repercusión prevista en el contrato para caso de incumplimiento por las partes de sus respectivas obligaciones. Así la demandante en total habría soportado no ya el plazo inicial de 25 meses pactado en el contrato de 8 de septiembre de 2017, sino el que tuvo que asumir de casi un año más (adenda modificación contrato con ampliación fecha entrega de 31 mayo de 2019) más seis meses más, dado que finalmente la escritura se otorga en marzo de 2021. Con lo cual ha tenido que soportar más de 41 meses para tener su vivienda, de la cual reclamaba en la demanda los perjuicios que ha sufrido por los últimos seis meses de retraso, condenando solo a la promotora al retraso por tres meses. Si ya está asumiendo el retraso de tres meses impuestos en la sentencia por la crisis sanitaria (de abril a junio de 2020) no es de justicia ni equitativo que tenga que soportar además el retraso de 2019 por causa de cambio de constructora y el impuesto en el contrato de 90 días en la cláusula declarada nula por el juzgador de instancia amparándose en la exención de responsabilidad de la promotora por todo tipo de causas posibles. Por otra parte, alude la recurrente en cuanto a la "supuesta legalidad del plazo acordado en la estipulación nula" (tres meses, que son en realidad casi cuatro puesto que dice 90 días hábiles) al Convenio de la construcción en Andalucía, más no debemos olvidar el rango normativo de dicho convenio que jerárquicamente es inferior al rango de ley del que goza el RD Ley 7/2007, de 16 de noviembre, ley de consumidores y usuarios. Y a lo dispuesto en dicha normativa, por lo que lo dispuesto en los artículos 86 y 82 de la ley de consumidores y usuarios prevalecerá sobre lo dispuesto en el citado convenio, en caso de que fuere de aplicación. Por todo ello debe mantenerse el pronunciamiento de la Juez de primera instancia y mantener que la citada cláusula quinta es nula de pleno derecho al ser abusiva y suponer una limitación exorbitante en el derecho de la demandante como consumidora a los efectos de reclamar la indemnización otorgada en la sentencia recurrida. Con respecto a la condena por tres meses de retraso por incumplimiento de la recurrente en la entrega alegando su exención por causa de fuerza mayor (crisis 2018 cuando cambia de empresa constructora), inicialmente se firma un contrato privado de compraventa el día 8 de septiembre de 2017 en el que se establecía que el plazo de entrega de la vivienda debía ser en el cuarto trimestre de 2019, posteriormente y por causas imputables solo a la recurrente se nova y modifica por otro contrato de 31 de mayo de 2019 en el que se reconoce la imposibilidad del cumplimento del plazo de entrega en la fecha estipulada y se establece uno nuevo con fecha 23 de septiembre de 2020, plazo que tampoco se cumple, dado que finalmente se entregan los inmuebles en marzo de 2021. Hay un retraso acreditado, además del motivado por crisis sanitaria, correspondiente a los meses que estuvo parada la obra desde que resuelve contrato con la primera empresa constructora y hasta que la retoma la nueva, reconocido por la recurrente: marzo, abril y mayo del año 2019. Alega la parte la insolvencia de la anterior constructora (hecho que no acredita en su momento y alega como nuevo en el recurso). Y es evidente que esta parte no tiene por qué soportar los retrasos imputables a causas y/o problemas internos entre promotora y constructora, insolvencia de la misma, mala ejecución de la obra, etc. También el artículo 85.1 del TRLCU sanciona como abusivas las cláusulas que establecen un plazo excesivamente largo para la satisfacción de la prestación debida. Asimismo, las sentencias a las que alude no tratan supuestos de hecho iguales al caso que nos ocupa en el que ya existe un retraso anterior imputable solo a la recurrente cuando cambia de empresa constructora, no tratándose de causas extraordinarias ni de fuerza mayor como se especifican en las sentencias expuestas en su escrito. Debe por tanto ser confirmada la sentencia del Juez de instancia porque, como dice nuestra Audiencia Provincial, no puede dejarse que dicho comprador final soporte todas las consecuencias y devenires de la ejecución de la obra.

TERCERO.- Considerando que expresa el Juez "a quo" que ejercita la parte demandante una acción de condena, alegando que el 8 de septiembre de 2017 la actora y un representante de la demandada suscribieron contrato de compraventa, privado, sobre vivienda con plaza garaje y trastero (documento 1), que era de cosa futura por cuanto a dicha fecha estaba pendiente de edificación. Se fijó la entrega para el cuarto trimestre de 2019 (cláusulas 4.2 y 5.3). El 29 de marzo de 2019 se firmó contrato complementario y novatorio del anterior en cuanto a las calidades exigidas (documento 2). Se firmó el 31 de mayo de 2019 nuevo documento (novación modificativa) en el que se reconoce la imposibilidad de cumplimiento del plazo de entrega de la vivienda y se amplía en diez meses más, estableciéndose como nueva fecha de entrega y escritura el 23 de septiembre de 2020 (documento 3). La entidad "Caixabank" amplió el aval bancario obligatorio en el que se modifica en el contrato de compraventa el dato referido a la "Fecha Máxima de entrega de la vivienda", haciéndose constar en aval solidario de fecha 22 de diciembre de 2017 en el sentido de prorrogarlo desde el 30 de enero de 2020 al 23 de septiembre de 2020 (documento 4). Esta parte venía cumpliendo sus obligaciones de pago, habiendo abonado antes de escritura pública el total de 40.332'60 euros (documento 5). La escritura pública de compraventa y entrega se realizó el 3 de marzo de 2021 y la licencia se obtuvo el 23 de septiembre de 2020 (documento 5). La demandada se retrasó en la entrega en seis meses, lo que ha generado a esta parte estos gastos: rentas de alquiler de vivienda desde octubre de 2020 a marzo de 2021 (812 euros mensuales, un total de 4.472 euros) según documentos 6 y 7; alquiler de trastero a razón de 65 euros al mes desde octubre de 2020 a marzo de 2021, por 390 euros (documento 8); recibos de luz y agua de esos meses (total 455'78 euros) según documento 10. En el contrato se niega a la compradora la posibilidad de reclamar indemnización por retraso, lo que es abusivo para el consumidor (cláusula quinta y 9.3). Por todo ello se reclama el total de 5.317'78 euros. Añade el Juez que, en el acto de la vista, se renunció a la partida de gastos de suministro de agua y luz por importe de 455'78 euros, limitándose la reclamación al importe de 4.682 euros. Por su parte, la demandada formuló oposición, alegando que la demanda debe desestimarse por cuanto el retraso en la entrega del inmueble, que habría supuestamente generado los daños reclamados, se debió a causas de fuerza mayor, imprevisibles y ajenas a la entidad promotora. Concretamente, en fecha de 14 de marzo de 2020, debido a la pandemia por Covid-19, se declaró el estado de alarma y se paralizaron los trabajos desde el 30 de marzo al 9 de abril de 2020, llevando hasta entonces la obra buen ritmo. Subsidiariamente, no procede indemnización por 110 días naturales de demora, atribuibles al Covid 19. En todo caso excluir de la reclamación el periodo desde 1 de octubre de 2020 y 21 de enero de 2021 por 3.229'05 euros, siendo dicho periodo el que se habría prorrogado el contrato (77 días hábiles) según lo pactado en la condición 5.4 y atribuibles a la pandemia por Covid. La reclamación de los consumos de luz y agua no guardan relación con el retraso. Constata seguidamente el Juez que ejercita la parte actora una pretensión condenatoria, concretamente de abono de la cantidad total de 4.682 euros (según se concretó en la vista) en concepto de indemnización de daños y perjuicios que entiende se han derivado del incumplimiento por la parte demandada del contrato de compraventa suscrito, concretamente en cuanto al plazo de entrega de la vivienda. Se ha reconocido por ambas partes tanto la suscripción del contrato de compra inicial (el 8 de septiembre de 2017), como la posterior novación (en materia de calidades de materiales) y la addenda novatoria igualmente suscrita el 31 de mayo de 2019 (documentos 1 a 3 de la demanda). Si bien inicialmente (apartado 5.3 de las condiciones particulares del contrato de compra) se fijó la entrega en el cuarto trimestre de 2019, posteriormente se consensuó por las partes (en la novación de 31 de mayo de 2019) la ampliación del plazo de entrega hasta el día 23 de septiembre de 2020. Ambas partes también han convenido en que, sin embargo dicho plazo final fijado, la vivienda y anejos se entregó a la hoy demandante (compradora) el día 3 de marzo de 2021, con la firma de la escritura pública de compra (documento 5). Ello supone el retraso en la entrega respecto de la fecha convenida (23 de septiembre de 2020) en 5 meses y ocho días. Por razón de dicho retraso se interesa, al amparo del art. 1101 CC por parte del comprador la indemnización de los daños y perjuicios que dice se le han irrogado. Cita el Juez el art. 1101 CC y añade que los datos antes expuestos permiten concluir, no siendo ello controvertido, que la vivienda y anejos no se entregó en el plazo finalmente pactado por las partes. Sin embargo, opone la parte demandada como circunstancias que le eximen de responsabilidad en dicho retraso dos eventos. En primer lugar, la crisis del sector en el año 2018 que determinó que hubiera que cambiar de constructora (de Aldesa a Avintia), en marzo de 2019, reiniciándose con la segunda las obras en mayo de 2019 (según documentos 5 y 6 de la contestación). Y, en segundo lugar, se invocaba la situación generada por el Covid-19 a partir de marzo de 2020, que provocó la paralización total de la ejecución de la obra por la declaración del estado de alarma y las medidas gubernamentales desde el 30 de marzo al 9 de abril de 2020 y continuándose después de forma más ralentizada por las dificultades de movimiento de personas y materiales, dadas las restricciones impuestas por la alarma sanitaria mundial. Razona el Juez que, respecto de la primera de las circunstancias expuestas, esto es, la crisis de 2018 y el cambio de constructora, sin negar la justificación de dicho cambio en la empresa contratista, lo cierto es que ello no puede afectar al comprador final, quien ha contratado con la promotora unas ciertas condiciones, y ésta se obliga frente al comprador, sin perjuicio de las relaciones que pudiera tener y las acciones que pudiere ejercitar la promotora frente a la constructora por sus incumplimientos. No se puede, por tanto, invocar por la promotora dicha circunstancia en el marco del cumplimiento de sus obligaciones frente al comprador final. Al hilo de ello se invocaba por la promotora la cláusula 5.4 y 5.5 de las condiciones particulares del contrato. Establece la primera de ellas que "...el indicado plazo de entrega podrá demorarse sin que ello faculte al comprador para reclamar responsabilidad o indemnización alguna como máximo por un plazo de 90 días hábiles (...) a contar desde el último día del trimestre anteriormente indicado siempre que ello sea debido a: razones técnicas del proyecto de construcción o de las obras de edificación; retrasos en las obras de ejecución de la urbanización; paralización de las obras por causas no imputables al promotor o constructora: por causas tales como (i) causas naturales (pluviometría excesiva, hielo nieve, etc.) (ii) otras causas que demoren la entrega de los inmuebles (huelga en el sector de la construcción y/o suministro de materiales, hallazgos arqueológicos, demora en la obtención de la licencia de primera ocupación por causa no imputable a la promotora, etc.)". Y añade el apartado 5.5 que "...transcurrida la prórroga de 90 días hábiles antes indicada sin que se hubiera producido la entrega de los inmuebles por cualquiera de las causas previamente citadas podrá el comprador instar la resolución del presente contrato con devolución de las cantidades entregadas (...) sin que el comprador pueda reclamar indemnización alguna al promotor por dicha causa, al convenir las partes que la complejidad propia del proceso constructivo puede dar lugar o retrasos no imputables a una conducta negligente o incumplidora del promotor, como los referidos en el precendente 5.4". Ya la parte demandante aludió en su demanda a la nulidad por abusividad de dichas condiciones, impuestas al comprador, consumidor en su relación frente al profesional (la promotora), por cuanto suponían la imposición de una limitación a las facultades y derechos del consumidor que le causaba indefensión, en situación de inferioridad respecto de la empresa. Debe partirse de que el contrato aportado es un contrato que se celebra entre un consumidor, la compradora (extremo que no ha resultado desvirtuado en autos y se desprende indiciariamente de ser persona física que adquiere una vivienda para su residencia personal o familiar) y una empresa o profesional, la promotora. Ello supone, de un lado, que quepa el control de oficio de la posible abusividad de las cláusulas insertas en dicho contrato y, de otro lado, que pese sobre la parte hoy demandada, el profesional, la carga de la prueba de que dichas condiciones fueron negociadas y de que las mismas no causan un desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor, como invocaba la parte en su demanda, incitando a dicho control de abusividad de la cláusula (concretamente las cláusulas 5.4 y 5.5, así como 9.3 de las condiciones particulares). Al margen por tanto de que se solicitara en el suplico, ello viene impuesto a este tribunal por el control de oficio obligado en esta materia. Ciertamente, la redacción que se confiere a la indicada cláusula supone una limitación exhorbitante a las facultades y derechos del consumidor, suponiendo en la práctica una renuncia de acciones, que no tiene encaje legal ni aparece justificada, en tanto merma las posibilidades de reclamación del mismo por causa de retraso en la ejecución de la obra, estableciendo unas condiciones excesivas para el consumidor que no se fijan paralelamente para la promotora. Así se establece un plazo adicional de entrega de la obra, en 90 días sobre el plazo previsto (que recuérdese ya había sido demorado por el documento de mayo de 2019 en casi un año respecto de la fecha inicial de entrega del contrato). Y en dicho plazo se priva a la parte compradora de cualquier posibilidad de reclamación o solicitud de indemnización si el retraso en la entrega se debe a cualquiera de las extensas y abstractas circunstancias que enumera (todas ellas en beneficio de la parte vendedora). Pero es que adicionalmente, en el siguiente apartado, incluso superados dichos 90 días adicionales dentro de los supuestos que fija el apartado cuarto para excluir la indemnización al comprador, se concede a éste la posibilidad, ante la no entrega, de resolver el contrato, pero negándole de nuevo el derecho a solicitar y recibir indemnización bajo la justificación de la complejidad propia del proceso constructivo y la posibilidad de que la misma pueda conllevar retrasos no imputables a una conducta negligente o incumplidora del promotor, como los referidos en el precendente 5.4. Dicha estipulación vuelve de nuevo a cercenar los derechos y acciones del comprador, suponiendo una renuncia de acciones injustificada, en beneficio exclusivo del promotor y sin que se encuentre en el contrato una cláusula o estipulación que establezca similar disposición en beneficio de la parte compradora. Sentado lo anterior, ha de estarse al art. 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RD 1/2007) que establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Concretamente señala dicho precepto en su apartado 4 que se considerarán en todo caso abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Y por su parte el art. 86.1 establece que se considerarán en todo caso abusivas las cláusulas que supongan la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario. Así concurre en el presente caso según lo expuesto, en tanto las indicadas cláusulas del contrato limitan los derechos del consumidor, así como determinan la falta de reciprocidad entre las partes. Lo expuesto determina que, al amparo de lo establecido en el art. 83 del mismo cuerpo legal, proceda declarar la nulidad por abusividad de las referidas estipulaciones, teniéndolas por no puestas, al causar un desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor, que no está obligado a soportarlo. Ello supone, en el presente supuesto, que no pueda entenderse de imperativa observancia para el comprador el plazo adicional de 90 días sobre la fecha final de entrega, ni tampoco la privación del derecho a ser indemnizado por ello que sanciona el apartado 5.5, debiéndose analizar las circunstancias del caso al objeto de determinar si ha existido retraso y si el mismo es imputable a la promotora, así como si procede en su virtud conceder indemnización a favor del comprador por daños y perjuicios sufridos. Descartado ya que pueda ser justificada frente al comprador la circunstancia invocada por la demandada relativa al cambio de constructora en el año 2018, se alegaba igualmente, como se anticipó, que el retraso se debió a la situación generada por el covid-19. En este caso no se puede negar, por ser ello público y notorio, que en marzo de 2020 y debido a la pandemia del Covid-19 se decretó el estado de alarma y se paralizó la actividad económica del país imponiéndose una serie de medidas restrictivas que se prolongaron en su más estricta medida hasta el 9 de mayo de 2020. Adicionalmente, consta por aportación a instancia de la promotora que se comunicó dicha paralización de actividad por acatamiento de las medidas aprobadas por el Gobierno conforme los correos electrónicos adjuntos como documentos 10 y 11 de la contestación, el 1 y 27 de abril de 2020, informándoles de la paralización y ralentización de la obra por dicho motivo. En fecha de 17 de junio de 2020 se remite el correo electrónico, que se adjunta como documento 13 a la contestación, en el que la promotora informa de que en mayo se ha ido recuperando el ritmo de la obra y se enumeran los avances a dicha fecha en su ejecución. Compareció a instancia de la demandada como testigo representante de la entidad Q21, gestora de la demandada, quien ratificó que las medidas adoptadas con ocasión del estado de alarma por el Covid-19 generaron una paralización primero, y ralentización posterior, de la ejecución de las obras, debido tanto a las dificultades para la llegada de materiales como las vinculadas al personal (restricciones de movimiento, medidas sanitarias). Ello ha de ponerse en relación con el correo electrónico que se adjuntó en la vista por la demandante, a resultas de dichas alegaciones y documental adjunta en la contestación, relativo a correo electrónico remitido por la inmobiliaria Q21 (encargada de la gestión de la promoción) a los compradores en fecha de 3 de febrero de 2021 en el que se les comunica que las medidas relativas al Covid-19 no afectan a la ejecución de la obra. Ciertamente la fecha en que se remite dicho comunicado, febrero de 2021, está fuera del plazo que se ha considerado achacable a la promotora, dado que la entrega se produjo ya el mes siguiente, en marzo de 2021. Debe, por tanto, concluirse en la necesaria vinculación causal de la situación generada por el Covid-19 con el retraso de la obra, pero no en la totalidad del periodo en que la misma se retrasó (esto es, casi seis meses, desde septiembre de 2020 a marzo de 2021), sino en los meses que se derivan no solo de las más estrictas medidas gubernamentales (el estado de alarma fue prorrogado hasta el 21 de junio de 2020 en virtud del RD 555/2020), sino también de la prueba desplegada por la parte demandada (en correo de 17 de junio de 2020 ya la promotora anunciaba la recuperación del ritmo de la obra). Por tanto, ha de computarse como periodo achacable al Covid-19 tres meses, de abril a junio de 2020, lo que habrá de excluirse de la reclamación actora. De este modo procede condenar a la demandada, al amparo del transcrito precepto a indemnizar a la parte demandante en el importe total de 2.431 euros correspondiente a las rentas de alquiler de vivienda durante tres meses, 2.236 euros (conforme documentos 6 y 7 de la demanda), así como el alquiler de trastero por el mismo periodo, 195 euros (según documento 8 de la demanda). El importe inicialmente reclamado de suministros de luz y agua fue retirado en la vista, por lo que no procede pronunciamiento al respecto. Lo expuesto determina la estimación parcial de la demanda. En orden a las costas y por imperativo del art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la parcial estimación no procede especial imposición de costas. En definitiva, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad por abusiva de la estipulación 5.4 de las condiciones particulares del contrato de compraventa de 8 de septiembre de 2017, conforme a lo expuesto en la resolución. Y condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.431 euros, incrementada en los intereses señalados en la resolución. Añadiendo que no procede especial condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.- Considerando que debe partirse en la resolución del recurso ahora analizado de que, aunque la apelación permita en esta alzada examinar el objeto de la litis con la misma amplitud que en la instancia, la práctica de la prueba se realiza ante el Juez de instancia y es éste el que tiene ocasión de evaluar y percibir su resultado conjunto con la siempre deseable inmediación directa por estar en contacto con su producción en el acto de juicio o en la vista, sin perjuicio de la inmediación remota que representan las grabaciones, que sólo son un medio paliativo del distanciamiento de la segunda instancia. Ello aconseja el respeto de su análisis salvo que claramente exista inexactitud o error, especialmente en la declaración de testigos cuya valoración, según el artículo 376 de la LEC, está presidida por las reglas de la sana crítica o libre apreciación, teniendo en cuenta la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran. Se añade por la jurisprudencia que en el examen de la prueba debe prevalecer su valoración global o conjunta, sin que quepa el estudio individual de cada elemento de prueba sin consideración a la relevancia de otras pruebas que contrarresten o desvirtúen las sesgadas conclusiones que quieran obtener las partes de forma acorde con su posición o interés en el pleito. Como expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia 138/1991, de 20 de junio, «la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito, sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas». Bajo este prisma ningún error aprecia esta Sala en la valoración de la prueba que realiza el Juez "a quo" pues resultan plenamente acreditados los hechos que sustentan la demanda y, concretamente, que la demandante firmó el 8 de septiembre de 2017 un contrato de compraventa con la demandada - la primera como compradora y ésta como promotora y vendedora - sobre una vivienda con plaza garaje y trastero, que en dicha fecha estaba aún pendiente de edificación. Que en el contrato se fijó la entrega para el cuarto trimestre de 2019, y que el 29 de marzo de 2019 se firmó un contrato complementario que novaba el anterior en diversos aspectos, así como el 31 de mayo de 2019 un nuevo documento en el que se reconoce por la promotora la imposibilidad del cumplimiento del plazo de entrega de la vivienda y se amplía en diez meses más, estableciéndose como nueva fecha de la entrega y la escritura pública el 23 de septiembre de 2020. Consta que la compradora demandante venía cumpliendo sus obligaciones de pago del precio, habiendo abonado antes de la escritura pública el total de 40.332'60 euros a cuenta del precio. Que la licencia se obtuvo el 23 de septiembre de 2020 y la escritura pública de compraventa y la entrega de la vivienda se realizó el 3 de marzo de 2021. Por lo que, a raíz de lo firmado, la demandada se retrasó en la entrega en seis meses, lo que ha generado a la parte compradora una serie de gastos como la renta del alquiler de una vivienda desde octubre de 2020 a marzo de 2021 por 812 euros mensuales, que hacen un total de 4.472 euros; el alquiler de un trastero por 65 euros al mes desde octubre de 2020 a marzo de 2021, que hacen un total de 390 euros ; recibos así como gastos de luz y agua de esos meses por un total de 455'78 euros, aunque en el acto de la vista, se renunció por la demandante a la partida de estos gastos de suministro de agua y luz, limitándose la reclamación al importe total de 4.682 euros. Se trata de un contrato de adhesión con cláusulas predefinidas y no negociadas individualmente por las razones que explica la sentencia apelada, lo que en modo alguno desacredita la argumentación de la apelante, y es que estamos ante un contrato de adhesión al que resulta de aplicación la normativa tuitiva de consumidores y usuarios ya que nada evidencia una verdadera negociación entre la promotora y la compradora sobre las condiciones del contrato y su contenido obligacional. Bajo este prisma debe analizarse la defensa de la entidad demandada cuyos argumentos principales del recurso se basan en la fuerza mayor por la pandemia (Covid-19) y en una crisis inmobiliaria de la que resultó el cambio de constructora, como motivos del retraso en la entrega del inmueble; circunstancias que causaron el referido retraso y que fueron imprevisibles y ajenas a su control; por lo que no incurrió en negligencia y debe ser exonerada de la responsabilidad por los daños y perjuicios reclamados de contrario. Y entiende la Sala que el recurso debe ser desestimado, pues debe partirse de que la acción ejercitada en la demanda es la de reclamación de daños y perjuicios del artículo 1101 del CC, por causa del incumplimiento del plazo de entrega pactado en el contrato de compraventa y matizado en las novaciones posteriores. En este sentido, como declara la sentencia del TS de 12 de abril de 2011, la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 del CC, con las consecuencias que indican los artículos 1101, 1096 y 1182 del mismo texto legal. En el recurso se alega error en la valoración de la prueba con justificación en el hecho de que la sentencia no ha tenido en consideración que el retraso en la entrega de la vivienda se debió a fuerza mayor. Y lo cierto es que el juzgador matiza tal afirmación en la fundamentación de la sentencia que se ha reproducido con anterioridad y que en ningún momento ha llegado a ser desvirtuada por la recurrente. La sentencia considera que ninguna de las causas mencionadas por la demandada puede reputarse como un evento de fuerza mayor, salvo lo que matiza respecto a la pandemia; y así expone con claridad que dos son los eventos que opone la parte demandada para eximirse de responsabilidad en el retraso: en primer lugar, la crisis del sector en el año 2018, que determinó que hubiera que cambiar de constructora en marzo de 2019 y que se reiniciaran las obras en mayo de 2019; y en segundo lugar, la situación generada por el Covid-19 a partir de marzo de 2020, lo que provocó la paralización total de la ejecución de la obra por la declaración del estado de alarma y las medidas del Gobierno desde el 30 de marzo al 9 de abril de 2020, continuándose después la construcción de forma más ralentizada por las dificultades de movimiento de personas y materiales, dadas las restricciones impuestas por la alarma sanitaria mundial. Razona el Juez acertadamente que la crisis inmobiliaria de 2018 y el cambio de constructora no pueden afectar al comprador final, "...quien ha contratado con la promotora unas ciertas condiciones, y ésta se obliga frente al comprador, sin perjuicio de las relaciones que pudiera tener y las acciones que pudiere ejercitar la promotora frente a la constructora por sus incumplimientos". Por ello las cláusulas 5.4 y 5.5 de las condiciones particulares del contrato, sobre la demora y que éstas no faculten al comprador para reclamar responsabilidad o indemnización alguna..., llevan al juzgador a reflexionar sobre que el contrato se celebró entre un consumidor, la compradora (que se presume - y no hay prueba en contrario - persona física que adquiere una vivienda para su residencia personal o familiar), y una empresa o profesional, es decir, la promotora hoy demandada. Y entiende, acertadamente, que la redacción de las indicadas cláusulas "...supone una limitación exhorbitante a las facultades y derechos del consumidor, suponiendo en la práctica una renuncia de acciones, que no tiene encaje legal ni aparece justificada, en tanto merma las posibilidades de reclamación del mismo por causa de retraso en la ejecución de la obra, estableciendo unas condiciones excesivas para el consumidor que no se fijan paralelamente para la promotora". Y aplica correctamente el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y las indicadas cláusulas del contrato limitan los derechos del consumidor, así como determinan la falta de reciprocidad entre las partes, por lo que, al amparo de lo establecido en el artículo 83 del mismo cuerpo legal, procede declarar la nulidad por abusividad de las referidas estipulaciones, teniéndolas por no puestas, al causar un desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor, que no está obligado a soportarlo. La consecuencia es que no puede entenderse de imperativa observancia para el comprador el plazo adicional de 90 días sobre la fecha final de entrega, ni tampoco la privación del derecho a ser indemnizado por ello, tal y como sanciona el apartado 5.5. Descarta el juzgador que pueda ser justificada frente a la compradora la circunstancia invocada por la demandada relativa al cambio de constructora en el año 2018; y respecto a que el retraso también se debió a la situación generada por el Covid-19, lo matiza el juzgador concluyendo que ciertamente hay vinculación causal de la situación generada por el Covid-19 con el retraso de la obra, pero no en la totalidad del periodo en que la misma se retrasó, esto es, casi seis meses, desde septiembre de 2020 a marzo de 2021, sino en los meses que se derivan de las más estrictas medidas gubernamentales. Computa así como periodo achacable al Covid-19 tres meses, es decir, de abril a junio de 2020, y los gastos en los mismos los excluye de la reclamación actora. Es consecuente tal conclusión con el sentir jurisprudencial pues, como se expuso en la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2014, "...cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato. De ahí que, con independencia de lo dispuesto en la Ley 57/1968, en el ámbito de la construcción, en el que deben preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tenga poca cabida la existencia de alguna causa de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega de la vivienda. Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un Profesional de la Construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador". Por tanto, debe ratificarse la existencia del nexo causal entre el retraso y el daño del modo en que lo matiza el juzgador, ya que la actora hubo de incurrir en un gasto de vivienda, estrictamente necesario, con el que no había contado precisamente por confiar en que la vendedora entregaría la vivienda en el plazo establecido y en su día prorrogado. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 743/2013, de 19 de diciembre, destaca que: «...con independencia de lo dispuesto en la Ley 57/1968, en el ámbito de la construcción, en el que deben preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tenga poca cabida la existencia de alguna causa de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega de la vivienda. Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la Construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador». Por lo demás, ninguna infracción de lo dispuesto en el 217 y concordantes de la LEC es posible apreciar, pues la demandante, como le correspondía, ha acreditado el vínculo contractual y el incumplimiento de la demandada del plazo de entrega de la vivienda, sin que, por lo dicho, conste negociación individualizada de las cláusulas que establecen el contenido obligacional del contrato. Y por ello, frente a lo que afirma la apelante, el fallo de la sentencia es plenamente congruente con su motivación que es ajustada a derecho. Procede su íntegra confirmación, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.