Sentencia Civil 207/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 623/2023 de 03 de julio del 2025

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare que la demandada ocupa el inmueble de DIRECCION000 de Bilbao en precario, estando por ello ante un inmueble ilegítimamente ocupado, condenando a la misma a su desalojo bajo apercibimiento que en caso de no hacer en el plazo concedido, se procederá a su lanzamiento y al abono de las costas causadas.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recuso de apelación, con la oportuna cita jurisprudencial que, estando ante una sentencia carente de motivación y con ello vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 nº2 LEC, al desconocer esta parte los criterios jurídicos que han llevado al Juzgador a tomar su decisión, resulta que:

1.- La acción ejercitada no es la del art. 250 nº1 7 LEC como se considera en el fundamento de derecho primero, sino la acción del art. 250 nº1.2 LEC el juicio de desahucio por precario Procedimientos totalmente diversos, no siendo aquel el que se ha seguido y tramitado sino este último.

2.- La valoración de la prueba es errónea al no tener en cuenta la fuerza de los documentos públicos ( art. 317 y art. 319 LEC) , aportados con la demanda, que evidencian la legitimación de esta parte para el ejercicio de la acción, siendo perfectamente válidos, y entre ellos la nota registral de la finca para el presente proceso, la cual junto con los demás documentos que son testimonios notariales que acreditan la titularidad de la vivienda que esta parte se arroga.

3.- El contrato de arrendamiento aportado de fecha 25 de mayo de 2014 que no se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad como consecuencia del Decreto de adjudicación de la vivienda en el procedimiento de ejecución hipotecaria se ha extinguido, conforme a lo dispuesto en el art. 13 LU en su redacción entonces vigente, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en las sentencias citadas en el recurso, se extingue por lo que la ocupación de la demandada no está fundada en título alguno, encontrándose en situación de precario.

La parte apelada, demandada en la instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente la parte apelante alega en su escrito de interposición adolece de una falta de motivación ( art. 120 nº 3 CE y art. 218 LEC) , lo que considera le causa indefensión, con relevancia constitucional, al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 nº 2 CE, pese a lo cual no interesa su nulidad lo que implicaría la retroacción de las actuaciones y el dictado por la Juzgadora de instancia de una nueva sentencia debidamente motivada, la cual la Sala no puede declarar de oficio con ocasión de un recurso de apelación, al no ser uno de los supuestos del art. 227 nº 2 LEC que sí nos lo permite, por lo que de apreciarse la infracción denunciada lo procedente será dictar la resolución que se estime adecuada dentro de los límites del debate planteado por las partes.

Sobre el deber de motivación en el dictado de las sentencia el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 17 de marzo de 2025, con cita de anteriores resoluciones, declara lo siguiente:

"...

La motivación, en cuanto proceso comunicativo de las razones que determinan la decisión del litigio, de la forma consignada en el fallo de la sentencia, constituye una obligación positivizada constitucionalmente, toda vez que el art. 120.3 CE norma que: «las sentencias serán siempre motivadas». En el mismo sentido, se expresan los arts. 248.3 de la LOPJ y 218.2 de la LEC , y así este último establece que:

«Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón».

La sentencia no es un mero acto de autoridad sino manifestación de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a través de la motivación, concebida como la exteriorización del camino lógico que condujo a la decisión tomada. En definitiva, la motivación, como requisito ineludible del ejercicio de la función judicial, es la narración del proceso mental que explica el sentido de la resolución adoptada, explicitando el enlace entre las normas aplicadas y el caso resuelto.

En efecto, en un sistema regido por la legalidad, su función radica en demostrar que la sentencia, que pone fin al proceso, se ha dictado conforme a derecho, y que, por lo tanto, no es producto de la arbitrariedad. Comprende una argumentación justificativa que ha de abarcar tanto los aspectos fácticos, que incluyen la valoración probatoria, es decir, la porción de decisión judicial sobre la cuestión de hecho, como jurídico normativos, relativos a la interpretación y aplicación de las leyes al caso enjuiciado. La argumentación ha de ser suficiente, sin lagunas inasumibles, lógica, razonable, no absurda ni arbitraria o manifiestamente inconsistente.

Esta Sala se ha referido al deber de motivación de las resoluciones judiciales, entre otras muchas, en la sentencia 754/2024, de 28 de mayo , en la que señalamos:

«No cabe duda que la motivación es una exigencia legal indeclinable cuya ausencia provoca la nulidad de la sentencia ( arts. 120.3 CE y 218 LEC ), la cual se ha de extender no sólo a su fundamentación jurídica, sino también a los aspectos fácticos o de hecho.

»Podemos hablar de sendos fundamentos de la motivación, uno extraprocesal o de política-jurídica democrática; y otro endoprocesal o de técnica-jurídica o burocrática.

»El primero se conecta con una dimensión pedagógica o de explicación de la racionalización de la decisión tomada, en el que son sus destinatarios los ciudadanos en general y los justiciables en particular, que encuentra su manifestación en el principio de publicidad de las resoluciones judiciales.

»La segunda función -endoprocesal- posibilita el control interno de las decisiones judiciales a través del sistema de recursos, en tanto en cuanto la motivación constituye la exteriorización de la solidez y consistencia de los argumentos en los que se fundan las resoluciones de los tribunales, única manera de hacer factible su revisión por el tribunal superior; toda vez que lo que se desconoce, por no explicitarse en el texto de la sentencia, difícilmente puede ser objeto de control en una instancia superior o por medio de un recurso extraordinario de casación.

»La jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada en la interpretación de tan esencial requisito de las sentencias; y así hemos destacado:

»a) Su conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del que constituye una ineludible manifestación, al corresponderse con el derecho de todas las personas a obtener una respuesta fundada de los tribunales de justicia, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley, en el ejercicio de sus exclusivas facultades jurisdiccionales ( art. 117.1 CE ). »

b) Las tres funciones fundamentales, que le están reservadas en un Estado de Derecho, cuales son: garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ); permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos en las leyes; y tercero, la consideración de la persona como centro del sistema merecedora de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que cualquier ciudadano/a tenga acceso real y efectivo a las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones ( sentencias 465/2019, de 17 de septiembre y 438/2021, de 22 de junio , entre otras).

»c) La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC-14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre , entre otras). »En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia constitucional, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente; pero también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo ).

»d) Apreciar si una resolución judicial está motivada exige un juicio circunstancial; puesto que la determinación de la fundamentación suficiente hay que realizarla mediante la ponderación de las particularidades fácticas y jurídicas que singularicen los casos sometidos a consideración judicial; por lo tanto, no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si se ha cumplido o no con tan esencial requisito de las resoluciones judiciales ((por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 y 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4 y STS 464/2019, de 17 de septiembre ».

Desde esta perspectiva jurídica que obedece al ámbito del proceso civil en el que nos encontramos, cabe concluir que la sentencia de instancia:

I.- No incurre en falta de motivación, ya que:

a.- No se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es, si la Juzgadora de manera, más o menos, motivada y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe el derecho a una motivación exhaustiva, siendo factible la remisión a otras resoluciones judiciales, argumenta la razón por la que estima la demanda y la reconvención la parte que no esté conforme deberá acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que el Tribunal valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LEC) y, entre ellas, si la conclusión derivada de la aplicación del derecho, en atención a la pretensión ejercitada, a los hechos declarados probados, incluidos los notorios, o incontrovertidos, es correcta o no y si en ella se han respetado las normas de valoración de la prueba, entre ellas, el principio de la carga de la prueba del art. 217 LEC.

b.- El deber de motivación no exige la consideración en la resolución, expresamente, de cada uno de los medios de prueba practicados ( art. 218 nº 2 LEC) , pues no hay necesidad de motivar el por qué se acepta un medio de prueba , y no otro, y ello de no darse, en modo alguno, determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando es evidente, por lo que se ha razonado, que conoce la razón de la decisión judicial, aunque no la comparta, no pudiendo considerarse que no valora la prueba practicada o que no haga referencia a los preceptos en los que basa su decisión.

c.- No entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba o lo adecuado o no de dar prevalencia a un medio de prueba frente a otro o la vulneración de las normas de la carga de la prueba, o la indebida aplicación del derecho.

Esto es, conforme a lo hasta ahora razonado, tal y como se deduce de su lectura la sentencia cuyo recurso de apelación pende ante esta Sala, no puede decirse que la misma carezca de motivación, siendo cierto que en ella el Juzgador parece incurrir en contradicción cuando cita el procedimiento del art. 250 nº1, 7 relativo a la protección de los derechos reales inscritos y los motivos de oposición que la parte demandada puede oponer y a su vez se refiere al juicio de desahucio por precario del art. 250 nº 1, 2 LEC que es la acción ejercitada en la demanda y a la que realmente da respuesta al considerar de la prueba practicada que la actora por las razones que expone en el fundamento de derecho primero in fine, no ha acreditado que es titular de la vivienda objeto del proceso.

En definitiva, a través de su argumentación da respuesta a las cuestiones suscitadas por ambas partes, no siendo precisa una respuesta puntual a cada una de las alegaciones de las partes sino a sus pretensiones a las que se da en atención a los medios de prueba practicados, como se deduce de su fundamentación jurídica.

Es más, ello se ha considerado suficiente, desde el punto de vista del art. 458 LEC, para que la parte apelante exponga las alegaciones en las que basa su impugnación, sin que el hecho de que no se valore un medio de prueba o se extraiga una conclusión que no comparta la parte, convierta a la sentencia en una resolución judicial carente de motivación, irracional o ilógica vulneradora del art. 24 nº2º CE, sino que lo que ello le permite es someter su contenido, respecto del cual discrepa, a la revisión de este Tribunal en apelación, como así ha hecho.

TERCERO.- El juicio de desahucio por precario.

La respuesta a la pretensión revocatoria determina una necesaria reflexión jurídica sobre la naturaleza de la figura del precario y su aplicación a un supuesto como el de autos.

Así esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 2012, 20 de marzo de 2019, 9 de diciembre de 2021, 15 de setiembre de 2022 y 5 de mayo de 2023 y 25 de febrero de 2024, con cita de anteriores resoluciones, al reflexionar sobre la eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero, ha declarado lo siguiente:

" La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995, entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación.....) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- La sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LEC.

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hoy derogado por el actual art. 250 nº 1, 2º LEC) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995, entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que dé derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC, no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1, 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LEC.

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LEC) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuáles pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.".

De igual modo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 28 de febrero de 2017 resume el significado del precario de la siguiente manera:

" Esta Sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).", lo cual se ratifica en su sentencia de 7 de julio de 2021:

"TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario." .

Esta doctrina se reitera en sentencias como las de 1 de junio, 25 de octubre y 11 y 15 de noviembre de 2021, 16 de setiembre de 2022. ".

CUARTO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente se deduce que la legitimación activa para el ejercicio de la acción por la que se pretende el desahucio por precario, la tiene quien tenga la posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que dé derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla, si como en el caso presente se la niega la parte demandada, entendiendo esta Sala, tras valorar la prueba practicada, únicamente documental, ratificándose las partes en sus posiciones en el acto de juicio, sin proponerse más prueba que la incorporada a los escritos rectores del proceso ( juicio verbal con una duración de 1,02 minutos., Cd).

Acreditación que no se ha dado ya que estando ante una demanda presentada el día 29 de julio de 2022, atribuyéndose en ella la actora la condición de propietaria, lo que le legitima, dice, para ejercitar la acción frente a quien la ocupa, según sostiene en su demanda, sin título alguno, no es ello lo que se deduce de autos, existiendo contradicción en este punto en la propia documental aportada con la demandada, ya que:

.- En el testimonio notarial expedido el día 19 de mayo de 2022 por el Notario Sr. Morenés Giles, se hace constar:

I.- Que con fecha 22 de febrero de 2018 y con el número 360 de protocolo, autoricé escritura calificada como "Ejecución y formalización de decisiones sociales sobre aportacíón no dineraria a fondos propiosr otorgada por las siguientes entidades:

- INVERSIONES INMOBILIARIAS LIMARA, S ' L' UNIPERSONAL (en adelante, 1a "Sociedad"), de nacionalidad española, duración indefinida y domiciliada en Madrid, calle .losé Ortega y Gasset, número 29 con CIF B- 87703260, constituida en escritura autorizada por el Notario de Madrid don Ignacio Ramos Covarrubias, el 14 de noviembre de 2016, con eI número 5.714 de protocolo, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al tomo 35.436, folio 94, sección 8, hoja M-635973, inscripción 1ª...

- BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (en adelante, e1 Accionista Único o el "Aportante" ) , de nacionalidad española, duración indefinida y con domicilio social en Madrid, calle de Ve1ázqwez, número 34 con CIF A-28000727, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al Tomo 29673, folio 176, sección 8, hoja M-2715.

Por medio de la escritura antes citada, número 360/2018 de mi protocolo, e1 "Aportante" transmitió por " aportación" a los fondos propios de la 'Sociedad", entre otros un conjunto de inmuebles calificados los "Inmuebles No sujetos a condición", todo ello, en los términos que resultan de la misma, a los que se hace remisión en 1o necesario para evitar inútiles repeticiones

Dentro de la mencionada aportación no dineraria está/n comprendida/s 1a/s finca/s registral/es siguientes:

CCAA: PAÍS VASCO

PROVINCIA: VIZCAYA

LOCALIDAD: BILBAO

REGISTRO: BILBAO1.

FINCA: 23028

Nº EXPEDIENTE/INMUEBLE : 30580363

..". ( doc nº 3 demanda).

2.- En la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Bilbao nº 1 en relación con la finca registral nº 23208 referida a la vivienda de autos se hace constar como titular al 100% de participación de pleno dominio a la entidad Banco Santander, S.A. por título de adjudicación. Formalizada en mandamiento judicial con fecha 06/02/2020, autoriza por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao. Inscripción que se realiza el día 22/06/2021, sin que existan a la fecha de la citada nota documentos pendientes de inscripción a la fecha de la misma el día 23 de junio de 2021, antes de la apertura del libro diario. ( doc. nº2 demanda).

Esto es, en el testimonio notarial aportado, el derecho de propiedad que se arroga la actora data de febrero de 2018, no constando que fuera en su día inscrito, y en la nota informativa del Registro de la Propiedad, también aportada en la demanda, sin contradicción ni acreditación de cambio de titularidad en el momento de presentación de la demanda, consta como lo es la entidad Banco Santander, S.A., en virtud de decreto de adjudicación en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 382/13, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en el que era ejecutante la citada entidad ( personamiento demandada en julio dde 2019, doc nº 1 contestación), al que se refiere la demanda, inscrita en junio de 2021.

Ello determina que no se considere acreditada la legitimación para instar el desahucio por precario, por lo que la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida con las matizaciones en la presente realizadas.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC) .

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.