Sentencia Civil 909/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 296/2023 de 03 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante MONSALAN CONSTRUCCIONES, S.L. interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos: Error en la valoración de la Prueba; inexistencia de causa de resolución alegada por la contraparte y posibilidad de moderación de la cláusula penal.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación.

SEGUNDO.- Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones.

1/ El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. En este sentido la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 (Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, mantiene:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero, siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero, y 9/1998, de 13 de enero) " ...".

Ello supone que, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC) . La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura un recurso de apelación "limitado" de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.

Por otra pare es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado, de forma objetiva e imparcial, por Jueces y magistrados de instancia deba ser sustituido, sin la debida justificación, por el practicado, de forma parcial y subjetiva, por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada, sin la debida justificación, la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces y magistrado por el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no conste que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

En este sentido, en aquellos supuestos en los que el recurso de apelación interpuesto se fundamenta en una errónea valoración de la prueba, debe mantenerse que, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1/ que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión y 2/ que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Por lo tanto, no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia conlleva una sentencia revocatoria en la segunda instancia, debiendo recordarse, a estos efectos, que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio) la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas, siendo un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros. Así mismo el Tribunal Supremo, en su sentencia 372/10, de 18 de junio de 2010, afirma que "el Tribunal no tiene necesariamente que explicar la valoración que da a todos y cada uno de los medios probatorios, porque ello podría hacer su tarea infinita o desproporcionada, sino que basta que explicite suficientemente los elementos que ha tenido en cuenta para fijar los datos fácticos relevantes y controvertidos."

2/ En el presente supuesto, han de resolverse, en realidad, a pesar de lo indicado en el recurso de apelación, sólo dos cuestiones: A) si se ha valorado correctamente la prueba practicada en relación con la certificación reclamada y con la causa de resolución del contrato estableciendo la indemnización a satisfacer por el actor/reconvenido y B) si es posible la moderación de la cláusula penal.

La sentencia de instancia analiza de forma exhaustiva y pormenorizada las alegaciones de las partes y la prueba practicada y considera que éstas se muestran conformes en la existencia de un contrato de arrendamiento de obra celebrado entre ellas, y ambas partes admiten la resolución del contrato, si bien cada una de ellas imputa a la contraria la causa determinante de dicha resolución; igualmente señala que en cuanto a la acción ejercitada en la demanda, en la cual se reclama el pago de la última certificación emitida, debemos partir de lo pactado entre las partes en el contrato de arrendamiento de obra de fecha 20 de enero de 2018, el cual se aporta con la demanda y la contestación, en cuya estipulación décimo primera sobre "pagos de la obra" dice "El día 25 de cada mes, la Contrata presentará la certificación de la obra ejecutada a origen a La Dirección Facultativa. La Dirección Facultativa dispondrá de un plazo de 10 días para su revisión y tras su corrección si fuera el caso, procederá a su aprobación y presentación al Promotor de las obras para su cobro." A propósito de esta certificación señala que es de fecha 10 de septiembre de 2018, que se envía por el actor a la dirección facultativa según el documento nº 22 de la demanda el mismo día 10 de septiembre, y el día 14 de septiembre de 2018, uno de los integrantes de la Dirección Facultativa, don Sixto, le contesta indicando que "hay varias anotaciones que queremos ver contigo", y el día 16 de septiembre de 2018 le vuelve a enviar otro correo electrónico en el cual le detalla los distintos puntos objeto de discusión de la certificación; además indica que como documento nº 8 de la contestación se aporta el acta suscrita con fecha 17/09/18, por la dirección facultativa, en la cual se indica que comparece también don Anselmo, por la constructora, si bien no firma el acta, y en dicho acta se indica "Se comprueba que no hay personal de la constructora en la obra. D. Anselmo nos confirma que la constructora ha decidido interrumpir los trabajos y paralizar la obra.", y en relación con la certificación se indica en el punto 5 "Se procede a la revisión conjunta de la certificación de obra presentada. La Dirección Facultativa no aprueba la certificación, puesto que no se ajusta ni se justifica la correcta ejecución de todas las partidas relacionadas. Se precisa aclaración detallada de los trabajos certificados que no se correspondan con el presupuesto de obra contratado".

Una vez realizadas tales afirmaciones la sentencia de instancia pasa a analizar las pruebas practicadas haciendo referencia expresa a ambos dictámenes periciales aportados constatando que "Como documento nº 28 de la demanda se aporta informe pericial emitido por don Fermín, Arquitecto, quien visita la obra el 19 de noviembre de 2018, y hace una descripción del estado de las distintas estancias a esa fecha, pero pese a no haber sido aprobada la certificación nº NUM000, no se hace en dicha visita un análisis detallado de las distintas partidas de esa certificación por el perito de la parte actora a fin de acreditar la efectiva ejecución y corrección de las partidas incluidas en su certificación, que no había sido aprobada por la dirección facultativa"; igualmente, y visionado el video del juicio, podemos decir que dicho perito indica que para realizar su informe pericial se ha basado en el proyecto de ejecución de octubre de 2016 que le facilita la constructora pero que no ha tenido acceso a las modificaciones del mismo visadas posteriormente y que no conocía que el proyecto de 2016 no es acorde con el que se ha ejecutado en la obra; igualmente tampoco sabe dar explicaciones acerca del hecho de que en el propio contrato de enero de 2018 se hacía constar que se iba a rehabilitar conforme al proyecto de 2017 pero que él no lo tuvo en cuenta; tampoco tuvo en cuenta el acta de replanteo y que hizo el informe solo con la documentación que le facilitó al constructora señalando expresamente que su visita tenía por objeto comprobar el estado de la obra pero que no está en condiciones de responder el grado de ejecución de la misma y tampoco comprobó el plazo de ejecución. Indica expresamente que no ha visto la licencia.

Acto seguido la sentencia refiere que "Con la contestación se aporta un informe de liquidación de obras de fecha 2 de febrero de 2020 (documento nº 9) en el cual se indica sobre su objeto "Se trata de analizar la Certificación de obras Nº NUM000 presentada por la empresa contratista MONSALAN CONSTRUCCIONES S.L., discriminando aquellas partidas que no pueden certificarse, bien por tratarse de partidas mal ejecutadas, o bien por referenciarse a partidas de obra que han sufrido daños con motivo del abandono y desalojo de las obras. Además, se expondrá la Liquidación de obra autorizada por la Dirección Facultativa, determinando el valor de las obras realmente ejecutadas..." y constata que "la Dirección Facultativa ha revisado las mediciones en obra y ha contrastado los datos con el presupuesto de contrato, determinando que no se ajusta, en su totalidad, a la realidad de lo ejecutado, y ha redactado una Liquidación de obra, posterior al abandono por parte de la empresa MONSALAN CONSTRUCCIONES S.L., cuyo importe asciende a 80.437,40 €+10% IVA = 88.481,14 €". Frente a los 92.456,55 euros de la certificación nº NUM000 aportada con la demanda. En dicho informe (doc. 9 de la contestación) se desglosan cada una de las partidas incluidas en la certificación con las cuales no se muestra conforme la dirección facultativa, individualizándolo y aportando planos y fotografías de cada una de ellas". A partir de estos hechos y de otra serie de obras realizadas por la actora llega a la siguiente conclusión plenamente compartida por esta Audiencia: "debiendo descontarse las partidas que no figuran ejecutadas según el informe de liquidación de la dirección facultativa, así como las que solo lo fueron parcialmente o en menor medida de la incluida en la certificación y las que quedaron inservibles ante la retirada de las medidas de protección, pero debiendo añadir las partidas ejecutadas, es el caso del forjado de la cubierta y hormigonado, y de material suministrado y que quedó en la obra a petición de la propia dirección facultativa, por lo tanto útil para la obra, las vigas yel tratamiento, y sin incluir la compensación de limpieza dado que a la fecha de entrega de la obra la misma estaba limpia, según resulta del informe del Sr. Fermín, a la liquidación realizada por la parte demandada, de 5.365,44 euros, debe añadirse 1.193,40 euros de la partida de cubierta, el suministro de vigas y tratamiento por importes de 1.496,70 euros y 1.082,80 euros respectivamente, y sin descontar la partida de limpieza de 640 euros, lo que asciende a un total de 9.778,34, más el 10% de iva (977,83 euros), por lo que el total asciende a 10.756,17 euros, a cuyo pago procede condenar a don Enrique, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda".

Pues bien, debemos compartir íntegramente las conclusiones de la sentencia de instancia ya que, en realidad la misma ha valorado ambos dictámenes periciales y a propósito de estos debemos decir que la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar las máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica" y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio "stricto sensu", dado su carácter auxiliar, que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar los informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba y/o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( ss. T.S. 6-10-1992 y 20- 11-1993). A estos efectos, hay que tener presente: a) que la apreciación de tal medio de prueba corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación; b) que tal labor valorativa solo está sujeta a las reglas de la sana crítica, conforme preconiza el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; c) que no hay obligación de que los órganos judiciales se sometan a las conclusiones o apreciaciones contenidas en los dictámenes periciales, puesto que de ser así los peritos se convertirían en órganos decisores de la contienda, suplantando a los Jueces y Tribunales, a quienes en exclusiva encomienda la ley tal función; y d) que cuando concurren una pluralidad de dictámenes periciales, como aquí ocurre, el juzgador no se encuentra vinculado por ninguno de ellos, de modo que puede decantarse por el que considere más completo, definidor y objetivo para la resolución del caso, o bien por parte de uno y parte de otro u otros, o incluso por ninguno si no reputa convincentes sus conclusiones o si la base o elementos de los que se ha valido para obtenerlas no son fidedignos o solo son referenciales. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008, 13de julio y 1 de octubre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 11 de mayo de 2012.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016 (St. 649/2016) vuelve a realizar un análisis pormenorizado de lo que supone la valoración de la prueba pericial. Así dice:

"Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre, ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

«[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

»Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

» 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

» 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

» 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

» 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

» La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

»1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

» 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

» 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

»4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

»5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

»6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

»7º .Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988".

Y la valoración que de la prueba pericial realiza la Magistrada de Instancia no vulnera ninguna de las reglas de la sana crítica que han sido expuestas. Lo que pretende el recurrente sin más es sustituir la valoración efectuada por la Magistrada de Instancia por la suya propia. Y un nuevo análisis de las periciales lleva a esta Sala, como hemos indicado anteriormente, a idéntica valoración que la efectuada en la instancia. En definitiva la Magistrada de Instancia valora pormenorizadamente la prueba practicada y las conclusiones alcanzadas por la misma son plenamente aceptadas por esta Sala, por lo que desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos íntegramente la resolución recurrida en este aspecto.

En cuanto a la resolución del contrato la sentencia de instancia parte de que "no es controvertido entre las partes que a la fecha de interponerse la reconvención el contrato de ejecución de obra ya había sido resuelto extrajudicialmente, así consta el documento nº 29 de la demanda, en el cual con fecha 22 de noviembre de 2018 se indica "Monsalán Construcciones por medio de su representante legal D. Calixto, le hace entrega D. Enrique las llaves de la obra sito, DIRECCION000 en Archidona Málaga, una vez se han retirado todos los materiales de acopio, así como todo el material de andamiaje y herramientas, dejando la obra en perfecto estado y limpia". Y el documento nº 11 de la contestación que es el acta levanta por la dirección facultativa en la vista realizada a la obra junto a la constructora, su perito, y el promotor, con fecha 19 de noviembre de 2018, para la liquidación de la obra, en la cual ya se indica "Se acuerda que el promotor facilitará el acceso (del 19 al 23 de noviembre) para la retirada de aquellos materiales, herramientas y demás efectos de su propiedad". Esta afirmación queda acreditada con los documentos obrantes en autos y acertadamente la sentencia plantea la cuestión: "Desde dicha fecha el contrato de ejecución de obra queda resuelto entre las partes, si bien se discute si existía o no causa justificada de alguna de ellas para proceder a la resolución, o si alguna de las partes ha incumplido sus obligaciones y es imputable a ella dicha resolución conforme al art. 1.124 CC". A este propósito la resolución recurrida analiza de forma muy pormenorizada las diferentes comunicaciones existentes entre las partes y concluye que "Es con esta comunicación (la de 2 de noviembre de 2018) la primera vez que se acredita que la constructora ponga de manifiesto al promotor sus dudas sobre la legalidad urbanística de la obra que se estaba ejecutando, y solicita documentación donde se plasmen las modificaciones, si bien esto es contradictorio con la propia documentación que ella misma alega disponer, cual es el primer proyecto de obras del año 2016, al que se refiere su perito, y que no es el proyecto que se indica en el contrato que vincula a las partes, en dicho proyecto inicial se incluía y está en los planos una terraza transitable y una elevación. Por lo tanto, si la constructora, como alega en sus escritos solo disponía del proyecto de 2016, y no del último proyecto, si bien, según don Sixto y los correos electrónicos obrantes en autos, el último proyecto se le envío a todos los agentes de la edificación, incluida Monsalán. Si solo tenía el proyecto de 2016, disponía de los planos de la terraza transitable inicialmente proyectada, y en ningún momento antes de esta carta de 5 de octubre de 2018 se hizo alegación alguna a la falta de legalidad de dichas obras, ni se requiere expresamente por Monsalán ninguna documentación en relación con la legalidad urbanística de lo que estaba en el proyecto de 2016 del que ella disponía, y que alega ser el único que le entregaron...En ninguna de las conversaciones previas al 19 de septiembre de 2018 se hace referencia alguna por Monsalán a discrepancias propias con el promotor sobre las alturas de ningún techo o muro, solo a las discrepancias mostradas por el colindante". Igualmente señala que "las discrepancias entre las partes que se acreditan por primera vez en los burofax de principios de octubre se ciñen en cuanto a la obra a las quejas del vecino colindante, es decir, a la altura. La certificación objeto de controversia y reclamada en la demanda, no había sido aún aprobada por la dirección facultativa, por lo que conforme al contrato suscrito entre las partes no existía aún obligación del promotor de abonar la misma, y los únicos trabajos que por las discrepancias surgidas estaría justificado paralizar serían los relativos a la cubierta y el recrecido, que ya había ordenado el propio promotor paralizar, así resulta de las conversaciones por mensajes, pero no existía causa alguna justificada para paralizar el resto de trabajos, véase que cuando se paralizan los trabajos no estaba ejecutado ni el 50% de los trabajos contratados, así se desprende de las periciales y de las propias testificales practicadas de los empleados de la constructora, del representante legal de la constructora". Al mismo tiempo indica que "El contrato de ejecución de obra que vincula a ambas partes de 20 de enero de 2018 tenía por objeto según su cláusula segunda "la rehabilitación conforme al"Proyecto Básico y de Ejecución de rehabilitación integral de inmueble" redactado por el técnico Jose Pedro, arquitecto, que cuenta con fecha de visado 04/03/2017. Que para la ejecución de dichas obras, la promotora comunica que éstas cuentan con licencia de obras número NUM001, por lo que la ejecución de la obra deberá ajustarse a las pautas constructivas específicas para el buen fin de este expediente administrativo." Como documento nº 5 de la contestación se aporta el acta de replanteo y comienzo de trabajos de fecha 30 de enero de 2018 suscrita por todos, en la cual se cita el mismo proyecto y licencia. Por lo que la constructora desde que firmó el contrato conocía el proyecto en base al cual se debía regir la obra a ejecutar, y que según dijo don Sixto, arquitecto técnico de la obra, le fue remitido a Monsalán". Partiendo de estos datos señala que la obra, con las modificaciones pertinentes, estaba de acorde a la normativa administrativa, ya que la Delegación de la Consejería de Cultura emite informe "y se acuerda "conceder autorización para las obras a que se refiere el Proyecto completo de reforma y rehabilitación de vivienda unifamiliar entre medianeras sita en DIRECCION000, visado el 4 de marzo de 2017, dentro del Conjunto Histórico de Archidona", observándose como las obras realizadas se ajustan a lo autorizado administrativamente, de tal manera que, como ya se dijo en relación con la última certificación, "El informe emitido por don Fermín a instancia de la parte actora no permite acreditar ninguno de los hechos controvertidos, pues parte de un proyecto, el 2016/003263/001, que no es el objeto del contrato entre las partes ni el que obtuvo licencia de obras, y pese a visitar la obra en dos ocasiones, como dijo en el juicio no midió, por lo que no consta que se haya superado la altura permitida según la licencia concedida, incluso dijo que habría que medir la totalidad de la casa, la altura total, y ello tampoco se ha realizado por dicho perito. Los empleados de la actora sobre la altura real del recrecido poco pueden aportar con exactitud, al haber transcurrido casi cuatro años desde que dejaron la obra en cuestión. Además el Sr. Fermín en su informe se refiere a la partida 06.01 sobre elevación de la cubierta existente, pero la misma se refiere a la tercera fase, y las obras objeto de contratación entre las partes de este procedimiento eran la primera fase, como así se expuso en el juicio por don Calixto".

Por todo ello concluye que "La existencia de una cubierta sobre la caja de escalera figura en los dos proyectos por lo que era conocida por el constructor la misma y que integraba los trabajos a realizar desde el inicio, sin que conste probado que en ningún momento anterior a las respuestas a los burofax previos del promotor en octubre de 2018, que hubiese realizado a las demás partes apreciación alguna sobre sus dudas en relación con la corrección urbanística de dicha cubierta" y añade que "En el presupuesto se habla de cubierta plana transitable, y en el proyecto también se hace referencia a ella, si bien no consta lo que finalmente se ha ejecutado, según el informe de Cultura de 28/11/2019 y en el último de la Arquitecta Municipal no existe ninguna modificación sustancial respecto a la licencia concedida". Y en relación con el controvertido tema del recrecido señala que "atendido que el perito de la parte actora no ha realizado medición alguna, ni análisis detallado de lo ejecutado, y atendida la pormenorizada explicación que se da sobre las cotas y las alturas finales de lo ejecutado en el informe del Arquitecto presentado por la parte demandada, unido a los informe que deben estimarse imparciales de la Delegación de Cultura y de la Arquitecta Municipal que indica que no existe modificación sustancial alguna, no puede estimarse justificado el proceder de la constructora", determinando finalmente, criterio íntegramente compartido por esta sala, que "lo que no queda justificado es que la constructora abandonase la totalidad de la obra, existiendo otras partidas que podía ejecutarse, pues aunque lo normal es iniciar por las cubiertas, aquí solo se discute una cubierta de muy escasa dimensión, el resto de cubiertas no existe discusión alguna, y podía asegurarse y protegerse la cubierta y continuar la ejecución de las demás partidas, al menos parte de ellas, y la obra según consta acreditado en autos estuvo paralizada en su totalidad al menos desde el 17 de septiembre hasta el 8 de noviembre d 2018 que el promotor, tras haber requerido a la constructora en octubre para que reanudas los trabajos, y no habiendo sido reanudados ni aún de forma parcial, remite el 8 de noviembre de 2018 nuevo burofax comunicando la resolución del contrato, habiendo transcurrido a esa fecha más de 30 días de paralización de la obra en su totalidad sin justificación suficiente por el constructor, por lo que concurría la causa de resolución prevista en el contrato de ejecución de obra en su cláusula decimoquinta apartados 4 y 5 "La suspensión de la obra por espacio de 30 (TREINTA) días naturales, sin causa justificada por La Contrata.2 y "El abandono definitivo de la obra por La Contrata", e incluso la reflejada en el apartado 3. "La paralización o retraso de los trabajos, conforme al plazo estipulado para su ejecución en la cláusula octava, por causas ajenas a la propiedad" plazo que era de 8 meses desde el acta de replanto, la cual está fechada el 30 de enero de 2018, por lo que a finales de septiembre debía estar finalizada la obra, y cuando abandonó la obra la constructora el 17 de septiembre de 2018, según consta con la prueba practicada lo ejecutado no era más de un 40% de la obra, y si bien no todos los retrasos pueden imputarse a la constructora....era evidente que no se iba a cumplir el plazo de ejecución fijado en el contrato" Por lo que es evidente, tal y como señala la resolución recurrida, que existía causa de resolución del contrato conforme a lo pactado entre las partes en el mismo por causa imputable a la constructora, quien abandonó la obra durante más de 30 días, realizando un abandono total de la misma, y con retrasos en parte imputables también a la constructora.

A partir de este incumplimiento de la actora/reconvenida con la consiguiente resolución del contrato hay que decir que en el mismo las partes establecieron una cláusula penal, habiendo justificado la parte demandada con los informes aportados los daños que le causó dicho abandono, al haber retirado todos los elementos, incluidos los de protección de la obra, y desmontado todo el andamiaje, que ya había sido abonado al menos en parte, con el consiguiente nuevo gasto de abono de una nueva instalación de andamio, e incremento de costes con la contratación de una nueva constructora. Y por consiguiente, debe estarse a dicha cláusula penal para cuantificar los daños derivados de la resolución contractual, al haberse justificado incluso su efectiva existencia, pues dice la cláusula decimoquinta del contrato "en el supuesto de que la Propiedad resuelva el contrato por causa imputable a la Contrata, ésta indemnizará a La Propiedad con el importe del 20% de la cantidad de las obras pendientes en el instante de la resolución. Y ello porque el art. 1.152 CC establece que "En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código."

De tal manera que se ha de concluir, tal y como razona la sentencia de instancia, que siendo el importe de la obra ejecutada, incluida la última certificación sin iva (pues la cláusula penal no se refiere al precio de la obra con iva), de 84.850,3 euros, y el importe de la obra total según el presupuesto adjunto al contrato de 254.480,59 euros, la diferencia son 169.630,29 euros, siendo el 20% de dicha cantidad, 33.926,06 euros, importe de la indemnización que debe abonar el constructor, Monsalán, al promotor, don Enrique, conforme a lo estipulado en el contrato.

En cuanto a su posible moderación, hemos de decir que esta sala ha declarado SAP Málaga 30/11/2021 que: "La sentencia del Tribunal Supremo nº 366/2015 de fecha 18 de junio de 2015, entre otras muchas, se refería a la cláusula penal y su imposibilidad de moderación, y decía:

"Pues bien, atendiendo a su semejanza sustancial, debe estarse a lo dicho por esta Sala en STS de 21 de febrero de 2014, rec. nº 406/2013 :

"La STS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes - al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986, 27 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988, 3 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 1 de octubre de 1990, 73/1993, de 8 de febrero, 511/1994, de 31 de mayo, 1083/1996, de 12 de diciembre, 195/2001, de 28 de febrero, 488/2001, de 10 de mayo, 79/2002, de 7 de febrero, 314/2055, de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor - sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -.

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la " lex privata " - artículo 1091 del Código Civil : " pacta sunt servanda "-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido - sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras" -. Por lo que en nuestro caso no resulta posible la moderación solicitada por la demandada ya que la cláusula penal estaba pensada y prevista precisamente para el incumplimiento producido.

Igualmente como quiera que se solicitaba la compensación en la reconvención al ser ambos deudores y acreedores entre sí procede, tal y como señala la resolución recurrida, en aplicación del art. 1195 y 1196 del CC declarar la compensación entre ambos créditos en el importe coincidente entre sí, adeudando Mosalán al Sr. Enrique 33.926,06 euros, y el Sr. Enrique a Monsalán la cantidad de 10.756,17 euros como principal, se compensan en las cuantían coincidentes, debiendo abonar Monsalán al Sr. Enrique la cantidad de 23.169,88 euros, a cuyo pago se le ha condenado, la cual devengará el interés del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su pago. Condenándole igualmente en la pretensión que fue objeto de allanamiento consistente en entregar los certificados de reciclaje de residuos de obra generados por MONSALÁN durante el periodo de vigencia del contrato y, subsidiariamente en el caso de que no los aporte, se le condene a abonar la cantidad que en ejecución de sentencia se determine como cantidad no devuelta por el Ayuntamiento al Sr. Enrique en concepto de fianza por un importe máximo de 8.325,72 euros.

En definitiva, tal y como hemos ido desarrollando, el nuevo estudio de las actuaciones y especialmente de la prueba obrante en autos lleva a esta Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que se hace en la resolución objeto de recurso que, observando lo expuesto en los párrafos anteriores, pueda justificar el acogimiento del mismo por el citado motivo (error en la valoración de la prueba). Es decir, no se aprecian, en este caso, circunstancias que justifiquen que el proceso valorativo de las pruebas realizado, de forma objetiva e imparcial, por la magistrada de instancia deba ser sustituido por el practicado, de forma parcial y subjetiva, por la parte recurrente, no constando debidamente que el juzgador haya incurrido en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

CUARTO.- Costas. Que al desestimarse el recurso de apelación procede condenar al pago de las costas causadas en esta alzada al recurrente ( artículo 398 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,