Sentencia Civil 652/2025 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 1045/2024 de 29 de septiembre del 2025

Se aceptan los de la sentencia recurrida y:

PRIMERO. - Antecedentes del caso.

Por Don Luis Andrés se ejercitó el 8/5/2024, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ("BBVA"), en relación a la escritura de 1 de julio de 2005, de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada ante el Notario Don ELOY JIMÉNEZ PÉREZ, con protocolo nº 701, demanda en solicitud de:

A. Se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula 5ª "GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO" y 5ª ter. "VINCULACIONES Y OTROS COSTES".

B. Se condene a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

C. Se condene a la demandada al reintegro a mi mandante de las cantidades abonadas indebidamente por los gastos de notaría (50%), gestoría (100%) y registro de la propiedad (100%).

D. El total de las cantidades reintegradas deberán verse incrementadas en los intereses legales correspondientes desde que se efectuó cada pago, quedando para ejecución de sentencia la concreción de las cifras.

E. Se imponga a la demandada el pago de la totalidad de las costas causadas, por ser de preceptiva imposición caso de estimación de la demanda, aunque sea de forma sustancial y no total.

La demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ("BBVA"), se opuso a la demanda alegando:

- Ausencia de interés legítimo en relación con la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. BBVA reconoció extrajudicialmente la nulidad de la cláusula que ahora se cuestiona, por lo que esta parte se opone a tal pretensión. Tal y como consta en la comunicación remitida por mi mandante al actor con fecha 13 de febrero de 2024.

- Prescripción de la acción de restitución de los gastos.

- Procedencia de imposición de costas a la demandante.

La sentencia de primera instancia, aclarada por auto posterior, estimó íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada.

La demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ("BBVA"), apeló la sentencia por los siguientes motivos:

- Improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

- Prescripción de la acción de reclamación de cantidad. La nulidad de las cláusulas de gastos de los contratos de préstamo hipotecario de BBVA fue declarada con carácter firme por la STS 705/2015, publicada el 21/1/2016. Efectos ultra vires.

- La sentencia recurrida omite la existencia de hechos notorios y valora erróneamente la prueba en relación con la cognoscibilidad del consumidor, en cuya virtud el dies a quo debería establecerse en enero de 2017.

* Cognoscibilidad del consumidor (no su efectivo conocimiento) como criterio para el inicio del cómputo del plazo de prescripción.

* Acreditación de la cognoscibilidad del consumidor a partir de hechos notorios. La repercusión mediática, social e institucional de la STS 705/2015 no solo hacía referencia a la nulidad de las cláusulas de gastos de BBVA anuladas con carácter colectivo, sino también al derecho del consumidor a reclamar su restitución.

- El consumidor medio tuvo tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar los derechos que les confiere la Directiva 93/2013 y, en todo caso, ha actuado con total pasividad.

* La fijación del dies a quo tanto en enero de 2016 como enero de 2017, supone que el consumidor tuvo tiempo suficiente para ejercitar sus derechos.

* A mayor abundamiento, el principio de efectividad no alcanza a situaciones en las que el consumidor ha actuado con total pasividad.

El demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO. - Satisfacción extraprocesal.

En nuestra sentencia de 29/11/2023 (recurso 303/2023) la rechazamos en un supuesto en el que, como en el presente, se rechazaban las consecuencias restitutorias de la nulidad de la cláusula gastos, por entender prescrita la acción restitutoria.

Argumentamos:

"...TERCERO. - La cuestión que se plantea es, en definitiva, si el reconocimiento preprocesal de la nulidad de una Condición General por la entidad prestamista constituye o no satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Más exactamente, falta de interés legítimo de la parte actora en accionar algo que no se le niega por la otra parte del negocio jurídico.

Cuando este reconocimiento no ha existido, resulta evidente -y así lo ha declarado el Tribunal Supremo- que la declaración de nulidad es un previo imprescindible para condenar a la devolución del contenido económico de la cláusula anulada.

También ha reiterado este Tribunal de apelación que resulta legítimo solicitar sólo y exclusivamente la declaración de nulidad de una cláusula, sin necesidad de acumular la acción restitutoria ( Ss. 160/2020, de 19 de febrero, 873/2019, de 30 de octubre y 907/2020, de 19 de noviembre).

El Tribunal Supremo cuestionó la posibilidad de negar el interés legítimo de acciones mero declarativas en contratos ya extinguidos y que no fueran acompañadas de acciones reclamatorias de lo indebidamente cobrado ( S.T.S. 662/2019, de 12 de diciembre y 180/2021, de 17 de febrero de esta Sección 5ª de la Audiencia provincial de Zaragoza).

Por fin, la Sentencia 959/2020 de 27 de noviembre de esta Sección 5ª A.P. de Zaragoza, se muestra partidaria de la licitud de la acción de nulidad cuando la respuesta extrajudicial del banco es confusa o, cuando menos, se muestra contraria a la efectiva devolución de los gastos.

Se expresa así:

"PRIMERO. - La sentencia apelada desestima la petición de declaración de nulidad de la cláusula de gastos por ausencia de legitimación activa de la parte actora (consumidores, prestatarios), por carencia de interés legítimo, puesto que dicha nulidad ya les fue reconocida por la prestamista en respuesta a su reclamación extrajudicial.

Desestima también la petición de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo. Y condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO. - Recurre esta. Entiende que la respuesta a la reclamación previa era confusa y no permitía entender con claridad y la precisión exigible la postura de la prestamista respecto a la cláusula de gastos.

La respuesta a una reclamación muy concreta y específica de los consumidores, identificando gastos y cuantías y citando el texto expreso de la S.T.S. 23-12-2015, obtuvo una respuesta el 18 de octubre de 2017 que en su conjunto suponía la negativa a aceptar el contenido de la citada Sentencia del Alto Tribunal.

Sí que recoge en su párrafo inicial que "por ello (refiriéndose a la mentada resolución), la nulidad del pacto de gastos conlleva la expulsión de la cláusula del contrato, pero no implica el reembolso de los gastos...". A continuación, los analiza y concluye que no pueden atender su reclamación.

Existiendo ya pronunciamientos judiciales al respecto, la respuesta de la prestamista no deja de ser sorprendente. En todo caso, poco propensa (o nada) a devolver en alguna medida los indebidos desembolsos hechos por el consumidor.

En esta tesitura resulta comprensible la posición procesal de estos. Si bien, iniciar un proceso solicitando algo que consta reconocido, sin instar ya una reclamación económica concreta, supone dejar la litigiosidad vacía de contenido y, por ende, técnicamente innecesaria."

CUARTO. - La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 176/2023, de 22 de febrero, modifica su anterior doctrina en atención a la de la S.T.S. 255/2022, de 29 de marzo, que recuerda: "su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica".

Por lo que la citada Audiencia concluyó:

"Se modifica el criterio de esta sección contenido, entre otras, en la Sentencia n.º 1383/2021, dictada con fecha 22 de octubre de 2021 (conforme al cual declarábamos que concurre interés legítimo en los consumidores en obtener la declaración judicial de nulidad de una cláusula a pesar de haber sido tal nulidad extrajudicialmente por la contraparte pero sin simultáneo reconocimiento de los efectos restitutorios) y se retoma el criterio ya expuesto, entre otras, en la Sentencia n.º 1460/2021, dictada por esta sección con fecha 8 de noviembre , conforme al cual entendíamos entonces y ahora concluimos que "habiendo admitido ya la entidad demandada la nulidad de la cláusula fuera del proceso, ningún obstáculo había para que la actora ejercitara exclusivamente la acción de reclamación de cantidad derivada de dicha nulidad".

En este contexto, la S.A.P. Almería, Sección 1ª 919/2022, de 28 de junio, considera lícita por haber interés legítimo, el ejercicio de la acción declarativa de nulidad de la Condición General de contratación, a pesar del reconocimiento de la nulidad extrajudicialmente, pero negándose a restituir el contenido económico de la misma, al considerar la manifestación del banco como "una declaración de intenciones vacía de contenido".

QUINTO. - De todo ello se colige que el interés legítimo requiere de un examen individualizado de cada caso. Lo expone con claridad la citada S.T.S. 255/2020, de 29 de marzo.

El ejercicio de las acciones declarativas de derechos o situaciones jurídicas, no es ilimitado. Está condicionado por ciertos presupuestos. Afirmación que se ampara en doctrina del Tribunal Constitucional:

No se trata de un derecho de libertad ejercitable sin más ejercitable directamente a partir de la Constitución, sino ejercitable por los cauces procesales existentes ( S.T.C. 124/2002, de 20 de mayo). Su ejercicio está condicionado a un interés legítimo, digno de tutela ( S.T.C. 210/1992, de 30 de noviembre).

La reciente STJUE de 23 de noviembre de 2023 (asunto C-321/22) exige un interés legítimo en el ejercicio de la acción, como primer fundamento para promover cualquier acción judicial (evitando así la sobrecarga de los tribunales mediante acciones dirigidas a obtener consultas jurídicas).

El significado de interés legítimo lo perfila el T.C. "como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial" ( Ss. T.C. 65/1994, de 28 de febrero y 122/1998, de 15 de junio).

Y resume el Tribunal Supremo. Los presupuestos de las pretensiones mero declarativas son: "(i) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio; (ii) que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión; y (iii) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado".

En el concreto supuesto litigioso:

- Existió reclamación extrajudicial fechada el 23/1/2024 en la que, con perfecta identificación de los prestatarios y del préstamo hipotecario al que se refería, mencionaba la jurisprudencia del TS y del TJUE sobre nulidad de las cláusulas que, sin haberse negociado, imponían el pago por completo al prestatario y reclamaba la cantidad de 1.428,34 euros.

- El BBVA respondió el 23/1/2024 manifestando:

"Estimado/a Sr./Sra.:

Hemos recibido el escrito que nos ha enviado, trasladándonos algunos aspectos de la relación de D/Dª. Luis Andrés con la entidad.

La solicitud se está gestionando con el número de referencia NUM000, indicando este número podrá realizar cualquier consulta al respecto.

En BBVA nos preocupamos por la satisfacción de nuestros clientes y trabajamos para encontrar la mejor respuesta lo antes posible.

Aprovechamos la ocasión para enviarle un cordial saludo,

Servicio de Atención al Cliente"

- Con su contestación a la demanda BBVA aporta supuesta nueva contestación fechada el 13/2/2024 (no consta fecha remisión y recepción) en la que afirma: "Hemos estudiado detenidamente la reclamación sobre la cláusula de gastos de su préstamo hipotecario, y tras analizar las circunstancias particulares de su caso, una vez comprobados los términos de la cláusula de gastos de su escritura, le reconocemos la nulidad de la misma. No obstante, hemos observado que ha transcurrido el plazo para poder reclamar la devolución de cantidades..."Exterioriza los argumentos por lo que estima la acción está prescrita. Y se refiere a cláusulas no afectadas por la reclamación extrajudicial tales como la comisión de apertura, vencimiento anticipado e interés de demora.

Considera este Tribunal, como lo hicimos en la sentencia antes mencionada que tal segundo texto, para el caso de efectiva remisión/recepción, provoca una "inseguridad jurídica" objetiva en el consumidor respecto a la nulidad de la cláusula de "Gastos", por cuanto la supuesta aceptación de la nulidad no viene acompañada de la consecuencia económica correspondiente, de lo que se infiere un comportamiento renuente de la entidad a la devolución interesada.

TERCERO. - Prescripción Gastos.

Para la resolución del recurso basta reproducir los argumentos de nuestra sentencia de fecha 26 de febrero de 2025 dictada en recurso 956/2024 en la que intervino como apelante BBVA con análogos motivos. Afirmamos:

SEGUNDO. - En cuanto a la prescripción este tribunal ha partido del posicionamiento del ATS 22 de julio de 2021 que planteó cuestión prejudicial comunitaria sobre la prescripción, ofreciendo 3 posibilidades respecto al dies a quo.

a) la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula en concreto; b) las sentencias del tribunal nacional que fijan criterio sobre la concreta condición general y c) las S.T.J.U.E. de 9-7-2020 y 16-7-2020 que admitieron la posibilidad de prescripción de la acción de reclamación derivada de la previa de nulidad.

La respuesta del TJUE, STJUE de 25 de abril de 2024 hace hincapié en el principio de efectividad del Derecho de la Unión, en la tutela judicial efectiva y en la necesaria defensa del consumidor frente al profesional-oferente, debido a la situación de inferioridad de aquel frente a este.

Por eso rechaza dos de las opciones que le ofrece la cuestión prejudicial planteada en el ATS 10157/2024, de 22 de julio de 2021. Se oponen a la Directiva 93/13 el día inicial consistente en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo nacional relativas a asuntos de cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula objeto de debate. Y, asimismo, es contrario a la Directiva un dies a quo correspondiente a las S.s.T.J.U.E. que confirmaron ser acordes al Derecho que las acciones restitutorias tuvieran un plazo de prescripción.

Y ello, porque la Directiva 93/12 pretende permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontrara el consumidor de no haber existido la cláusula contractual abusiva, concretamente mediante el derecho a la restitución (apartado 46). Lo contrario "permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de éste que la Directiva 93/12 pretende mitigas. (47).

48 Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el Tribunal Supremo nacional ha declarado abusiva.

49 en efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio, de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), D-268/22, EU: C:2023:578, apartado 60].

50 Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que ésta, debe declararse abusiva.

51 En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/12, el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

52 De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no sólo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.

53 Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados. "

Doctrina que ha sido asumida por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 857/2024, de 14 de junio.

Y no constando en este supuesto concreto que el profesional hubiere aportado pruebas concretas sobre sus relaciones con los consumidores demandantes respecto a que pudiera tener conocimiento del carácter abusivo de las cláusulas antes de presentarse la demanda, procede mantener la inexistencia de prescripción. En este sentido S.s. 337/2024, de 3 de mayo, 394/2024, de 29 de mayo de esta sección 5ª A.P. Zaragoza.

Debiendo destacar que la postura que ahora defiende BBVA resulta contradictoria con la respuesta a las concretas reclamaciones extrajudiciales y a aquella que ha mantenido reiteradamente, tras el dictado de la sentencia 705/2015, defendiendo la validez, legalidad y no abusividad de la cláusula gastos inserta en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, lo que motivó el dictado de resoluciones de esta Sección confirmando pronunciamientos de nulidad, a título de ejemplo SAP Zaragoza, Civil sección 5 del 12 de marzo de 2021 (ROJ: SAP Z 1031/20219), SAP Zaragoza, Civil sección 5 del 09 de marzo de 2021 (ROJ: SAP Z 837/2021) o SAP, Civil sección 5 del 17 de enero de 2022 ( ROJ: SAP Z 564/2022) en las que destacábamos que con posterioridad a la STS de 23 de diciembre de 2015 se han dictado las SSTS 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero que concretaban la distribución de gastos entre prestamista y prestatario recordando que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

Se desestima el motivo de recurso.

CUARTO. - Costas procesales.

Este Tribunal ha venido resolviendo la cuestión de las costas en atención al principio de efectividad y disuasorio del que se hace eco la jurisprudencia. Muy específicamente la S.T.J.U.E. de 16 de julio de 2020. Es decir, con independencia de la estimación total, parcial o sustancial de la demanda, si se obliga a demandar al consumidor con la previsión de un raquítico resultado económico y sin condena en costas, el principio "disuasorio" se convierte en "disuasorio inverso".

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2023 (ROJ: STS 932/2023) argumenta:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19."

Además, en el presente supuesto nos encontramos ante íntegra estimación ( art. 394.1 LEC) .

QUINTO. - Costas de segunda instancia.

Al desestimarse el recurso interpuesto por la demandada procede condenar a dicha apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en relación a tal recurso, en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000, al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley, con la correspondiente pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede.