Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.
PRIMERO.-Que por la demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que se declara la nulidad de la cláusula segunda del testamento de fecha 31 de enero de 2020, otorgado por el padre de los demandados, D. Diego, fallecido el 12 de marzo de 2020, referida a la desheredación de sus hijos, así como de la institución como heredera universal de la demandada, Dª Sagrario, cláusula tercera, en todo lo que perjudique a los derechos hereditarios de los actores, con imposición de las costas a la parte demandada. Aunque no se recoge en el fallo de la sentencia, previamente a razonar sobre la nulidad de la causa de desheredación declarada, se razona sobre la improcedencia de la pretensión principal de la demanda, por la que se interesaba la nulidad del testamento por falta de capacidad del testador. La sentencia de instancia considera que no resulta probada dicha falta de capacidad al momento de otorgamiento del testamento, por falta de prueba concluyente, a la vista de la testifical evacuada y, especialmente, del informe forense emitido en autos de incapacitación del Sr. Diego, así como del emitido por el psicólogo, D. Prudencio, por más que éstos fueran contradictorios con el aportado por la demandada, considerando, respecto de éste último, que no fue emitido previo examen del interesado. En cuanto a la nulidad de la desheredación, considera no acreditada la misma, en razón a la prueba documental y testifical practicada con el personal de la residencia en la que estuvo ingresado el padre de los actores, en relación con las visitas que le hacía su hijo, Darío, quien, además, figuraba como el contacto de emergencia; junto con la del testigo, D. Balbino, amigo de D. Diego, quien refiere las quejas de éste restringidas al escaso contacto con sus hijos por motivos laborales.
La apelante considera que sí concurre la causa de desheredación, a la vista de las manifestaciones del testador expuestas en la referida cláusula, relativas a abandono afectivo y personal de los tres hijos, con mención expresa a un intento de engaño por parte de su hija, María Angeles, haciendo que firmase un contrato de arrendamiento sobre vivienda, a pesar de ser beneficiario de su uso; hace referencia a la ausencia de visitas a la residencia por parte de las dos hijas, Dª Eloisa y Dª María Angeles, así como a manifestaciones de Dª Eloisa en procedimiento de discapacidad sobre distanciamiento de su padre desde cinco o seis años antes del fallecimiento, acogiéndose, además, a testimonios como el de D. Balbino, por referencias al relato del propio D. Diego. Por último y subsidiariamente, considera que, dado que el fallo de la sentencia no se pronuncia sobre la pretensión principal de nulidad de la totalidad del testamento, por falta de capacidad del testador, pedimento que, no obstante, es rechazado en su fundamento jurídico primero, habrá de quedar sin efecto el pronunciamiento sobre imposición de costas a la demandada, dada la estimación parcial de la demanda y de conformidad con el art. 394 de la LEC.
Por su parte, los actores impugnan la sentencia en cuanto a la desestimación de la pretensión de nulidad del testamento por falta de capacidad del testador, considerando que sí se ha acreditado la pérdida de las facultades intelectivas y volitivas al tiempo del otorgamiento del testamento, como así habría de desprenderse de la sentencia de incapacitación, de fecha 19 de febrero de 2020, en la que se valoró la citada pericial forense y que acordó el sometimiento a curatela del Sr. Diego.
SEGUNDO.-Que, así pues, comenzamos, por razones de sistemática, por la impugnación de la sentencia, cuya estimación daría lugar a la estimación de la pretensión principal deducida en la demanda. Respecto de lo cual, y con relación a la valoración de la eficacia del testamento otorgado por personas afectadas de déficit cognitivo o volitivo, no sujetas a sentencia de modificación de su capacidad de obrar por razones de discapacidad, hemos a tender a lo que tiene dicho la SAP de Granada, Secc. 3ª, de 22 de noviembre de 2013, según la cual, "...en definitiva, la jurisprudencia admite la posibilidad de destruir la presunción de capacidad que se deriva de las afirmaciones notariales, ya que su valoración no es un juicio definitivo ( STS 5 de noviembre de 2009 ), pero como hemos visto debe hacerse mediante prueba "concluyente", "evidente y completa", "cumplida y convincente", que inequívocamente ponga de relieve, la existencia de una afección mental grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos, al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, sin que la edad senil del testador, o la existencia de enfermedad neurasténica y extravagancias, resulten suficientes, tomando en consideración, STS de 27 de enero de 1995 , que "la expresión cabal juicio del nº 2 del art. 663 del Código civil , no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental", lo que supone, STS de 11 de diciembre de 1962 que el acto "se realice con inteligencia, o conocimiento de su significado y alcance, y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue", o como explica la STS de 4 de octubre de 2.007 , la ausencia de cualquier "alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue ( SSTS de 11 de diciembre de 1962 y 7 de octubre de 1982 )", ya que es "indudable que esta voluntad no puede ser atrapada en un documento notarial en un momento de la vida de una persona que ni desea dejar patente su última voluntad ni podía expresarla de forma consciente y libre, por ello concluye aquella sentencia que cuando los hechos probados "revelan la absoluta falta de voluntad de la enferma anciana para tomar decisiones de cualquier clase, tanto en el orden personal, como familiar o social, y nunca, desde luego, para otorgar libremente negocios jurídicos en un momento de su vida indudablemente confuso y penoso".
Por lo tanto, la valoración de la capacidad para otorgar testamento de quien no se encuentra sometido a medidas de apoyo, requiere no solamente que se demuestre que tal alteración concurría en el momento de testar, sino que, además, se manifestara de forma relevante impidiendo al otorgante el mínimo conocimiento para comprender la razón, significado y alcance del acto. Dicho lo cual, en el presente caso se da la peculiariadad de que el testamento se otorga durante la tramitación de un procedimiento de limitación de la capacidad promovido contra el testador, del cual resulta la posterior sentencia por la que, según el régimen normativo previo a la reforma operada por Ley 8/21 de 2 de junio, se le sometía a curatela para la intervención en el ámbito de los tratamientos médicos y disposiciones y actos de administración más complejos que el manejo de "dinero de bolsillo".Cierto es, por tanto, que la sentencia es posterior al testamento y que, además y como se dice por la parte demandada en su escrito de oposición a la impugnación de la sentencia, la misma aún no había alcanzado firmeza a la fecha del fallecimiento, 12 de marzo de 2020. Lo cual, sin embargo, no nos impide detenernos en el sentido de la STS de de Pleno de 15 de marzo de 2018, según la cual:
"La cuestión que se plantea en el motivo primero del recurso de casación versa sobre si puede otorgar testamento conforme al art. 665 CC una persona que, de acuerdo con lo dispuesto en una sentencia de modificación de la capacidad de obrar, precisa de la intervención del curador para realizar actos de disposición.
La parte demandante lo niega y la sentencia recurrida, por el contrario, sostiene que la limitación de la capacidad de obrar para realizar actos de disposición sin intervención del curador no comprende los actos de disposición mortis causa, sino que debe estarse a la opinión del notario y de los médicos que aprecien in situ la capacidad del otorgante.
Conviene aclarar que, por su objeto y contenido, este motivo solo se puede referir al testamento otorgado después de la modificación judicial de la capacidad de D.ª Micaela .
El motivo se desestima por las siguientes razones:
1. El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).
2. De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe «expresamente». De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.
3. Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.
4. Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.
5. Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la «enajenación mental» es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ).
6. Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.
Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio )".
Así pues, el tratamiento de la capacidad del testador, incluso después de sentencia de limitación con sujeción al régimen de guarda legal vigente con anterioridad a la reforma, que no es el caso, no impide el otorgamiento de testamento, aún con ciertas garantías que, tras la indicada reforma, han sido flexibilizadas en el sentido de que, como recoge la nueva redacción del art. 665 del CC, no se requiere el juicio de dos facultativos, bastando con que "la persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias".De ahí la imposibilidad que recoge la última sentencia citada del Alto Tribunal, de que "no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad".Cuanto más en el presente caso, en el que el testamento es anterior a la sentencia de limitación parcial de la capacidad de obrar, otorgado mediante escritura pública provista del correspondiente juicio de capacidad y cuando la indicada sentencia de limitación de la capacidad acuerda la constitución de curatela, como figura de guarda más atenuada respecto a la tutela, ya extinta cuando se trata de medida de apoyo a la discapacidad y, en modo alguno, establece restricción alguna a la capacidad de testar.
Por todo ello, procede la desestimación de la impugnación.
TERCERO.-Que, por lo que respecta a la contradicción del pronunciamiento de nulidad de la causa de desheredación, hemos de estar al tratamiento que le concede la STS de 5 de junio de 2024, según la cual, "...la sala ha reiterado que en el sistema legal vigente no toda falta de relación afectiva o de trato familiar puede ser enmarcada, por vía interpretativa, en las causas de desheredación establecidas de modo tasado por el legislador. Es preciso ponderar y valorar si, en atención a las circunstancias del caso, el distanciamiento y la falta de relación son imputables al legitimario y además han causado un menoscabo físico o psíquico al testador con entidad bastante como para poder reconducirlos a la causa legal del "maltrato de obra" prevista en el art. 853.2.ª CC (por todas, con cita de las anteriores, sentencias 556/2023, de 19 de abril , y 419/2022, de 24 de mayo ). En la jurisprudencia de la sala, por tanto, no se puede prescindir ni de la existencia de un daño (que podría apreciarse a partir de la misma situación de menosprecio o abandono injustificado) ni tampoco de a quién le sea imputable la falta de trato".A tenor de lo cual, el recurso no puede sino ser desestimado, pues, como se infiere del relato de la demanda, y del tenor de la cláusula controvertida, lo único que se le atribuye a los hijos de D. Diego es un distanciamiento, un alejamiento de su padre tanto en lo personal como en lo económico, bien que con imprecisa y genérica referencia a insultos, así como a un intento de engaño por parte de la hija, Dª María Angeles; mientras que, sin embargo, no se hace en la demanda mención a causa de tal distanciamiento que fuera imputable a los hijos, salvo una alusión genérica, en la cláusula, a que tal conducta se ha "...generado a raíz del proceso de ruptura matrimonial...",se entiende que del testador con la progenitora de los desheredados. Siendo lo relevante al respecto el hecho de que, contrariamente a lo que se dice en la sentencia apelada, y como recoge la STS de 19 de abril de 2023, "...al legitimario le basta negar su veracidad para que se desplace la carga de la prueba al heredero ( art. 850 CC )".Y, por tanto, no le bastaba a la demandada, instituida heredera, con atenerse al hecho en que consiste la causa, sino que, una vez negado por los legitimarios, recaía sobre aquélla la carga de la prueba tanto del hecho constitutivo de causa de desheredación como de su imputación a los desheredados. Siendo así que, contrariamente a lo que se sostiene por la apelante, lo que resulta en el presente caso es una innegable ausencia de estrecha o íntima relación entre padre e hijos que, sin embargo, ni cabe valorar como incursa en abandono afectivo determinante de daño para la integridad moral del padre, ni, en todo caso, se demuestra, casi ni se sostiene, que sea atribuible en exclusiva a la decisión de los hijos. Sin que la alusión en el testamento, como causa, al "proceso de ruptura matrimonial",pueda implicar atribución de demérito subjetivo alguno, que en ningún caso se concreta, y sí la mera referencia circunstancial desencadenante de un cambio, por otra parte frecuente, en las relaciones interfamiliaries tras sucesos de esta índole. Tanto más en el presente caso, en el que, tras un primer testamento de fecha 13 de noviembre de 2015, casi en idénticos términos que el que aquí nos ocupa, salvo la mención a la hija Dª María Angeles, D. Diego otorgó uno posterior, de fecha 18 de enero de 2018, precisamente durante el período, no negado, de interrupción de la relación que mantuvo con Dª Sagrario, en el que lega el tercio de libre disposición a sus nietos, sin disposición alguna sobre desheredación de sus hijos. Para, tan solo tras la reanudación de dicha relación con la ahora demandada, otorgar el último testamento en el que se le vuelve a instituir heredera, reproduciendo la disposición sobre desheredación en casi idénticos términos. Lo cual evidencia que, independientemente de la imposibilidad de atribución a persona alguna de la causa del desencuentro a que se hace alusión en la cláusula del testamento de 2015, con el otorgamiento del segundo testamento, de 18 de enero de 2018, en que queda sin efecto, necesariamente habremos de tener por operada la recomposición de la paz familiar. Lo que, en consecuencia, impide conceder veracidad a la base fáctica de la nueva desheredación de los hijos, por idéntica causa, en el último testamento de 31 de enero de 2020, a falta de referencia a nuevo hecho proveniente del ámbito de actuación de éstos posterior al anterior testamento de 18 de enero de 2018. A todo lo cual, se añade el que el testimonio de D. Balbino, testigo de la demandada, proviniera de meras referencias de D. Diego; unido al hecho de que, aún para el caso del distanciamiento de los hijos en los últimos meses de estancia de aquél en la residencia, inmediatamente anteriores a su fallecimiento, tal período coincidiría con el de la reanudación de la relación con Dª Sagrario, cuya presencia, sin entrar en mayores consideraciones probatorias ni caer en juicios de intenciones que, en todo caso, excederían de la materia nuclear objeto de la alzada, no es negada como hecho distorsionador de las relaciones entre padre e hijos.
Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso en este punto.
CUARTO.-Que, por lo que respecta a las costas de la primera instancia, es lo cierto que, aunque en el fallo se recoja la estimación de la demanda, el rechazo del primer pedimento de su suplico, relativo a la nulidad del testamento en su integridad, con acogimiento del segundo de ellos, limitado a las estipulaciones tercera y sexta, sobre desheredación e institución de heredera universal, supone una limitación del interés primordial perseguido por los actores, toda vez que deja subsistente la institución de heredero en lo que no perjudique la legítima de aquéllos. Lo cual nos mueve a calificar el pronunciamiento como de estimación parcial de la demanda que, de conformidad con el art. 394 del CC, determina la no imposición de costas de primera instancia. Con estimación parcial del recurso en este punto.
QUINTO.-Que, en cuanto a las costas de la presente alzada, y de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede la imposición a la parte impugnante de las de la impugnación. Sin que proceda hacer declaración con relación a las del recurso, dada su estimación parcial.
SEXTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente
