Sentencia Civil 584/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 11934/2021 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña María Pastor Pérez Angulo, en nombre y representación de la entidad Astiglass, S.L, se presentó demanda contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., interesando la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado el día 28 de septiembre de 2.007, así como de la novación formalizada el día 10 de marzo de 2.009 por error o vicio del consentimiento y por falta de información, al haberse incluido una cláusula de derivado financiero, en el mismo. La entidad demandada se opuso, por no existir error en el consentimiento ni falta de información. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda. Contra la citada resolución, interpusieron recursos de apelación, la entidad actora que reiteró sus pretensiones, y la entidad demandada para que se impusieran las costas de primera instancia a la entidad actora.

SEGUNDO.- La petición principal de la parte actora es la declaración de nulidad del derivado financiero o, subsidiariamente, la declaración de nulidad del contrato, por error del consentimiento. Conviene recordar, como nos dice la Comisión Nacional del Mercado de Valores que: "Los productos derivados son instrumentos financieros cuyo valor deriva de la evolución de los precios de otro activo, denominado "activo subyacente".

El activo subyacente puede ser muy variado: una acción, una cesta de acciones, un valor de renta fija, una divisa, materias primas, tipos de interés...

Básicamente, un derivado es una contratación a plazo en la que se establecen todos los detalles en el momento del acuerdo, mientras que el intercambio efectivo se produce en un momento futuro. Son productos sujetos al efecto apalancamiento, ya que la inversión inicial necesaria es reducida en comparación con la exposición al subyacente que se obtiene, por lo que los resultados pueden multiplicarse, tanto en sentido positivo como negativo, en relación con el efectivo desembolsado. Por lo tanto, son productos de riesgo elevado".

Entrando en el fondo del asunto, la entidad actora alega, como fundamento de su pretensión de anulación, que habían prestado viciadamente el consentimiento por error.

En supuestos similares al presente, dada la reiterada litigiosidad de este tipo de productos bancarios, en orden a centrar la cuestión debatida, ha declarado esta Sala que, para se pueda admitir la existencia de un contrato, y que éste despliegue sus plenos efectos, es necesario que concurran los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil, es decir, consentimiento, objeto y causa. Para que dicho pacto, o acuerdo de voluntades, tenga fuerza vinculante, y que las partes puedan compelerse para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, se requiere que reúna esos requisitos, entendiendo que se tratan de las condiciones o elementos esenciales que han de integrarlo y que son necesarios para su formación y validez. Al faltar algunos de ellos se producirá la nulidad radical del contrato, en cuanto que no es posible aplicar ni la confirmación, artículo 1310 del Código Civil, ni la prescripción sanatoria, dado que responde al principio "Quid nullum est nullum producit", es decir, carece de sus efectos específicos, se considera como no realizado y no puede exigirse el cumplimiento de las obligaciones en él recogidas.

En relación al consentimiento, conviene recordar, que, como dice la doctrina, es el alma del contrato, y no surge automática y simultáneamente entre las partes, sino que es necesario una serie de contactos previos o preliminares, es decir, tratos, negociaciones, que tienden a conformar y configurar los elementos esenciales del contrato que confluirán en la prestación del consentimiento de las partes. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado. Ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil, y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente, con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras.

Para su validez se exige que, exista una pluralidad de partes, que tengan capacidad, que exista una voluntad consciente, inteligente y libre, que se realice una declaración, en cuanto es necesario que el consentimiento se exprese y se declare, y, por último, que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada, de modo que el artículo 1265 del Código Civil establece que es nulo, aunque ha de entenderse en término de anulabilidad, no de nulidad radical, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

El error, que es el motivo que aduce la actora para interesar la anulación del contrato, supone un conocimiento falso de un hecho o una cosa, y para que pueda viciar el consentimiento, el artículo 1266 del Código Civil exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Por ello, no tiene efecto anulatorio el error en la persona, salvo cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. En definitiva, se exige que el error sea esencial y excusable. En este sentido, la Sentencia 18 de febrero de 1.994 declara que: "el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC; Es inexcusable el error (de la STS 4 enero 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales - se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4 enero 1982) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye". En este mismo sentido, la Sentencia de 12 de julio de 2.002 declara que: "Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980, 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994, entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil que se cita como infringido, será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos:

a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994).

Más concretamente, sobre el requisito de la excusabilidad, declara la Sentencia de 13 de febrero de 2.007 que: "del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que "para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento"". En este mismo sentido, nos dice la Sentencia de 4 de enero de 1.982 que: "elemento que la jurisprudencia exige, pese al silencio del Código Civil ( sentencias de 14 de junio de 1943, 11 de marzo de 1964, 8 de junio de 1968 y 7 de abril de 1976), aunque sí mencionado en el campo del Derecho foral (Ley 19, párrafo segundo, del Fuero Nuevo de Navarra), y por lo tanto negando al error eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales (análogamente a como lo hace el artículo 1484, "in fine", para los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar.

SEXTO.- Que tal propuesta de la excusabilidad, suplido en Códigos modernos por el de la cognoscibilidad atribuida al otro contratante (así, el italiano de 1942, artículos 1428 y 1431), debe ser apreciado en el presente conflicto, atendidas sus particularidades, que han de ser ponderadas desde el ángulo de la "bona fides" y del principio de confianza, a los que habrá de darse la relevancia que merecen en el tráfico jurídico".

En este mismo orden de cuestiones, la Sentencia de 21 de noviembre de 2.012 declara que: "Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -"pacta sunt servanda" - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977-.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil-. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida". En estos mismos términos se pronuncia la Sentencia de 20 de enero de 2.014, entre otras.

En ese marco negocial, la entidad demandante suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para la construcción de una nave industrial, por 3.400.000 euros, posteriormente se novó mediante escritura pública otorgada el día 10 de marzo de 2.009.

TERCERO.- Es necesario resaltar que no estamos ante producto de inversión, sino que claramente estaba conectado con esa financiación que había obtenido para la construcción de la nave industrial.

Por ello, el análisis concreto que hemos de realizar de la presente litis, exige tener en cuenta que el escenario que nos encontramos, no es el que contempla la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014, ya que es incuestionable que en la resolución de la presente litis, no se puede tener en cuenta la Directiva 2004/39CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive (MIFID), cuya transposición a la legislación nacional tuvo lugar por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que en su Disposición Transitoria Primera establecía un plazo de adaptación de seis meses a las entidades que presten servicios financieros, y aunque había entrado en vigor el Real Decreto 217/08, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que entró en vigor el día 17 de febrero de 2.008, pero no podemos olvidar que este texto normativo viene a completar la transposición de la citada Directiva Comunitaria, y establece en su Disposición Final Cuarta: "El presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores". La razón de esta inaplicación es que el contrato se formaliza el día 15 de marzo de 2.006.

En definitiva, no son aplicables a los contratos formalizados entre las partes, las disposiciones contenidas en el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción introducida por la Ley 47/2007 de 19 diciembre de 2.007, en el que se exige que la entidad bancaria clasifique a los clientes entre profesionales y minoristas. Ni las obligaciones de diligencias, transparencia, información, en los términos que aparecen recogidas en los artículos 79 y 79 bis, imponiéndoles que: "deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo". Aunque ello no quiere decir que no debiera cumplir ninguna medida de información, dado que ya venían contempladas en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, cuando expresamente en el Anexo 5-3 disponía que: "La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

Consecuentemente tampoco era necesario realizar los denominados test de conveniencia e idoneidad que establecen los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008.

Fundamentalmente la parte actora hace residir su error en el consentimiento, por la falta de información por parte de la entidad bancaria. En principio, como ha reiterado la jurisprudencia, ya en el entorno de la aplicación de la citada normativa, esa falta de información, en principio, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, STS de 20-1-14. No se alega ni siquiera se acredita una ocultación maliciosa de información que, como nos dice la Sentencia de 21 de noviembre de 2.012, cabría hablarse de dolo omisivo.

Expresamente en la cláusula correspondiente, se recoge como funcionará el derivado durante la vigencia del contrato,

Como decimos en la Sentencia de esta Sala dictada en el rollo 3222/14, de 24 de febrero de 2.015: "en todo contrato existen derechos y obligaciones entre las partes y la búsqueda de un resultado provechoso o beneficioso para cada una de ellas. En este tipo de contratos las expectativas favorables están en función de un componente aleatorio como son las fluctuaciones que experimenten los tipos de interés. Pero obviamente cada parte tiene como objetivo el de conseguir un resultado provechoso con la contratación. Ninguna persona que contrata con una entidad de crédito puede entender que ésta actúa de forma altruista o gratuita. Toda persona que contrata con una entidad de crédito es consciente de que la entidad también busca un beneficio con la contratación. Cada parte vela por sus propios intereses y tiene en cuenta sus propias previsiones y expectativas, sin que esté obligada a tener en cuenta ni a velar por las de la parte contraria. En este caso se le indicaba claramente al demandante que la operación conllevaba un riesgo pues en determinadas circunstancias el coste financiero por él soportado sería superior a la alternativa de no haber concluido la operación. No obstante suscribió los contratos, siendo perfecto conocedor de que esto podría pasar por la información recibida a través de los diversos escenarios que expresamente se contemplaban en los contratos. Y es que las expectativas beneficiosas que el contrato le generaba eran importantes, pues a cambio de ello conseguía estabilizar el coste financiero de sus operaciones con el Banco, y el riesgo del incremento de la inflación, que en la época de la contratación se preveía continuaría incrementándose en los años siguientes. Es decir, que no obstante los riesgos que se le exponían y que no eran difíciles de entender, las favorables expectativas que para el actor tenía la operación hacían que su suscripción le resultase atractiva para sus intereses y determinase su voluntad de aceptarla".

En el caso concreto, es evidente que la entidad actora asumía y era previsible determinados riesgos. No puede dejar de resaltarse que no es una empresa pequeña, de modo que ha de contar con una adecuada organización.

Como nos dice la Sentencia de 21 de noviembre de 2.012: "lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia". Como decimos en la Sentencia de esta Sala, anteriormente mencionada: "Quien contrata se entiende que, al consentir, soporta un riesgo de que sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta. Pero cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, resulta difícil de apreciar la concurrencia del error, ya que la incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia".

No podemos obviar que quien realizó la contratación en nombre de la actora, es su administrador único, al que se le ha de exigir una actuación diligente, propia y singular de un ordenado empresario, que ha de ser superior respecto de quien actúa en su propio nombre.

Cuando se trata de personas jurídicas, el administrador ha de actuar con un especial celo porque están comprometiendo, no directamente sus intereses, sino los de los socios, por los que ha de velar, con especial pulcritud y rigurosidad. De ahí la responsabilidad en la que incurre ante un comportamiento descuidado o desordenado, que no es eludible por cuestiones personales, porque se entiende y se presume determinada capacidad para desempeñar dicho cargo. Consecuencial de ello, es que antes de contratar cualquier producto, en el que es patente y evidente el riesgo, debía haber contado con el oportuno asesoramiento, sino contaba con conocimientos propios. No hacerlo, solo supone un comportamiento descuidado y negligente que no puede desplazar los oportunos reproches a la otra parte del contrato. No puede pretenderse que la representación formada era ideal, en cuanto que solo se trataba de beneficiarle.

A estos efectos, no podemos dejar de resaltar, como acertadamente razona la Juez a quo, la declaración final que dice: El prestatario declara que ha solicitado al Banco la presente operación con las características que se contemplan en la misma, en particular las relativas al derivado financiero implícito en el préstamo, recogidas en la estipulación cuarta. El prestario declara asimismo que ha realizado su propia valoración de la operación objeto de este contrato sobre la conveniencia y oportunidad de suscribir el mismo, reconociendo expresamente las características del producto se ajustan con su objetivos de financiación y que los riesgos del producto se ajustan a su perfil. Así mismo, manifiesta que ha sido informado de las condiciones y riesgos asociados a eventuales escenarios cambiantes de tipos de interés, por lo que es capaz de evaluar las ventajas e inconvenientes financieros del contrato y que, en consecuencia, entiende, asume y acepta plenamente los términos, condiciones y riesgos inherentes al mismo y a la operación que constituye su objeto. Especialmente, el prestario asume y entiende las consecuencias de una eventual cancelación anticipada del derivado financiero implícito en este préstamo, al que se refiere la cláusula Tercera y acepta expresamente este extremo, así como la forma de cálculo del mencionado importe, reflejada en la cláusula 3 bis 6, que declara entender íntegramente".

No es una cláusula de estilo ni genérica, sino que está redactada ad hoc para este contrato. Se trata de una manifestación de la actora, a través de su representante, realizada ante Notario. Por tanto, estamos ante una expresión de voluntad que goza de la fe pública notarial, en cuanto que fue realizada en ese acto por el representante de la actora. No se pone en duda que se realiza, tampoco que no fuera cierto su contenido, porque, en ningún momento, la parte actora niega el contenido de esa expresión de voluntad, tanto por lo que se refiere a que solicitara al banco esa operación, como con las características singulares que se formalizó, sin olvidar que afirma que conocía las características y los riesgo que esa operación comportaba. En ningún momento sostiene que le indujo al error la parte demandada, por su comportamiento, de modo que debemos concluir que fue un consentimiento que se expresó libre, conciente y voluntariamente. Al no desvirtuarse dichas conclusiones, el esfuerzo probatorio ha sido inexistente en ese sentido, es incuestionable que ese derivado fue un producto que interesó expresamente la actora, y que conocía los términos, condiciones y riesgos inherente al mismo, singularmente en caso de cancelación anticipada

Por todo ello, este motivo ha de rechazarse.

CUARTO- La entidad demandada interesa, en su recurso, que se impongan las costas de primera instancia a la entidad actora.

En materia de costas, ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones, que es doctrina reiterada que su imposición a quien pierde, no es una sanción, sino una contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar una merma en sus intereses y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. En definitiva, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, ante la actitud del demandado de negarlo o de cumplir voluntariamente. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, dado que ha tenido que realizar una serie de gastos para obtener su satisfacción. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, ha tenido que hacer frente a unos gastos judiciales, que de no reintegrársele supondría perjudicarle injustamente.

En todo caso, para que proceda ese reintegro de gastos se requiere un elemento causal, referido a que el proceso ha de ser la razón de ese gasto realizado, y que, para evitar situaciones de abuso o enriquecimiento injusto, dicho gasto se califique como necesario e indispensable, es decir, todo aquello que razonablemente es conveniente en orden a obtener la plena tutela judicial.

Sobre dicha cuestión el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89. En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.991 declara que: "que tal imposición constituye "un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra (...) según hemos dicho en el ATC 171/1986, en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas".

Posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común "que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas"".

Por todo ello, con carácter general se estableció el criterio del vencimiento en materia de costas, para los juicios declarativos, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.888, en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, criterio que ha mantenido, y ha fortalecido la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, en el artículo 394.

Junto al criterio del vencimiento, es decir, cuando hay estimación o desestimación integra, como única excepción, se establece que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.

Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

En cuanto a dudas de derecho exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho.

En el presente supuesto, tras un renovado examen de los autos, singularmente las pruebas practicadas, ni existen dudas de hecho ni de derecho, de ahí que debamos imponer las costas de primera instancia a la entidad actora. No se trata de una cuestión que genere duda, siendo pacifica la jurisprudencia, singularmente ante de la mencionada reforma, sobre transparencia e información por parte de las entidad bancarias en relación a los productos financieros.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y desestimación del interpuesto por la actora, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de imponer las costas de primera instancia a la entidad actora, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada, por lo que se refiere al recurso de la entidad demandada, e imposición de las costas de esta alzada a la entidad actora

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.