Sentencia Civil 572/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 1756/2023 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Isabel María Mira Sosa, en nombre y representación de la entidad Bentez Management Zois, S.L., se presentó demanda contra la entidad The Bymovil Spain, S.L.U, interesando que se declarase la nulidad de las cláusulas decimocuarta y vigésima, que establecían, que no procederían indemnización por la resolución del contrato, y el sometimiento a arbitraje. Asimismo, considera injustifica la resolución unilateral del contrasto, e interesaba una indemnización por clientela de 42.994,14 euros, IVAS incluido, por frustración de negocio de 41.805,29 euros sin IVA, 612,75 euros por gastos de publicidad, 330 euros por descuadre del mes de junio, 397,32 euros por intereses de depósito y 25 euros por gastos de configuración. La entidad demandada se opuso. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, al declarar la nulidad de la cláusula vigésima, declaró injustificada la resolución del contrato por parte de la demandada, a quien condenó al pago de 30.095,89 euros por clientela y 397,32 euros por intereses. Contra la citada resolución interpusieron recursos de apelación ambas partes.

SEGUNDO.- En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995)".

Sobre la base de estas premisas, hemos de entender que los únicos motivos de disconformidad de la parte demandada, con la Sentencia dictada en primera instancia, se refieren a la validez de la cláusula vigésima, que el contrato fue resuelto válidamente y que no procede la indemnización por clientela. La parte actora muestra su disconformidad exclusivamente porque se le conceda los intereses moratorios desde la reclamación extrajudicial o desde la presentación de la demanda.

TERCERO.- Respecto del recurso de la entidad demandada, el primer motivo, se refiere a la validez de la cláusula de sometimiento al arbitraje.

En orden a centrar el objeto del presente recurso, conviene recordar que la parte actora consideró que la cláusula vigésima, cuya nulidad es la que ha de centrar esta alzada, le fue impuesta por la demandada, sin capacidad para alterarla. A tal efecto, debemos recordar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.091 del Código Civil, los contratos han de cumplirse a tenor de su contenido, de ahí que se afirme que los derechos y obligaciones que surgen del mismo, se constriñen y limitan objetivamente a lo acordado entre las partes. En este sentido, la Sentencia de 20 de septiembre de 1.996 declara que la voluntad contractual constituye la ley particular, la lex privata, de los contratantes.

Es obvio que la eficacia del contrato deriva de la concurrencia de los requisitos que establece el artículo 1.261 del Código Civil, de ahí que, el artículo 1.254 disponga que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o presta algún servicio. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido, y manifestado. Se debe tratar de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil, y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. En definitiva, se exige un acuerdo de voluntades que se dirige a un fin común y se une, de modo que para su validez es necesario que, exista una pluralidad de partes, que tengan capacidad, que exista una voluntad consciente, inteligente y libre, que se realice una declaración, en cuanto es necesario que el consentimiento se exprese y se declare, y, por ultimo, que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada. Consecuencia de ello, es que el artículo 1265 del Código Civil establezca que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Expresamente declara la Sentencia de 14 de noviembre de 2003 que nuestro: "sistema contractual se asienta en la regla de la perfección consensual de los contratos. El contrato existe, como afirma el artículo 1254, desde que una o varias personas consienten en obligarse. Por tanto, la coincidencia de voluntades en ese consentimiento, de origen dual o bilateral, determina la perfección del contrato, como momento desde el que el mismo adquiere fuerza obligatoria.

La palabra "consecuencias" da idea de relación, nexo o enlace entre un efecto y su causa, y alude así a algo derivado directamente del contrato que como corolario derivación efecto hay que tener como conceptualmente convenido. Como tiene manifestado esta Sala, el carácter genérico del artículo 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y cada supuesto contiene el Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1956), y la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1944), es decir, la expansión de los deberes al amparo del artículo 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede excindirse este artículo del contenido del artículo 1253, según el cual, en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar. Y en cualquier caso al extender una obligación al amparo del citado artículo conviene incardinar la consecuencia añadida en alguno de los tres supuestos, Ley, uso o buena fe ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988)".

Es innegable la vigencia en el ámbito contractual de los principios de libertad contractual y de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil, sin que exista más limites que los que se derivan de las normas imperativas, la moral y el orden público. En base a ello, se afirma la existencia de una serie de principios éticos y sociales de carácter imperativos que ponen límites, con fundamento en el interés general, a la autonomía privada. Dicho precepto, como señala la Sentencia de 30 de abril de 2.002: "autoriza a los contratantes a "establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público", consagra, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987, el principio de autonomía de la voluntad y autoriza a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un contrato distinto".

En toda relación contractual se estima indispensable que las partes han de estar en posición de igualdad, de modo que las cláusulas han de negociarse, no admitiéndose que sean impuestas por una de ellas. Lo cual, no impide que se admita en nuestro sistema el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas. Como nos dice la Sentencia de 21 de marzo de 2.003: "Expone la doctrina que el contrato de adhesión es aquel en el que una de las partes establece un contenido prefijado, de tal modo que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del mismo por las partes contratantes. Las cláusulas no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas, y si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia. Es aquel en que la esencia del contrato, y su cláusula, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) - Sentencias 28 noviembre 1997 y 13 noviembre 1998. Son los redactados únicamente por una de las partes y en los que a la otra solo le es permitido la manifestación de su aceptación o, eventualmente, de su rechazo -S. 27 julio 1999. No obsta que la reglamentación la hubiere redactado o confeccionado una de las partes, porque esta circunstancia no hace desaparecer el carácter y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si aquella reglamentación se alcanzó con total libertad de obrar y decidir -S. 30 mayo 1998".

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas. Tan sólo es necesario que exista un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso. Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusula que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: "jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c, en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954, 23 de febrero de 1970, 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985)".

De conformidad con lo establecido en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que en sus artículos 1º y 2º determina tanto su ámbito objetivo, como subjetivo, de aplicación. En el aspecto objetivo se exige que estemos ante una cláusula de un contrato, que se haya impuesto por una de las partes, es decir, que nos encontremos con una evidente ausencia de negociación individual, de modo que una de las partes no haya podido influir ni en su inclusión ni en su redacción, y generalidad en cuanto se ha redactado con la finalidad de incorporarla a una pluralidad de contrato. La aplicación de esta Ley será posible aún cuando algunos de los elementos de la cláusula o algunas de las cláusulas del contrato se hayan negociado individualmente, porque será de aplicación si la apreciación global es que estamos ante un contrato de adhesión, y, por el contrario, no será de aplicación a aquellas condiciones generales que se limiten a reflejar normas recogidas en Convenios internacionales, o en disposiciones legales que sean de aplicación obligatoria, artículo 4, así como a determinados contratos a que se refiere la citada norma. En todo caso, se estima necesario para que se trate de una condición general de la contratación, que dicha cláusula se haya incorporado a una pluralidad de contrato, es decir, para una diversidad de situaciones contractuales que se reiteran de forma semejante, de modo que el contenido del contrato se redacta y elabora, no en atención a las conveniencias o intereses individualizados, de los sujetos concretos intervinientes, sino conforme a un contenido predeterminado y decidido unilateralmente por la parte que lo introduce, a la que normalmente va a favorecer.

En cuanto al ámbito subjetivo es de aplicación a todo profesional y a cualquier persona física o jurídica, entendiéndose que el adherente, como se refiere el artículo 2, puede ser profesional o consumidor. De ahí que, se haya entendido que una cláusula que tenga la consideración de condición general tendrá un doble control, cuando se trate de un consumidor, cualidad que no puede pregonarse de la actora, en base a esta ley y a la legislación especifica de los consumidores, actualmente contemplada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Expresamente la citada Ley establece que determinadas cláusulas no se pueden entender incorporadas, artículo 7, las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5, y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. No es esta la petición que realiza la apelante, sino que entiende que es abusiva, cuestión que regula el artículo 8, cuando dispone que: "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

CUARTO.- Por lo que se refiere al arbitraje, resulta que en el proceso se pretende el reconocimiento de un interés controvertido, que se considera jurídica y socialmente prevalente, de ahí que el derecho al proceso que se contempla en el artículo 24-1º de la Constitución. Ante los defectos que aquejan al sistema jurisdiccional se ha considerado necesario la búsqueda y establecimiento de medios alternativos o sustitutivos del proceso, y entre ellos se puede destacar la conciliación, la mediación y especialmente el arbitraje, que tienen plena virtualidad, pero no absoluta, para el acuerdo, eludiendo el proceso.

El acceso al arbitraje siempre será voluntario por cuanto afecta al derecho a la jurisdicción, pero una vez sometido, vinculará a las partes su resolución y desde luego a los Tribunales a los que se podrán acudir, una vez que ha adquirido firmeza el laudo, para su ejecución coactiva cuando no se cumple voluntariamente. Las partes expresamente pueden aceptar someterse a arbitraje por aplicación del principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil, y en esos términos se expresa el artículo 9 de la vigente Ley de Arbitraje de 2.003, pero nunca pueden imponerlo con carácter imperativo una norma. Este carácter voluntario del arbitraje se reitera por el Tribunal Constitucional, entre otras en la Sentencia de 11 de noviembre de 1.996 al declarar que: "Tal planteamiento, sin embargo, no puede ser compartido, ya que supondría tanto como privar al arbitraje, cuya licitud constitucional hemos declarado reiteradamente ( SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993 y 174/1995), de su función como medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento ( art. 1,1 CE). De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos. Una vez elegida dicha vía ello supone tan sólo que en la misma ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro y que el acceso a la jurisdicción -pero no su "equivalente jurisdiccional" arbitral, SSTC 15/1989, 62/1991 y 174/1995 legalmente establecido será sólo el recurso por nulidad del Laudo Arbitral y no cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral. Pues como ha declarado reiteradamente este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir CE, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes y con sujeción a su concreta ordenación legal ( SSTC 99/1985, 50/1990 y 149/1995, entre otras)".

Pactada dicha sumisión, será de obligado cumplimiento, como expresamente dispone el artículo 11-1º de la Ley de Arbitraje expresamente declara que: "El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. El plazo para la proposición de la declinatoria será dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda". Quedando a salvo que las partes expresamente renuncien a ello, mediante el oportuno convenio o a través de una renuncia implícita por determinadas actuaciones procesales de una de las partes en el ámbito de un litigio judicial instado por la otra, como expresamente declara la Sentencia de 7 de junio de 2.005.

La renuncia explicita supone, como señala la Sentencia de 30 de octubre de 2.001: "una declaración de voluntad, recepticia o no (según los casos y supuestos en que se produzca), dirigida al abandono o dejación de un beneficio, cosa, derecho, expectativa o posición jurídica, o, según sentencia de 4 de mayo de 1976, la renuncia es "manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo sin transmitirlo a otra persona". Asimismo ha de tenerse en cuenta que, si bien la renuncia ha de ser clara, terminante e inequívoca, el ordenamiento jurídico, concretamente el art. 6.2 del Código Civil que la regula, no la sujeta a una forma especial, por lo que puede producirse de forma tácita o implícita".

QUINTO.- Con todas estas premisas, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la nulidad de dicha cláusula, al considerar que no se ha negociado entre las partes, sino que fue impuesta por la demandada, de ahí que aparezca en múltiples contratos sobre esta actividad de intermediación telefónica, formalizados por la demandada. Concretamente en el Auto de 23 de diciembre de 2.020, dictado en el Rollo 3.883/20, en una cuestión idéntica a la analizada en la presente litis, entre la demandada y otro agente, decimos que: "Nos encontramos ante un contrato firmado entre empresarios. Es un contrato de adhesión porque sus cláusulas viene predispuestas por THE BYMOVIL SPAIN S.L.U., que las impone a quienes contratan con ella la promoción y comercialización de sus productos y servicios. Esta circunstancia no es discutida por la demandada, y además, queda contrastada en las actuaciones, a las que se han aportado numerosísima cantidad de resoluciones dictadas por diversos Juzgados y Audiencias Provinciales de España en relación con la sumisión a arbitraje contenida en la cláusula vigésima de idéntico tenor que la que nos ocupa, en procesos en los que se han ejercitado acciones de nulidad de las cláusulas decimocuarta y vigésima de similares contratos suscritos por THE BYMOVIL SPAIN.

La cláusula vigésima constituye, por tanto, una condición general de la contratación en cuanto que fue predispuesta por la demandada e impuesta a la otra parte contratante, habiendo sido redactada con la finalidad de incorporarla a una pluralidad de contratos.

El artículo 9.2 de la Ley de Arbitraje dice que si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato.

Por tanto, para su válida incorporación al contrato es preciso que se cumplan los requisitos de los artículos 5 y 7 de la LCGC, pasando a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo.

La renuncia al ejercicio de acciones judiciales en virtud de una sumisión a arbitraje ha de ser explícita, clara, terminante e inequívoca, como tuvo ocasión de exponer el Tribunal Constitucional en su sentencia de 2 de diciembre de 2010.

El Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2010 dice que "el arbitraje supone una renuncia a la intervención de los tribunales cuando no es absolutamente indispensable (siempre que la parte interesada invoque oportunamente la cláusula arbitral). Esta renuncia ampara la exclusiónde la intervención judicial, cuyos inconvenientes se compensan con los beneficios de la rapidez y flexibilidad en el orden procedimental y sustantivo que constituyen la razón de ser del arbitraje.

De este principio se sigue que la cláusula de sumisión a arbitraje no produce efectos si no se opone como excepción en el proceso, para lo cual está legitimado únicamente el demandado que, por sí o por las personas en las que trae causa, la ha aceptado expresamente frente al demandante con respecto a las relaciones o cuestiones planteadas en el proceso. Como ha declarado la jurisprudencia, para ser tenida por eficaz es necesario que se manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros ( SSTS de 18 de marzo de 2002, 20 de junio de 2002, 31 de mayo de 2003)."

En razón a esta naturaleza negocial de la cláusula de arbitraje y de la trascendencia que tiene la voluntad de las partes de renunciar al ejercicio de acciones judiciales, dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de junio de 2017 que "tiene especial relevancia que el convenio arbitral sea el resultado de la negociación de las partes o se encuentre contenido en un contrato de adhesión, que ha sido predispuesto por una de las partes, que es la que ha escogido la solución arbitral como la más conveniente a sus intereses, y que la otra parte haya prestado su consentimiento por la adhesión a tal contrato."

Continúa dicha sentencia del TS diciendo que como "sólo se puede impedir al litigante adherente que acuda a la tutela jurisdiccional en aquellas cuestiones en que sea "explícita, clara, terminante e inequívoca" su aceptación, al adherirse al contrato, de que fueran resueltas por arbitraje, no puede realizarse una interpretación del convenio arbitral que extienda la competencia de los árbitros a cuestiones que no estén expresa e inequívocamente previstas como arbítrales en la cláusula compromisoria. Es la única forma que consta la voluntad "explícita, clara, terminante e inequívoca" del adherente de aceptar que tales cuestiones se sometan a arbitraje."

Por ello es criterio del Alto Tribunal que la interpretación "elástica" del convenio arbitral al que ha hecho referencia alguna sentencia del mismo, que permita que el convenio arbitral tenga un efecto expansivo y abarque todas las cuestiones relacionadas con el objeto del arbitraje, pueda ser aplicable a aquellos convenios arbitrales concertados por negociación, pero no a los contenidos en contratos de adhesión, puesto que tal interpretación no se compadecería con el fundamento de la institución de arbitraje, que es la voluntad "explícita, clara, terminante e inequívoca", de las partes, pero de ambas partes, de renunciar a la posibilidad de someter las controversias a la jurisdicción.

Y en cuanto al alcance del principio kompetenz-kompetenz (competencia para decidir sobre la propia competencia) contenido en el art. 22 de la Ley de arbitraje, dice la mencionada sentencia del TS que existen dos tesis sobre esta cuestión. La primera sería la llamada "tesis fuerte" del principio kompetenz-kompetenz, conforme a la cual la actuación del órgano judicial en caso de planteamiento de declinatoria debería limitarse a realizar un análisis superficial, que comprobara la existencia del convenio arbitral y que, en caso de existir tal convenio, estimara la declinatoria, para que los árbitros decidieran sobre su propia competencia. Solo por vía de la posterior acción de anulación del laudo (que podría ser un laudo parcial, en el que el árbitro o árbitros se limitaran a decidir sobre su propia competencia), los órganos judiciales podrían revisar lo decidido por los árbitros sobre su competencia.

La segunda sería la llamada "tesis débil", según la cual el órgano judicial ante el que se planteara la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje ha de realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. De este modo, si el juez considera que el convenio arbitral no es válido, no es eficaz o no es aplicable a las cuestiones objeto de la demanda, rechazará la declinatoria y continuará conociendo del litigio.

Considera el TS que no existen razones para sostener la tesis fuerte del principio kompetenz-kompetenz en nuestro ordenamiento jurídico y limitar el ámbito de conocimiento del juez cuando resuelve la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje. Los arts. 39 y 63.1 de la LEC que prevén que tal cuestión se decida mediante declinatoria de jurisdicción, no establecen limitación alguna del ámbito de enjuiciamiento por el juez de su propia jurisdicción y competencia que lo diferencie de otros supuestos en los que ha de realizar tal enjuiciamiento en una declinatoria.

La conclusión de todo ello que expone el Tribunal Supremo es que si se ha iniciado un litigio judicial en el que se plantea declinatoria por existir convenio arbitral, "el enjuiciamiento que ha de realizar el órgano judicial sobre la validez y eficacia del convenio arbitral y sobre la inclusión de las cuestiones objeto de la demanda en el ámbito de la materia arbitrable, no está sometido a restricciones y no debe limitarse a una comprobación superficial de la existencia del convenio arbitral para, en caso de que exista, declinar su jurisdicción sin examinar si el convenio es válido, eficaz y aplicable a la materia objeto del litigio."

SEXTO.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, en el que nos hallamos ante un contrato de adhesión, habiendo sido la parte demandada quien escogió la solución arbitral como la más conveniente a sus intereses, para decidir sobre su validez y eficacia hemos de acudir a la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación.

A la vista del contenido de las actuaciones, no siendo el convenio arbitral fruto de una negociación entre las partes, sino que es una condición general de la contratación que fue impuesta por THE BYMOVIL SPAIN S.L.U., que se incorporó a una pluralidad de contratos que esta compañía celebró, limitándose la entidad actora a adherirse al contrato en el que se introducía la estipulación arbitral, pero sin que exista constancia de que manifestó su consentimiento expreso, claro, terminante e inequívoco al contenido de la cláusula de sumisión a arbitraje, de tal manera que quedase claramente expresado que la opción arbitral fue una consecuencia de la común voluntad y consenso de ambos contratantes, no puede tenerse la cláusula por válida y eficaz. La renuncia a obtener la tutela judicial ha de ser siempre expresa e inequívoca, y el sometimiento a arbitraje ha de ser fruto de la autonomía de la voluntad de ambas partes, con aceptación clara y terminante de todos los contratantes, pues de no ser así, y de no constatarse esta común, expresa e inequívoca voluntad, la cláusula ha de considerarse ineficaz".

Por todo ello, esta cláusula es nula, de modo que se ha de rechazar este motivo.

SÉPTIMO.- El segundo motivo, del recurso de la entidad demandada, se refiere a que considera que el contrato fue resuelto válidamente, ya que lo hizo al finalizar el plazo contractual pactado

Entre las partes se formalizaron dos contratos, el primero el día 15 de octubre de 2.013 y un segundo el día 1 de noviembre de 2.015, en ambos, la cláusula cuarta era la misma y decía: "El contrato entrará en vigor en el momentote la firma y tendrá una duración determinada inicial de tres (3) años a partir de dicha fecha o el 30 de junio de 2.016. Finalizada dcha. duración inicial, el contrato se entenderá prorrogado automáticamente por periodos anuales, salvo que medie denuncia por cualquiera de las partes con una antelación mínima de tres meses a la fecha de finalización del plazo inicial o de cualquiera de las prórrogas sucesivas".

En orden a conocer el alcance vinculatorio del contrato, especialmente de la citada cláusula, será necesario acudir a las reglas de la interpretación que establece el Código Civil, en los artículos 1.281 y siguientes. Con la finalidad de conocer y fijar el sentido de lo querido y manifestado por las partes, es decir, averiguar que se ha querido decir efectivamente con las palabras empleadas, para conocer la intención de los intervinientes. En definitiva, conocer el alcance obligatorio de las declaraciones de voluntad.

En el presente supuesto ha de tenerse en cuenta que estamos ante un contrato de adhesión, como ya hemos señalado, cuyas cláusulas, en general, y esta en particular fue impuesta por la demandada, como ya hemos señalado. A tal efecto, el artículo 1.281, dispone que si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a la duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de las cláusulas. En estos casos no es necesario acudir a las reglas de interpretación que establecen el apartado segundo del citado artículo y los siguientes, cuando sean notorios los términos empleados, así la Sentencia de 29 de marzo de 1.994 declara que: "Es doctrina de esta Sala recogida en la Sentencia de 10-5-91 y las que en ella se citan la de que las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 ambos incluidos del Código Civil, constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo, artículo 1281 del Código Civil, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguiente, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal". Como nos dice la Sentencia de 21 de febrero de 1.999, se trata de evitar que por aplicación de cualquier otra regla hermenéutica o argumentos interpretativos se desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron". En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 27-9-96, 30-4-02 y 23-1-03, entre otras.

Cuando se trata de cláusulas oscuras de un contrato, no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad, SSTS de 18-2-66, 16-6-66, 31-3-73 y 14-2-02. Como declaran las Sentencias de 12-4-84 y 7-10-85 se han de interpretar en el sentido más favorable para la parte no causante de la indeterminación o ambigüedad. La Sentencia de 24 de junio de 2.002 declara que: "la regla de interpretación contra proferentem, acogida en el art. 1288 C.c., como aplicación concreta del básico principio de la buena fe en la interpretación negocial, requiere no sólo la redacción unilateral del contrato, sino principalmente oscuridad en la cláusula cuya contenido se cuestiona ( Ss. de 13 diciembre 1986 y 26 abril 2002)". Aunque no debemos olvidar la subsidiaridad de dicha norma, porque como declara la Sentencia de 27 de septiembre de 1.996: "Este precepto no entra en juego cuando una cláusula contractual ha de ser interpretada, sino cuando una vez utilizados los criterios legales hermenéuticos y, por supuesto y primordialmente las reglas de la lógica, no es unívoco el resultado obtenido sino que origina varios en análogo grado de credibilidad".

Es evidente que dichas cláusulas han de calificarse de oscuras, porque, por un lado establece que la duración inicial del contrato es de tres años, pero sin aclaración ni explicación alguna, añade que puede ser, también, el día 30 de junio de 2.016. En el primer contrato, dicha cláusula puede ser asumible, dado que prácticamente esa opción es poco menos de tres años, desde la celebración, sin embargo, cuando se formaliza el segundo contrato, 1 de noviembre de 2.015, se mantienen los mismos términos, y es a los siete meses desde esa fecha, lo cual, altera toda expectativa de beneficios para la actora en el contrato.

En definitiva, es una cláusula oscura, que presenta notable confusión sobre la duración del contrato, y la interpretación de la misma no puede favorecer a quien la introdujo, es decir, a la entidad demandada, de ahí que debamos entender que el plazo de duración del contrato, como acertadamente razona el Juez a quo, ha de fijarse en el día 31 de octubre de 2.018. Al resolver la entidad demandada el contrato el día 30 de junio de 2.017, ha de considerarse injustificado, y ha de conllevar la oportuna indemnización de daños y perjuicios a favor de la entidad actora.

OCTAVO.- En relación a la indemnización de clientela, tiene declarado esta Sala, que se funda en la aportación por el agente de nuevos clientes al empresario o en un incremento sensible de las operaciones con la clientela anterior y que esa actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. En definitiva, se produce un evidente enriquecimiento por parte de éste y el correspondiente perjuicio para el agente que no puede continuar con su actividad, pese a cumplir con sus obligaciones, con el evidente esfuerzo y dedicación que dicho aumento de clientela le ha supuesto, sin que pueda seguir obteniendo las comisiones o retribuciones por esa clientela perdida, dado que se ha extinguido el contrato de agencia, pero de la que el empresario si va a seguir obteniendo beneficios. Por tanto, se trataría de un supuesto de enriquecimiento injusto, STS 26-12-01.

Para que proceda su admisión, la jurisprudencia, de un modo reiterado, ha estimado que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el agente haya aportado nuevos clientes o, aunque ello no se haya producido, que haya incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.

b) Que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario.

c) Que la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran, y

d) que el contrato no se haya extinguido por el empresario por causa del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte del agente.

El artículo 28 de la Ley de Agencia, que regula esta indemnización, establece en su apartado tercero que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Sobre la indemnización por clientela declara la Sentencia de 27 de junio de 2.007 que: "Sin ánimo de lograr una posición sincrética, en los términos del artículo 28.1 LCA la allí llamada "indemnización por clientela" presupone, como punto de partida, que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Nos podemos preguntar si cliente es cualquier tercero que haya entrado en contacto, bien que sea eventual, ocasional o esporádico, con el fabricante a través del agente, o si se trata de identificar relaciones que tengan cierta estabilidad o continuidad. El término se usa en ambos sentidos: a veces, la "clientela" exige una nota de estabilidad. Pero la "cartera de clientes" suele traducirse en una relación de las personas que han entrado en alguna operación o negocio con el empresario, por la vía del agente. No parece posible que se pueda cumplir la prestación del agente o distribuidor sin contactos con terceros, que por ese mero hecho se convierten, en cierto sentido, en clientes y, de ahí, se deduciría que no puede cumplirse la prestación del agente sin aportación de nuevos clientes, aunque sean pocos, ya que la hipótesis de sostener exactamente los mismos que ya tenía el empresario ha de ser tomada como una hipótesis de laboratorio. En cambio, cabría pensar que un agente o distribuidor cumpliera los mínimos de operaciones asignados sin aportar nuevos clientes cuando entendemos que ha de tratarse de establecer relaciones dotadas de cierta permanencia o continuidad. Desde luego, es posible entender que un concesionario o agente pueda cumplir la prestación sin producir un incremento sensible de operaciones con los antiguos clientes. En el tono del precepto del artículo 28.1 LCA parece que se está pensando en una sobresatisfacción del acreedor, no en el mero cumplimiento de la prestación, sino en una ventaja que va más allá del commodum praestationis. Las operaciones llevadas a cabo por el agente han generado un activo común, elemento del fondo de comercio, y por eso el precepto dice que los nuevos clientes se han "aportado"; el incremento (sensible, perceptible, notable) de las operaciones es aumento de valor de la propia cartera. En ambos casos, el empresario, al final de la relación, recibe un valor, fruto de la actividad del agente o del distribuidor, que no ha retribuido mediante las comisiones o que no ha sido compensado por el margen en las relaciones de distribución, y que, en puridad, no era exigible, salvo que, en las relaciones de distribución, se haya establecido mediante pactos explícitos su exigibilidad y su remuneración, o la modulación que convenga, incluida la renuncia.

Explicar la regla del artículo 28.1 LCA, en ausencia de una regla semejante a la del parágrafo 354 del C.Com. Alemán (HGB) es, todo caso, tarea de enorme dificultad, ya se tome como punto de partida la tesis remuneratoria, ya la posición que entiende tratarse de un supuesto de enriquecimiento injusto. Si lo primero, que no ha escapado a la jurisprudencia ( STS 27 de enero de 2003), no se ve la razón de no aplicar al supuesto de la distribución la misma explicación: el margen (la comisión, en la agencia) no remunera una ventaja que deriva de la prestación pero no queda absorbida por ella y que, bajo ciertas condiciones presididas por la idea de equidad, conducen a la compensación por el valor generado, pero no remunerado, que se ha de atribuir al empresario o concedente. Pero, en un análisis del conflicto que tome como punto de partida que la relación ya se ha extinguido, cabe ver la aplicación del principio de interdicción del enriquecimiento injustificado, ya en su versión de condictio de inversión (a la que acude claramente la STS de 16 de mayo de 2007) ya en su manifestación como condictio de prestación. Se trata, en ambos casos, de restituir el aumento del patrimonio, que en un caso se ha producido con fundamento en un proyecto jurídico obligatorio, y en el otro por transferencia patrimonial que no debe calificarse como prestación. Pero la dificultad de la construcción en este último caso, pues no estamos ni ante un regreso, que es el más típico de los supuestos, nos habría de llevar al supuesto descrito por la más autorizada doctrina como "condictio por expensas", en virtud de cuya institución el beneficiado ha de restituir el valor derivado de la incorporación de trabajo o de la realización de gastos en una cosa ajena. En ausencia de preceptos como los contenidos en los parágrafos 812 y 951 BGB, la construcción de esta acción de recuperación, aunque sea extremamente compleja, se ha de intentar en el Derecho español, por la vía de la condictio, sobre todo cuando, como ocurre en los casos que venimos tratando, la incorporación de trabajo o la realización de los gastos se producen en el marco de una relación contractual, y en el seno de un bien inmaterial que no es, exactamente, ajeno a quien realiza la incorporación de trabajo o las expensas. Por razones históricas, que la doctrina científica ha puesto de relieve, la ubicación de las reglas sobre la condictio indebiti se halla dispersa en el articulado del Código civil, fundamentalmente situadas en las reglas de restitución por ineficacia contractual ( artículos 1303- 1306, 1295, 1121,etc. del Código civil) y sólo ha llegado al llamado "cuasicontrato" de cobro de lo indebido el supuesto de pago por error que, por más que se fuerce la idea de un error presunto (cuando se pagó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada, artículo 1901 CC) no puede cubrir el conflicto que nos ocupa.

El pago indebido por error, cuando no hay título de liberalidad ni justa causa que determine la adquisición de la propiedad, es, como se ha dicho en la doctrina, una laguna legal. Cabe entonces acudir a la idea de que el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una condictio sine causa generalis, dando al artículo 1895 del Código civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por "cobro" otros supuestos de adquisición y se aplicaría a los desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes.

En definitiva, hay que tener en cuenta que, de un modo u otro, la regla que impone la indemnización se justifica en un momento de liquidación de la relación y para que el agente o el concesionario obtenga la compensación por un valor que, propio en todo o en parte, se ha transferido al empresario o concedente".

En parecidos términos, la Sentencia de 20 de julio de 2.007 declara que: "La compensación por clientela no opera de modo automático por el simple hecho de la extinción del contrato ( SS., entre otras, 20 de mayo de 2.004, 29 de septiembre de 2.006, 22 de marzo de 2.007), sino por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario, que da lugar a un aprovechamiento por el empresario de la clientela creada por el distribuidor en su labor de tal ( SS. 22 de abril y 23 de diciembre de 2.002). Por consiguiente, la indemnización se halla supeditada a que efectivamente el concedente se aproveche de una red de clientes creada por el distribuidor ( SS. 18 de julio de 2.000, 5 de julio de 2.001).

Precisamente el aprovechamiento de esa realidad económica -que pasa a integrarse en el fondo comercial del concedente y tiene un efectivo valor económico-, creada o incrementada por el concesionario, y por lo tanto por un esfuerzo ajeno, supone para el concedente (bien directamente, o bien mediante un nuevo concesionario) un enriquecimiento injustificado, que por ello debe ser compensado en la medida adecuada. Reiterada doctrina de esta Sala aplica la doctrina del enriquecimiento injusto, bien directamente ( SS., entre otras, 22 de abril, 3 de mayo, 26 de julio, 3 de octubre, 13, 16 y 23 de diciembre de 2.002; 13 de octubre de 2.004; 21 de noviembre de 2.005; 9 de febrero, 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2.006), bien como principio inspirador, o idea subyacente (S. 22 de marzo de 2.007). El enriquecimiento es injustificado, cuando la extinción del contrato no es atribuible a la voluntad o conducta del concesionario, por lo que se excluye la compensación pecuniaria cuando la ruptura del vínculo deriva del mutuo disenso, o del disentimiento unilateral del distribuidor por terminación de su actividad empresarial u otra circunstancia no imputable al concedente, o por resolución contractual a instancia del concedente por incumplimiento del concesionario o distribuidor ( Sentencias, entre otras, 15 de abril, 16 de mayo y 5 de julio de 2.001; 27 de octubre; 16 y 29 de diciembre de 2.005; 1 de febrero de 2.006; 20 y 22 de marzo de 2.007)".

NOVENO.- Sobre la base de estas premisas, se torna esencial e indispensable para estimar la pretensión de la entidad actora que quede decididamente acreditado que se ha producido ese aumento de la clientela, o se ha incrementado sensiblemente las operaciones con los clientes preexistentes, y que, en todo caso, ha sido a consecuencia de la actuación del agente.

Para dilucidar dicha cuestión, será necesario determinar a quien le corresponde acreditar estos hechos, no tanto en relación a quien ha de realizar el esfuerzo probatorio correspondiente, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, es decir, que lo trascendente es que un hecho sea probado con independencia de quien haya aportado el material probatorio, sino quien ha de soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho que se considera esencial y determinante para estimar una concreta pretensión. En este sentido, es unánime la jurisprudencia que considera que le corresponde acreditar el aumento de la clientela o de las operaciones a quien afirme ese derecho, es decir, al actor. En este sentido, como resumen de dicha decisión unánime, la Sentencia de 2 de febrero de 2.012 declara que: "correspondía a la actora, para que prosperara su pretensión de indemnización por clientela , acreditar qué nuevos clientes había aportado a HABSA y respecto de qué clientes anteriores había logrado un incremento significativo de las compras", más adelante añade que: " En este sentido, como recuerda esta citada Sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008, y reiteran otras posteriores (entre otras, Sentencias 652/2008, de 9 de julio; 904/2008, de 15 de octubre; y 28/2009, de 21 de enero), la jurisprudencia es clara cuando exige que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente".

Sobre la base de estas consideraciones, no se pone en duda por la demandada que ha existido un aumento de la clientela, lo cual, ha sido consecuencia de la actividad desarrollada por actora.

Consideramos que la Sentencia razona adecuadamente la valoración que efectúa del requisito de que la indemnización resulte equitativa, que tales razonamientos son acertados y plenamente admisibles, no resultan ilógicos, arbitrarios o absurdos, y que la parte apelante no aporta argumentos o razones jurídicas relevantes para desvirtuar los fundamentos jurídicos que al respecto realiza el Juez a quo.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar

DÉCIMO.- Pretende la entidad apelante, la aplicación a la relación jurídica mantenida con la actora de una cláusula contractual de otro contrato diferente que concierne a la demandada y a Xfera Moviles S.A., al que es ajeno el demandante, y cuyo contenido no puede afectarle ni perjudicarle, porque de ser así se estaría vulnerando el artículo 1257 del Código civil, según el cual, los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan.

Como ya dijimos en la Sentencia de 14 de febrero de 2.005, dictada en el Rollo 2.557/22, sobre esta misma cuestión: "La pretensión de que la indemnización por clientela que corresponde al subagente no pueda superar el beneficio neto del agente principal, sobre la base de los pactos que éste tiene suscritos con el empresario, a los que es ajeno el subagente, es insostenible.

Los requisitos y circunstancias para fijar la indemnización por clientela se rigen por lo dispuesto en el artículo 28 de la LCA y son imperativos ( art. 3 LCA).

"1.- La sentencia 456/2013, de 27 de junio, con cita de la sentencia 582/2010, de 8 de octubre, estableció las siguientes consideraciones generales sobre el régimen de la indemnización por clientela en el contrato de agencia:

"1ª.- La finalidad de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, es, como resulta de su propio título, la "coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes", con especial atención, entre otras cuestiones, al "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes", según declara su segundo Considerando.

"2ª.- Entre los derechos reconocidos por dicha Directiva al agente destacan los contemplados en su art. 17 para cuando el contrato termine (apdo. 1), siendo uno de ellos el de ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en su apdo. 2, regulador de la denominada indemnización o compensación por clientela.

"3ª.- La especial relevancia de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese "nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes" se confirma en el art. 19 de la Directiva mediante una norma cuya fórmula es inequívocamente prohibitiva: "Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial".

"4ª.- Aunque ningún artículo de la LCA española contenga esa misma fórmula prohibitiva o una similar, lo cierto es que su art. 3.1 sí establece el carácter imperativo de sus preceptos "a no ser que en ellos se disponga otra cosa".

"5ª.- Con base precisamente en tal carácter imperativo la jurisprudencia de esta Sala ha considerado nulos los pactos contractuales de renuncia previa a la indemnización o compensación por clientela ( SSTS 27-1-03 y 7-4-03).

"6ª.- Cabe sostener, por tanto, que aun cuando la LCA española no contenga una transposición más o menos literal del art. 19 de la Directiva , sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva sí se ha transpuesto, mediante una fórmula imperativa, en su art. 3.1, de modo que la aplicación del "principio deinterpretación conforme" (por todas STJUE 5-10-2004 en asuntos acumulados C-397/2001 a C-403/2001 y SSTS 2-6-00 y 27-3-09) que impone resolver las dudas interpretativas de una norma nacional del modo más acorde con el Derecho de la Unión, permite superar la polémica sobre el efecto de las Directivas entre particulares, suscitada en las instancias del presente litigio y mantenida ante esta Sala por la parte demandada-recurrida en su escrito de oposición al recurso, y concluir que en el art. 3.1 LCA se encuentra implícita la prohibición de pactos anticipados contenida en el art. 19 de la Directiva.

[...]

"10ª.- Esta interpretación se refuerza si se considera que el artículo IV.D- 3 :312(4) de los trabajos conocidos como Draft Common Frame of Reference, orientados a un Derecho común europeo en materia de contratos, tras reproducir la Directiva 86/653/CEE propone el siguiente texto para regular la indemnización por clientela: "En cualquier caso, la indemnización no puede exceder de la remuneración de un año, calculada de acuerdo con el porcentaje anual del agente comercial en los cinco años precedentes, o bien, si la relación ha durado menos de cinco años, de acuerdo con el porcentaje del periodo en cuestión... Las partes no pueden, en perjuicio del agente comercial, excluir la aplicación de esta norma o derogarla o variar sus efectos"".

2.- Como consecuencia de ello, es incorrecta una solución como la propugnada en la sentencia recurrida que limita o aminora la indemnización que corresponde al agente conforme a las previsiones legales, al infringir el art. 3.1 LCA. Por lo que debe estimarse este motivo de casación."

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial conduce a la desestimación de la pretensión de la entidad apelante de establecer una cuantía máxima indemnizatoria al margen de lo que dispone el artículo 28 de la LCA en relación con la artículo 3 de la misma.

UNDÉCIMO.- Como último motivo, la entidad demandada, alega que se ha de aplicar un porcentaje de corrección del 50%, pero no de la cantidad que se ha concedido, sino de una muy inferior, 6.014,40 euros, que es la suma que ha recibido de Xsfera, ello no es asumible, por desproporcionado, sobre la base de que la entidad recurrente no lo sustenta en argumentos sólidos, si tenemos en cuenta los acertados razonamientos dado por el Juez a quo, para aplicar una reducción del 30%, que ha aplicado, y sin olvidar que esta Sala, en la Sentencia mencionada, ya consideró correcto, tan solo, una reducción del 25%.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

DECIMOSEGUNDO.- En cuanto al único motivo de disconformidad de la entidad recurrente, en el sentido de que se le conceda los intereses moratorios de la indemnización concedida, que el Juez a quo rechaza porque entiende que existe mucha diferencia entre lo pedido y lo reconocido.

La petición que, en este sentido, realizó la entidad actora, es patente que se trata de los intereses moratorios, que tienen una finalidad indemnizatoria de reintegrar al acreedor en los perjuicios que le produce el incumplimiento por parte del deudor, es decir, el derecho a percibir los frutos que corresponden al titular de un derecho subjetivo a recibir una cosa desde que nació ese derecho y la correlativa obligación de entregarla, articulo 1.095 del Código Civil. Tiene su fundamento en la necesidad de garantizar el restablecimiento pleno de su derecho hasta las restitutio in integrum STS 18-2-98. Entendiéndose que se devengan a partir de que el deudor incurre en mora, artículos 1.100, 1108, 1109 del Código Civil y 316 y 317 del Código de Comercio. Por ello, se afirma que, aun cuando se hayan pactado, su existencia depende de la conducta posterior del deudor, al no cumplir con su obligación principal, y es por ello, un crédito de carácter eventual cuya realidad se hace depender de un hecho futuro e incierto, cuya cuantía es indeterminada, aunque dentro del limite previsto contractual o legalmente.

Dada su finalidad reintegradora o indemnizatoria, por los daños y perjuicios irrogados por ese incumplimiento obligacional, se entiende que dichos intereses se devengan a partir de la fecha que se requiere judicial o extrajudicialmente el cumplimiento, artículo 1.108 del Código Civil, con las excepciones que contempla el artículo 1.100 del Código Civil, fundamentalmente referidas a supuestos en los que no es necesario expresar esa voluntad clara y determinante de reclamar por parte del acreedor, es decir, que no es necesaria la intimación por parte de éste. En concreto, se refiere a cuando la obligación o la ley así lo declare expresamente, y cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. Además, la citada norma contiene una especialidad propia de las obligaciones reciprocas, en el sentido de que no se incurrirá en mora cuando uno de los obligados no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

Es pacífico en la jurisprudencia que los intereses moratorios se devengan desde la demanda, así lo declara la de 14 de diciembre de 2.001, al afirma que: "Los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior ( SSTS 30-12-94 en recurso 2995/91, 8-2-00 en recurso 1274/95 y 15-11-00 en recurso 3270/95)". En este mismo sentido, se pronuncian las Sentencias de 14-12-85, 5-4-92, 18 de Febrero, 21 de Marzo y 24 de Mayo de 1.994, 26-3-97, 21-5-98, 15-11-00, 15-7-01, entre otras.

Criterio que se ha mantenido por la jurisprudencia en aquellos supuestos en los que se concede cantidad inferior de la fijada en la demanda, que con anterioridad se entendía que solo procedía desde la fecha de la Sentencia por aplicación del principio in illiquidis non fit mora, que se refiere a aquellos supuestos de reclamación de deudas dinerarias en que, por no hallarse líquida la cantidad reclamada, exige la tramitación del proceso para su determinación, por lo que no puede ser apreciada mora solvendi a efecto de los intereses legales. En este sentido, declara la Sentencia de 14 de diciembre de 2.001 que: "Los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior ( SSTS 30-12-94 en recurso 2995/91, 8-2-00 en recurso 1274/95 y 15-11-00 en recurso 3270/95), y si bien hasta mediados de los años noventa la doctrina de esta Sala fue muy estricta a la hora de admitir el devengo de tales intereses si el crédito reconocido en la sentencia era inferior al afirmado en la demanda, a partir de las sentencias de 19-6-95 (recurso 713/92) y 2-4-97 (recurso 1527/93) se inició un giro jurisprudencial, que la sentencia de 13-10-97 (recurso 2854/93) dio por definitivamente consolidado, consistente en reconocer el derecho del demandante a los intereses moratorios aunque la sentencia diera menos de lo pedido en la demanda, siendo fundamentos principales de ese giro jurisprudencial tanto los principios de la buena fe contractual y del equilibrio de las prestaciones como la consideración de la preexistencia cierta del crédito que se hacía valer en la demanda por más que su cuantificación final no coincidiera exactamente con la estimada por el demandante.

D) Esta nueva línea jurisprudencial, que se mantiene en sentencias tan recientes como las de 25-2-00 (recurso 1451/95), 8-11-00 (recurso 2262/98) y 10-4-01 (recurso 380/96 )".

En parecidos términos, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "Como recordó la Sentencia de 8 de marzo de 2002 a partir de la de 5 de abril de 1992, esta Sala ha atenuado el automatismo del últimamente referido brocárdico, que impedía la condena del deudor moroso al pago de intereses cuando la pretensión de condena a la entrega de una suma deducida en la demanda no fuera estimada mas que en parte; y lo ha hecho dando protección al crédito, al declarar que su titular tiene derecho a recibir, además de aquello que se le adeuda, lo que, en el momento en que se le entregue, represente tal suma, no por tratarse de una deuda de valor, sino porque las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos - civiles o intereses - ya que no hay razón para que no los produzcan en favor de quien debió entregarlas con anterioridad al acreedor (doctrina seguida en las Sentencias de 31 de enero de 2001, 10 de abril de 2001, 23 de mayo de 2001, 6 de octubre de 2001, 24 de septiembre de 2002, 12 de mayo de 2003)".

La base de ello, como declara la Sentencia de 21 de mayor de 1.998 es que: "El brocardo "in illiquidis non fit mora", aplicable a supuestos muy variados en su tipología pero referentes, substancialmente, a aquellos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuado, en su aparente automatismo, por la relativamente reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala al introducir importantes matizaciones en su aplicación, las que, en último término, se entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial, y en esta línea jurisprudencial se encuentran, entre otras, las sentencias de 5 de Abril de 1.992, y 18 de Febrero, 21 de Marzo y 24 de Mayo de 1.994".

Bien es cierto que este criterio jurisprudencial se ha matizado desde el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.005 que, como nos dice la Sentencia de 12 de mayo de 2.015: "atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del "dies a quo" del devengo, siendo determinante la certeza de la obligación, aunque se desconozca su cuantía".

En este mismo orden, la Sentencia de 5 de mayo de 2.015 añade que: "Este moderno criterio, como precisa la sentencia de 16 de noviembre de 2007, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado ( SSTS 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007)".

En este mismo orden, la Sentencia de 30 de marzo de 2.015 declara que: "porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora (no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas) ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro como hecho determinante del deber de indemnizar (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, rec. nº 1315/2005; 31 de enero de 2011, rec. nº 2156/2006; 1 de febrero de 2011, rec. nº 2040/2006; 7 de noviembre de 2011, rec. nº 1430/2008, y 12 de junio de 2013, rec. nº 82/2011). En parecidos términos, la Sentencia de 14 de julio de 2.014 declara que: "En tal sentido, asumiendo la instancia, esta Sala considera que los intereses legales han de aplicarse a las cantidades resultantes en orden a la indemnización a que se refiere el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida, pues como afirma la sentencia de esta Sala num. 628/2010, de 13 octubre, con cita de las anteriores num. 32/2010, de 22 de febrero, 25 de marzo y 16 de octubre de 2009, se ha de atender para ello, fundamentalmente, a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía ya que «en caso contrario el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, obteniendo de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito....».

Otras sentencias, como la num. 718/2013, de 26 de noviembre, insisten igualmente para decidir sobre el pago de intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda «a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía....» y, en igual sentido, la num. 437/2013, de 12 de junio, se refiere a la superación del viejo aforismo "in illiquidis non fit mora " y a la consideración de la indemnización como una deuda que existe pese a que aún no se haya cuantificado".

Sobre la base de estas premisas, como se ha dicho en primera instancia y en esta alzada, al confirmar la indemnización por clientela, es evidente la legitimidad de la reclamación económica de la entidad actora, por este concepto, de modo que se han de conceder los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, de la cuantía que se estima.

En consecuencia, este emotivo se ha de acoger.

DECIMOTERCERO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y desestimación del interpuesto por la entidad demandada, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que procede condenar a la entidad demandada al pago de los intereses legales de la cuantía indemnizatoria, desde la fecha de presentación de la demanda, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada, por lo que se refiere al recurso de la entidad actora y con imposición de las costas de esta alzada a la entidad demandada, por lo que se refiere a su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.