Sentencia Civil 62/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 234/2024 de 03 de febrero del 2025

PRIMERO.-Motivos del recurso.

La representación procesal de Leovigildo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la interpretación de los artºs 91, 93, y 142 del CC, y en la valoración de la prueba respecto a la pensión de alimentos de la hija, Noelia, por importe de 350€.

El CC establece un sistema de proporcionalidad en materia de alimentos, entre los ingresos de quien debe de prestarlos y las necesidades de quien ha de recibirlos, artº 146 del CC. No puede olvidarse que a la obligación de alimentos están obligados ambos progenitores, sin perjuicio de considerarse el cuidado y atención a los hijos como contribución de parte de quien los tenga bajo su custodia.

El recurrente tiene unos ingresos muy limitados, pues percibe una prestación por desempleo que está próxima a finalizar. No tiene la licencia de taxi, puesto que fue vendida y se repartió su importe entre los cónyuges.

Con estos ingresos y la pensión establecida, no puede desplazarse dos veces al mes hasta DIRECCION002, para visitar a sus hijos. Solo le quedarían 113€ para tal fin, y desde luego no le quedaría nada para su alimento y vestido.

En la vista oral se aportó sentencia condenatoria por impago de pensiones, y ello con una pensión de alimentos de 250€ mensuales.

Por ello interesaba que se redujese la pensión, dejándola en la propuesta de la demanda, al ser una cantidad más ajustada a la proporcionalidad de la pensión de alimentos, considerando que la madre, aparte del cuidado de la hija debe contribuir al pago de los alimentos económicamente.

Alegó también el error en la interpretación del artº 97 del CC, y error en la apreciación de la prueba, respecto a la pensión compensatoria por importe de 250€. La sentencia se basa en que el recurrente tiene un empleo estable y fijo, con la licencia de taxi, como se dijo, pero fue enajenada el 27 de enero de 2020 por ambos progenitores por importe de 95.000€. Actualmente tiene un trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, con unos ingresos de 2.027,62€ hasta mayo de 2022, cobrando una prestación por desempleo desde ese mes. Con anterioridad tuvo un empleo a tiempo parcial a media jornada durante tres meses. Esta situación pone de manifiesto la inexistencia de desequilibrio económico matrimonial, pues ambos se quedan en la misma situación económica, con lo que no se dan los requisitos para la pensión compensatoria, pues él se quedaría en la indigencia.

A consecuencia de la transacción, ha tenido que abonar a Hacienda la cantidad de 19.722€, y la actora ha percibido el 50% que era ganancial, quedando ambos en similar situación económica.

Se oponía, por tanto, a la concesión de la pensión compensatoria y a la no temporalidad de la misma. En efecto, su carácter indefinido se fija, no solo, en función de los años de convivencia, la edad del beneficiario de la pensión, estado de salud y dedicación al cuidado de la familia, sino más bien, en atención a las expectativas reales de la persona que va a cobrar la pensión, de mejorar su situación económica, poniendo fin al desequilibrio que justificó la concesión de la pensión. En este caso, la beneficiaria de la pensión tiene una titulación universitaria, se encuentra en edad laboral, con perspectivas laborales más favorables que el recurrente.

Interesaba finalmente la revocación de la sentencia, y la reducción de la pensión de alimentos de la hija a 100€ mensuales, suprimiendo la pensión compensatoria de la esposa.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a la actora y al Ministerio Fiscal.

La demandante formuló escrito de oposición alegando que el recurso era extemporáneo, pues habiéndose notificado el Auto de aclaración el 13 de diciembre de 2023, teniendo en cuenta los días inhábiles de Navidad, el plazo finalizaba el 24 de enero de 2024, siendo el día de gracia el posterior a las 15 horas.

La Letrada del recurrente renunció a su defensa, solicitando la Asistencia Jurídica Gratuita, con suspensión del curso del proceso. Esta suspensión se denegó por Decreto de 19 de diciembre de 2023, que devino firme, porque no fue objeto de recurso de reposición.

El 15 de enero de 2024 se dictó Diligencia de Ordenación participando el nombramiento provisional de la nueva abogada y procuradora, Doña María del Pilar Toledano y Doña María Nieves Echevarría Echevarría, respectivamente, para la defensa y representación del Sr Leovigildo.

El 26 de enero de 2024 la letrada renunció a la defensa ante el Ilustre Colegio de Abogados de Granada y el Servicio del turno de oficio, solicitando que quedara sin efecto el nombramiento y la paralización del procedimiento hasta el nuevo nombramiento.

El 13 de febrero de 2024 el LAJ del Juzgado dictó Diligencia de Ordenación, suspendiendo el curso de los autos, hasta que se produjese el nuevo nombramiento de abogado, pero a esta fecha el plazo de interposición del recurso había precluído.

El 29 de febrero de 2024 se comunicó a las partes el reconocimiento de la Asistencia Jurídica Gratuita.

El 7 de marzo de 2024 se dictó Diligencia de Ordenación uniendo el recurso interpuesto a los autos, en nombre y representación del Sr Leovigildo, de la misma fecha, sin que se diera traslado a esta letrada.

La referida Diligencia admitió a trámite el recurso, dando traslado de su interposición, con emplazamiento durante diez días, no siendo recurrible. Pero, conforme al artº 458.3 de la Lec el recurso se interpuso fuera de plazo y ha de ser inadmitido.

Subsidiariamente, en cuanto a la alegación primera del recurso, relativa a la cuantía de la pensión de alimentos, indicaba que desde que el recurrente se fue del domicilio familiar el 7 de junio de 2021, no ha hecho frente a gasto alguno de la hija, recayendo la responsabilidad únicamente sobre la progenitora. La situación actual de la venta de la licencia de taxi ha sido provocada por el recurrente, sin contar con la Sra Ana, y en presunto fraude a la sociedad de gananciales.

La hija tiene problemas de salud mental, lo que supone el incremento de los gastos mensuales.

De otro lado, el uso de la vivienda familiar se atribuyó al recurrente, no teniendo que asumir gastos de alquiler ni de hipoteca algunos, al contrario, la Sra Ana ha velado por el cuidados de la hija, facilitándole una vivienda donde residir, al no contar con ingresos propios, pese a su mayoría de edad.

No puede admitirse en ningún caso la reducción de la pensión de alimentos a 100€ mensuales.

En cuanto a la pensión compensatoria, es preciso recordar que la venta de la licencia de taxi se llevó a cabo de forma unilateral por el recurrente. La operación se realizó con la única finalidad de justificar sus escasos ingresos, para no afrontar el pago de la pensión de alimentos, ni la compensatoria, pues en esos momentos estaba en trámite el procedimiento de divorcio. Ella tuvo conocimiento de la venta cuando se le notificó la contestación a la demanda, siendo incierta la cuantía que recibió, como se desprende del informe del detective privado aportado en el procedimiento de liquidación de gananciales, interpuesto por ésta parte, y que está pendiente de la celebración de la vista oral.

La licencia de taxi era el sustento de la familia y la venta fue para obtener un enriquecimiento injusto, y exonerarse del pago de las pensiones.

En el recurso nada se indica sobre la prestación por desempleo, pero como consta en la vida laboral lleva cotizados más de 20 años.

La situación económica de ambos no es la misma, porque el Sr Ana ha tenido una vida laboral muy activa, que le permitirá el cobro de una pensión de jubilación, mientras que ella se ha ocupado del cuidado de la familia.

La Sra Ana no tiene estudios universitarios, mientras que la experiencia laboral del recurrente le permitirá volver al mercado, mientras que ella no tiene esa posibilidad.

Por todo ello la actora es merecedora de una pensión compensatoria.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

La primera cuestión que debemos resolver es la relativa a la admisión del recurso

Partiremos de la siguiente doctrina jurisprudencial:

(..)"- El derecho a la tutela judicial efectiva es de naturaleza prestacional y de configuración legal, de modo que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador, respetando el contenido esencial del derecho, haya querido articular, pues es a él a quien le incumbe configurar el marco normativo en el cual ha de desarrollarse la actividad judicial y más concretamente el proceso, en cuyo seno opera tal derecho fundamental directamente encaminado a la obtención de una respuesta motivada a las pretensiones ejercitadas por los litigantes ( sentencias del Tribunal Constitucional 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 4; 116/1986, de 8 de octubre, FJ 3; 175/1988, de 3 de octubre, FJ 1, y 113/1989, de 22 de junio FJ 3; 195/2007, de 11 de septiembre, FJ 36/2019, de 17 de enero, FJ 2). 12.- Es oportuno recordar la consolidada doctrina constitucional que sostiene que el derecho a acceder a los recursos legalmente establecidos, contrariamente al derecho a acceder a la jurisdicción, no nace directamente de la Constitución, sino que se incorpora al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art. 24.1 CE, dentro de la configuración que reciba de las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso, siendo incluso posible que no existan, salvo en materia penal ( sentencias del Tribunal Constitucional 105/2006, de 3 de abril, FJ 3; 149/2015, de 6 de julio, FJ 3 y 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3). En definitiva, el principio pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, cuando se trata de acceder a la jurisdicción que, en las sucesivas instancias, cuando se intentan utilizar los recursos de nuestro sistema procesal (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 204/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 y 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3). 13.- No obstante, con la finalidad de alcanzar la mayor eficacia del derecho a la tutela judicial efectiva surge la correlativa obligación constitucional, que debe de ser observada, por parte de los jueces y tribunales, de aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre en cuenta el fin perseguido por el legislador al establecerlos, y evitando cualquier exceso formalista, que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE. En el sentido expuesto, la sentencia del Tribunal Constitucional 69/1990, de 5 de abril, FJ 2, señala que: "[...] los Tribunales deben atender a un criterio teleológico; es decir a una razonable ponderación del medio en que consiste el requisito y el fin que con él se persigue, evitando la preponderancia de lo que es sólo instrumento con mengua de la finalidad última de la función jurisdiccional". Igualmente, en cuanto sea posible, es preciso acudir a la técnica de la subsanación, que permita atender a la voluntad de cumplimiento, aplicable a los supuestos de irregularidades formales o vicios de escasa importancia, por cumplimiento defectuoso, debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, que no genere consecuencias definitivas ( sentencias del Tribunal Constitucional 222/1982, de 25 de enero de 1983 y 95/1983, de 14 de noviembre). Principio además consagrado en el art. 231 de la LEC, cuando norma que "[...] el Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes", así como el art. 11.3 de la LOPJ, al proclamar, por su parte, que: "Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes". En este sentido, señala la sentencia de esta Sala 1.ª, 298/2016, de 5 de mayo, que: "El Tribunal Constitucional ha entroncado la subsanación de este tipo de defectos con las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, que impide que las pretensiones de un litigante sean rechazadas con base en un defecto subsanable". Y todo ello, sin perjuicio de la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, como recuerda la sentencia 360/2018, de 15 de junio. 14.- En definitiva, los juzgados y tribunales deberán observar el principio de proporcionalidad, que impone un tratamiento jurídico distinto a los diversos grados de defectuosidad de los actos procesales, con criterios favorables a una tutela efectiva. A dicho principio hace referencia la sentencia del Tribunal Constitucional 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4, con cita de la sentencia de ese mismo Tribunal 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2, cuando insta a los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial, a: "[...] llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando, siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y añadimos que "[e]n dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, así como a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso. E igualmente debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 331/1994, de 19 de diciembre; y 145/1998, de 30 de junio)". Lo expuesto no significa, sin embargo, incurrir en los excesos de un criterio antiformalista, que conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes procesales, y, entre ellos, las normas que regulan los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2; 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4; 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3); pero tampoco significa que quepa elevar cualquier defecto procesal a causa de inadmisión. En definitiva, en la proporcionalidad está la solución y la guía en el derecho a la tutela judicial efectiva de rango constitucional. 15.- En cualquier caso, adquiere especial importancia el cuidadoso examen de las circunstancias concurrentes, que operan además como condicionantes de la aplicación de un juicio de proporcionalidad, capaz de superar el rigorismo formal excesivo o no justificado. Así lo hace, el Tribunal Constitucional al considerar que ciertos errores de parte no merecen la grave consecuencia de la pérdida del recurso." ( STS de 20 de octubre de 2020 ROJ 3334/2020).

En el mismo sentido la STS de 21 de marzo de 2023 ROJ 936/2023:

(..)"Al juego del principio de proporcionalidad hace referencia la sentencia del Tribunal Constitucional 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4, con cita de la sentencia de ese mismo Tribunal 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2, cuando insta a los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial, a: "[...] llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando, siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y añadimos que "[e]n dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, así como a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso. E igualmente debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 331/1994, de 19 de diciembre; y 145/1998, de 30 de junio)"". Lo expuesto no significa, sin embargo, incurrir en los excesos de un criterio antiformalista, que conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes procesales, y, entre ellos, las normas que regulan los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2; 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4; 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3); pero tampoco implica que quepa elevar cualquier defecto procesal a la condición de óbice impeditivo del pronunciamiento sobre el fondo del litigio, sin valorar, de forma individualizada, las concretas circunstancias concurrentes, con la finalidad de posibilitar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva mediante un juicio ponderativo de proporcionalidad. 8.- En definitiva, en la proporcionalidad está la solución y la guía en la interpretación y aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de rango constitucional".

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

El artº 458.1 de la Lec, en la redacción vigente el tiempo de la interposición del recurso indicaba:

"1. El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.".....

El párrafo tercero, último inciso del precepto establecía:

"Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley".

En este caso el recurso de apelación no se interpuso fuera de plazo:

El 13 de diciembre de 2023 se notificó a las partes el Auto de aclaración de la sentencia, comenzando a partir de esa fecha el de veinte días para la interposición del recurso, que, descontando los días festivos e inhábiles por Navidad, concluiría el plazo el 24 de enero de 2024, más el día de gracia, el 25 de enero de 2024, fecha en la que concluyó el plazo de interposición del recurso.

La letrada del recurrente renunció a la defensa del Sr Leovigildo el 19 de diciembre de 2023, e interesó la suspensión del procedimiento. No obstante, el LAJ dictó Decreto denegando la suspensión interesada. Esta resolución devino firme, porque no fue recurrida en reposición.

Aun así, continuó el procedimiento, y el 15 de enero de 2024 se dictó Diligencia de Ordenación, en la que se daba cuenta del nombramiento de letrada y procuradora, a María del Pilar Toledano y a María Nieves Echevarría, respectivamente.

Nuevamente el 26 de enero de 2024 la letrada renunció a la defensa del Sr Leovigildo, solicitando quedaran sin efecto las designaciones e interesando la paralización del procedimiento hasta el nuevo nombramiento.

En esta ocasión el LAJ del juzgado dictó Diligencia de Ordenación el 13 de febrero de 2024 suspendiendo el curso del proceso, hasta que se designara nuevo abogado y Procurador.

El 29 de febrero se comunicó a las partes el reconocimiento de la Justicia Gratuita. El 7 de marzo se dictó Diligencia de Ordenación admitiendo a trámite el recurso interpuesto, dando traslado del escrito con emplazamiento por diez días.

A la vista de la exposición realizada diremos que, en principio, el plazo para la interposición del recurso de apelación finalizó el 25 de enero de 2024, pues el Decreto de 19 de diciembre de 2023 denegó la suspensión por renuncia de la letrada del Sr Leovigildo.

Ahora bien, se sucedieron una serie de contratiempos, como que la siguiente letrada designada también realizó la oportuna renuncia, y en esta ocasión, contraviniendo la decisión anterior, el Juzgado acordó la suspensión del procedimiento el 13 de febrero de 2024, hasta la nueva designación, que se produjo el 29 de febrero de 2024, hasta la interposición del recurso el 7 de marzo de 2024.

Se ha producido una actuación irregular del Juzgado, que primero no accedió a la petición de suspensión, y después la autorizó. Además, las sucesivas renuncias de las letradas designadas provocaron esta situación, sin duda para no perjudicar los intereses del recurrente, salvaguardando la Tutela judicial efectiva.

Conforme al artº 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita:

"1. La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas. Esta suspensión afectará también al plazo de subsanación a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses".

En cumplimiento de este precepto, los usos forenses acuerdan la suspensión del procedimiento hasta que no se tramita la concesión de Beneficio de Justicia Gratuita.

Por ello, el primer Decreto del LAJ del Juzgado no es usual, aunque no se recurriera.

Las incidencias que después se sucedieron aconsejaban esa suspensión inicial, que después si tuvo lugar.

Por todo ello consideramos que, la admisión del recurso era procedente, pues se interpuso en el plazo que finalmente concedió el Juzgado después de la suspensión acordada.

Esta es la solución más acorde en interpretación de la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artº 24 de la CE , desestimando la cuestión previa planteada por la apelada.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El error en la apreciación de la prueba y en la interpretación de los artºs 91,93 y 142 del CC, constituye el primer motivo del recurso:

En cuanto al error en la apreciación de la prueba,

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012)

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015).

En este caso se ha practicado una extensa prueba y la juzgadora de instancia la ha valorado conjuntamente, obteniendo sus conclusiones conforme a la sana crítica.

Por lo que se refiere a la pensión de alimentos:

(..)"La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019.

De otro lado,(..)"- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .». La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.( S.T.S 857/2017 de 7 de marzo).

No es una cuestión controvertida que la hija común, Noelia, nacida el NUM000 de 2002, convive con la madre y que carece de independencia económica, aparte de tener problemas mentales que suponen gastos adicionales.

Han de tenerse en cuenta también las posibilidades del recurrente, como obligado a prestar la pensión de alimentos.

El recurrente se ha dedicado a la actividad de taxista, que ha sido la única fuente de ingresos de la familia. En la Declaración de la Renta de 2020 obtuvo unos ingresos de 9.642,90€.

Con posterioridad, vendió la licencia de taxi, mediante documento privado de 31 de enero de 2022, a Alexis, por importe de 95.000€. Aunque según el informe del detective Sr Genaro, incorporado al Procedimiento de Formación de inventario, normalmente los precios de mercado de estas ventas oscilan entre 143 y 145.000€, porque parte de ese precio se abona en "B".

En la actualidad se ignora si el recurrente está prestando algún servicio, y los ingresos que gana por ello, aunque reconoció que estuvo trabajando a tiempo parcial hasta mayo de 2022, con unos ingresos de 2.027,62€ mensuales.

La progenitora no tiene prestaciones económicas, de forma que su participación en la pensión de alimentos se limita al cuidado de la hija, que, a pesar de ser mayor de edad, sigue viviendo con ella, fuera del domicilio familiar, que se adjudicó al esposo, por su carácter privativo. Por lo que tiene que asumir los gastos de una nueva vivienda, mientras que el recurrente tiene la propia, libre de cargas y gravámenes.

De otro lado, la hija cursa estudios y carece de independencia económica. De ahí que resulte muy reducida la pensión de 100€ que ofrece el apelante, para cubrir sus necesidades de alimentos, máxime cuando padece la hija una enfermedad mental, que precisa también de mayores gastos.

Por todo ello, consideramos ajustada a las circunstancias concurrentes la cuantía de 350€ mensuales, establecidos en la sentencia de instancia, que por ello será confirmada, desestimando el motivo del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la pensión compensatoria de la esposa.

(..)" El artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC. (...). "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011, que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones: "1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010)". Según la sentencia 434/2011, de 22 junio: "(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...). "La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación. "Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia". En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala: "No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)". La sentencia 104/2014, de 20 febrero, que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma: "El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010), el alcance normativo de los criterios de ponderación establecidos en el artículo 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la concesión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuantificación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pensión compensatoria y su correspondiente cuantificación". "La aplicación de este marco de doctrina jurisprudencial, fijado y sistematizado, lleva a la estimación del motivo formulado pues como se indica, en la STS de 19 de febrero de 2014, en el presente caso el alcance del desequilibrio patrimonial a los efectos de la pensión no se corresponde con los planos valorativos enunciados para su concesión, ya que la ratio decidendi (razón de la decisión) de la sentencia recurrida descansa, prácticamente, en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y, por tanto, sin entrar a valorar o contrastarla con la situación anterior a la ruptura, o con la situación resultante del divorcio, en donde el marido asume la carga del mantenimiento de la hija que con él convive y la pensión de alimentos respecto de la otra, así como el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan; como también respecto de la perspectiva causal expuesta, de donde se infiere que el desequilibrio económico no trae causa de la mayor dedicación del cónyuge más desfavorecido al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del otro cónyuge". Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre: "Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil, integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". "(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés. ( S.T.S de 28 de noviembre de 2022 ROJ 4481/2022).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina, para concluir que ha de desestimarse también el motivo del recurso.

El matrimonio se celebró el 7 de abril de 1996, y de esta unión nació la hija común, Noelia el NUM000 de 2002.

Durante el tiempo que duró el matrimonio, la Sra Ana se ha dedicado plenamente al cuidado de la familia, mientras que el esposo ha trabajado de forma ininterrumpida durante más de 20 años, y ha ejercido la profesión de taxista. La dedicación exclusiva al cuidado familiar durante más de 25 años de la Sra Ana, ha propiciado que el recurrente se haya dedicado a su profesión y haya conseguido cotizar a la Seguridad Social el tiempo suficiente para obtener una pensión de jubilación digna. No es el caso de la Sra Ana, que con 56 años en la actualidad, y sin cualificación profesional, ni experiencia, tendrá grandes dificultades para incorporarse al mercado laboral.

Es cierto que la actora está cursando estudios de Grado de Filología Hispánica, al menos estaba matriculada en el año académico 2021/2022. Pero aun así, la consecución de un trabajo no será fácil, por los motivos antes expresados.

En cuanto a la venta de la licencia de taxi, de carácter ganancial, no será motivo suficiente para valorar el desequilibrio económico, porque en la liquidación de gananciales, las cantidades que se adjudiquen a cada litigante por este concepto formaban parte del patrimonio ganancial.

De todos modos, no consta que el recurrente le haya transferido la mitad del precio conseguido con la venta: Solo tenemos una trasferencia bancaria en favor de la madre del apelante, el 26 de marzo de 2021, por importe de 32.000€. Pero esta fecha es anterior al contrato privado de compraventa de la licencia de taxi. La única transferencia en favor de la Sra Ana, que consta documentada, asciende a 13.199,84€, y también fue anterior al referido contrato, el 7 de junio de 2021.

A parte de lo que antecede, el Sr Leovigildo es propietario de la vivienda familiar, y no le genera más gastos que los de suministros, pues carece de cargas.

A la vista de todo lo expuesto, consideramos que la pensión compensatoria de 250€ establecida en la sentencia, sin limitación temporal es ajustada a derecho, teniendo en consideración las circunstancias que han concurrido y concurren para su determinación.

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

No se hará mención al depósito preceptivo porque tiene reconocido el recurrente el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos