Sentencia Civil 465/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 12/2023 de 30 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por parte de los demandantes se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado nº 7 de A Coruña que ahora nos ocupa por haber desestimado su demanda de nulidad de la cláusula suelo sobre los intereses remuneratorios de la escritura de préstamo hipotecario de 31 de octubre de 2006 concertado con el Banco Pastor (actualmente el Banco Santander demandado) a que se refiere el litigio.

SEGUNDO.-El Juzgado aludió en su sentencia a las pretensiones de los demandantes y oposición de la parte demandada.

Rechazó la impugnación de la cuantía del proceso pues, conforme a los artículos 255 y 422 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solo cabría cuando afectase al tipo de procedimiento o al acceso al recurso de casación, lo cual no concurriría en el presente caso, de manera que la posible discusión sobre el exacto valor de los intereses económicos solo tendría importancia a efectos de gastos y costas procesales a articular, en su caso, en incidente de impugnación de tasación de costas.

A continuación estableció que la parte prestataria no tiene la condición de consumidores, pues en la escritura del préstamo se habría consignado la finalidad para la adquisición de una licencia de farmacia, la propia parte demandante aludiría al control de incorporación de la cláusula en cuestión al amparo de los artículos 5 y 7 de las Ley de Condiciones Generales de Contratación, y según la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984 y su Texto Refundido de 2007, así como la Directiva 1993/13/CEE, no podrían ser considerados consumidores dado el ámbito y propósito del acto y en definitiva el destino de la operación de préstamo, que en el presente caso sería claramente profesional.

El juzgador de instancia indicó entonces que la consecuencia de los artículos citados y la jurisprudencia al respecto sería la no aplicación de la normativa tuitiva de consumidores sometiendo la clausula suelo al control de transparencia reforzado/abusividad, sino que únicamente sería posible el control de incorporación denominado de transparencia documental o formal acerca de que el adherente hubiera tenido la oportunidad real de conocer la existencia de la clausula al tiempo de celebración del contrato y que tuviese una redacción clara, concreta, sencilla, comprensible gramaticalmente.

Examinó a continuación las cláusulas financieras tercera y tercera bis, sobre los intereses, y lo que hizo constar el notario en la escritura acerca del reconocimiento de la parte prestataria de la información recibida, contenido de las condiciones generales y su aceptación u otros extremos relacionados. Había tenido oportunidad real de conocer el contenido de la cláusula suelo y no se trataría de una incorporación sorpresiva ante las advertencias del notario autorizante (con el principio salvo prueba en contra de satisfacer así la posibilidad de conocimiento y su claridad semántica, conforme a la legislación notarial, según lo indicado en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021). La cláusula sería gramaticalmente sencilla y habría sido advertida su existencia por el notario a los prestatarios, además de ser uno de ellos letrado, lo que corroboraría la superación del control de incorporación, además de por la importancia económica del préstamo. No podría tacharse de ambigua, oscura o incomprensible por contradictoria con una interpretación conjunta de la cláusula tercera y tercera bis interpretación conjunta de la cláusula tercera y tercera bis, sin que tampoco se establezca un techo que pudiese redundar en una falsa percepción para la adherente de un a modo de contraprestación. A los demandantes les correspondería la carga de la prueba y no podría exigirse a la entidad bancaria aportar documentos de expedientes previos a la concesión de préstamos transcurrido más de 16 años. No se habría aportado prueba directa ni indirecta para sostener falta de información y/o incorporación sorpresiva. Ni la contratación de la buena fe contractual por parte de la demandada, pues el efecto de la cláusula suelo sería poner un tope a la bajada de los tipos de interés que no supondría un desequilibrio en las prestaciones di un tipo mínimo abusivo, coincidente con el del primer periodo fijado entre octubre de 2006 y octubre de 2007.

Se impusieron las costas a la parte demandante por el artículo 394 LEC dada la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Se alega en el recurso de apelación infracción de los artículos 5 a 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y del 1258 del Código Civil, así como de la jurisprudencia en esa materia y respecto de adherentes autónomos no consumidores, según resultaría de sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 y 25 de enero de 2019. Esta última trataría de un texto de clausulado prácticamente igual al de la presente litis y se habría confirmado la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo de la escritura notarial pues no superaría el control de incorporación. La citada sentencia de 2020 también confirmaría la no incorporación de una clausula suelo similar en un contrato de un autónomo ante notario. La escritura del caso que nos ocupa tendría un total de 34 páginas y su clausula tercera indicaría un interés variable dividido en 22 períodos, el primero de ellos el 4,45% por 1 año, y a continuación en la tercera bis el interés de referencia euribor con la adición de 0,60 puntos porcentuales e indicando seguidamente que "este diferencial permanecerá invariable durante el tiempo de vigencia del contrato", no obstante lo cual, el Banco habría introducido sorpresivamente, enmascarada más adelante, dentro del conjunto de cláusulas de la escritura una cláusula suelo de que "el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior a al cuatro con cuarenta y cinco por ciento (4,45%) nominal anual", y para mayor confusión, seguidamente, se indicaría otro límite "a efectos hipotecarios" con unos tipos máximos "techo" del 6,95% y del 10,95%. Se trataría de un contrato impuesto y adhesivo contradictorio, confuso y sorprendente, redactado a propósito por el Banco para hacer creer a los prestatarios que se establecía un interés variable, compuesto por la fluctuación del euríbor y los 0,60 puntos añadidos, que debía ser inmodificable durante toda la vigencia del contrato, y sin embargo después quedaría vacío de contenido por la introducción de la cláusula suelo que impediría su operatividad y la cláusula techo que incrementaría el engaño y nunca resultaría operativa. La cláusula suelo sería abusiva y sorprendente, contraria a la buena fe, no debería quedar incorporada al contrato, y por ello nula, teniendo por finalidad la de proteger al prestamista frente a las bajadas del índice de referencia aprovechando su posición contractual de dominio. Así lo habría contemplado el Tribunal Supremo las sentencias antes citadas. Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto, conforme al artículo 1258 del Código Civil, y las dudas de las condiciones generales oscuras se han de resolver a favor del adherente, según el artículo 6 LCGC, principio general "contra proferentem". El hecho de que la escritura fuese leída por notario no sería suficiente para santificarla, máxime cuando también haría constar a ver sido redactada conforme a la minuta del Banco y comprobado su correlación con la oferta vinculante del préstamo, la cual no resultaría acreditada ni habría existido tratándose de fórmula estereotipada cual en la STS de 9 de diciembre de 2021. Las sentencias del Tribunal Supremo citadas de 2019 y 2020 habrían declarado la nulidad de cláusulas suelo también en escrituras notariales. Y resultaría acreditado que la demandante Doña Debora carecería de experiencia y accedía por primera vez al mundo laboral y su marido sería abogado de pueblo sin conocimiento financiero0 y bancario.

También se reprocha en el recurso vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 24 de la Constitución, así como la jurisprudencia al respecto, cual las STS de 29 de abril de 2015 y 15 de febrero de 2012, pues atribuiría a los demandantes la carga de la prueba de un hecho negativo (la ausencia de negociación). Se habría acordado como prueba el requerimiento al Banco de los expedientes que tendría que conservar. El préstamo habría sido otorgado sin negociación ni información, firmándose directa e inmediatamente las escrituras de compra y préstamo ante notario. Por la disponibilidad y facilidad probatoria, correspondería al Banco la contraprueba de este hecho alegado ya en la demanda.

Se insiste en alegar infracción de los artículos 5 a 7 LCGC y su jurisprudencia, respecto de adherentes autónomos no consumidores, según resultaría de las STS de 2020 y 2019 antes citadas. Se argumenta en línea con lo expuesto en otros apartados anteriores para sostener que los adherentes no tuvieron la oportunidad real de conocer la cláusula suelo al celebrar el contrato.

Se alega infracción por inaplicación del principio de la buena fe contractual del artículo 7 del Código Civil en relación con el carácter "sorpresivo" de la cláusula suelo litigiosa, y de la doctrina de la STS de 30 de enero de 2017, que se reproduce en el recurso, y las que en ella se citan, con referencia al concepto de "cláusula lesiva" por analogía con el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro. La cláusula de litis sería contraria a la buena fe, lesiva y por tanto no incorporada al contrato.

Se sostiene que la sentencia infringió los artículos 218 y 216 en relación con el 219 LEC y 9.3 y 24 de la Constitución, pues la jueza que dirigió la audiencia previa habría determinado claramente que en la demanda no se reclamaba devolución de cantidad y la acción ejercitada era meramente declarativa fijando como hechos controvertidos la nulidad de la cláusula y las costas, mientras que el juez sentenciador no se habría ajustado a ello, rotulando la sentencia el objeto del litigio como declaración del carácter abusivo de clausulas contractuales y reclamación de cantidad, lo cual afectaría a la cosa juzgada y seguridad jurídica en forma contraria a los principios de rogación y congruencia. No se habría pedido reclamación restitutoria de cantidades concretas, dejándola en su caso para otro litigio, como resultaría de la demanda y audiencia previa.

Finalmente se sostiene infracción del artículo 394 LEC en relación con el 9.3 y 24 de la Constitución, pues no procedería la imposición de las costas porque el caso presentaría suficiente enjundia y serias dudas jurídicas y fácticas, especialmente a la vista de la jurisprudencia de casos similares sin la cual no se habría formulado y sostenido la demanda.

La parte demandada alegó en contra del recurso de apelación y pidió su desestimación.

CUARTO.-En el caso enjuiciado el Tribunal no aprecia motivos bastantes para considerar errónea la decisión sentenciada por el Juzgado, salvo en cuanto a las costas, por las razones que exponemos a continuación, que dan respuesta suficiente a lo planteado en el recurso de apelación.

4.1 Las condiciones contractuales sobre el interés remuneratorio o que incidan en el coste del préstamo forman parte integrante del objeto principal de un contrato oneroso, que no gratuito, como contraprestación o precio del servicio crediticio prestado por el Banco, por lo que es en principio válido y sometido a la autonomía de la voluntad contractual, aunque también sujeto al cumplimiento de los requisitos o controles de transparencia a que se refiere la normativa y su jurisprudencia.

Según la jurisprudencia en la materia, no cabe aquí el control de abusividad directa de las condiciones del contrato sino el de inclusión o incorporación (oportunidad real de conocer al celebrar el contrato la existencia de la condición general en cuestión y redacción clara, concreta y sencilla que permita su comprensión gramatical normal), y solo tratándose de consumidores también el de transparencia material o propiamente dicha (referida a la carga la carga económica y jurídica a soportar) y de abusividad. Entre otras: sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (pleno), 18 de enero de 2017, 28 de mayo de 2018, 4 de febrero de 2020, 28 de septiembre de 2023 y las citadas en ellas.

4.2 La STS de 16 de enero de 2023, dando por buena la incorporación de la cláusula suelo en cuestión, dijo entre otras cosas: "La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Como hemos declarado en otras ocasiones "la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida" ( sentencias 688/2015, de 15 de diciembre , 402/2017, de 27 de junio , y 322/2018, de 30 de mayo ). Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual."

4.3 La STS 15 de marzo de 2022, tras indicar que solo procede realizar el control de incorporación cuando no se tiene la condición legal de consumidor, dijo:

"2. En la reciente sentencia 26/2022, de 18 de enero , hemos dicho, reiterando la doctrina de la sala:

"[E]n cuanto al control de incorporación, como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.[Otras, como las STS 6/2 y 16/10/2024 obviamente añaden en ese segundo lugar que sea legible].

"En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos por la sala [...]".

3. Es un hecho que la cláusula litigiosa está incluida en la escritura y que en esta consta que fue leída a los comparecientes, por su elección, tras renunciar a su derecho a hacerlo por sí, del que fueron advertidos por el notario. Su redacción, que en la escritura se recoge destacada en negrita y con el porcentaje del techo (QUINCE) y del suelo (TRES) en mayúscula, es clara, concreta y sencilla, permitiendo una comprensión gramatical normal. Y tampoco se constata la concurrencia de alguna de las condiciones que, con arreglo a nuestra doctrina, impiden superar el control de inclusión.

Por lo tanto, en el caso se superan los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC ."

Podemos citar en el mismo sentido las STS de 29 de marzo y 20 de abril de 2023.

4.4 La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012, tras indicar que la recurrente no podía ampararse en la legislación tuitiva del consumidor por no serlo, dijo entre otras cosas:

"En este sentido la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación establece: El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas."

4.5 La STS pleno 367/2016 de 3 de junio de 2016 confirmó la sentencia de apelación que había considerado la información ofrecida a la prestataria, que no tenía el carácter de consumidora sino de profesional, suficiente y cubría las exigencias de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa al tiempo de la celebración del contrato, y no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible, además de lo derivado del hecho de la importancia económica del préstamo (superior al millón de euros) y las negociaciones habidas, no siendo aplicable el denominado segundo control de transparencia más que en contratos con consumidores.

Reprodujo lo indicado en la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, advirtiendo que la falta dedesarrollo normativo en el texto legal "suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

Refirió otras sentencias del Tribunal Supremo precedentes acerca del diferente tratamiento del control de las condiciones generales de la contratación según que el adherente sea o no consumidor, y sobre esta base la sentencia del pleno que comentamos reiteró la doctrina de la improcedencia del control de transparencia cualificado en contratos con adherentes no consumidores.

De manera que: "Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores".

Abordó a continuación la cuestión de la buena fe como parámetro de interpretación contractual:

"1.- Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato)."

"2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación."

Y en el caso entonces enjuiciado por el Tribunal Supremo: "no discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida declara como hecho probado que hubo negociaciones entre las partes, que la prestataria fue informada de la cláusula suelo y que se le advirtió de su funcionamiento y consecuencias[...], no podemos afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista. Al contrario, se ha declarado probado que hubo negociaciones intensas entre las partes y que la prestataria tuvo perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio. De manera que no puede afirmarse que en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom ".

4.6 En la STS 30/2017 de 18 de enero de 2017, tras reiterar la doctrina de la STS 367/2016 antes comentada, podemos leer lo siguiente:

"Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato".

"Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc."

"Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente."

En el asunto entonces enjuiciado el Tribunal Supremo concluyó que: "no discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida no considera probado que hubiera un déficit de información o que la cláusula suelo se impusiera de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de los prestatarios respecto del coste del préstamo. Por lo que no podemos afirmar en este trámite casacional que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista. De manera que no puede afirmarse que en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom ."

4.7 En el asunto de la presente apelación la cláusula suelo en cuestión viene recogida en contrato de préstamo con garantía hipotecaria y otra prendaria formalizado en escritura pública notarial en fecha 31 de octubre de 2006 a continuación de la firma de la escritura de compraventa de una oficina de farmacia ante el mismo notario. Consta en ambos instrumentos que los aquí recurrentes están casados bajo régimen de gananciales.

No se discute que los demandantes carecen de la condición de consumidores en el contrato en cuestión dada la finalidad profesional del préstamo y la ganancialidad también indicada.

Es cierto que la escritura del préstamo fue redactada toda ella conforme a la minuta proporcionada por el Banco, pues así lo hizo constar el fedatario en el apartado final rotulado "otorgamiento y autorización". Pero no lo es menos que, en ese mismo apartado, también se dejó constancia expresa de que: "Yo, el Notario, he comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras de esta escritura". Por lo que ha de presumirse al menos la preexistencia de dicha oferta.

Asimismo, al final de la escritura, consta: la lectura de la misma por el notario y que fue redactada íntegramente conforme a la minuta presentada por el Banco; que los otorgantes la aprobaron y firmaron; así como que prestaron su consentimiento libremente; y de manera adecuada a la legalidad y a su voluntad debidamente informada, y en general de su contenido.

Además, la estipulación vigésima recoge en su último párrafo que "La parte prestataria y los fiadores, en su caso, reconocen haber sido informados de la existencia y contenido de las condiciones generales, aceptando su incorporación al contrato". Puede tratarse de una clausula general estereotipada, pero eso no quita todo lo demás que se dice en esta sentencia.

La cláusula financiera segunda, sobre "amortización", refiere en su nº 2 el pago de 240 cuotas mensuales de más de 10 mil euros cada una, comprensivas de capital e intereses, las cuales "podrán verse modificadas tanto por amortizaciones parciales [...], como por efecto de lo establecido en el epígrafe relativo a la determinación del tipo de interés aplicable".

La cláusula tercera, titulada "intereses ordinarios", dice en su letra a) que el préstamo devengará un "tipo de interés variable" (en negrita), en 22 periodos de interés; y en la letra b) establece un "primer periodo de interés" (en negrita) a un tipo del "cuatro cuarenta y cinco por ciento (4,45%) nominal anual" (en negrita) hasta el 321 de diciembre de 2007, mientras que a partir de esa fecha se realizarán revisiones anuales hasta la finalización o vencimiento del préstamo.

La cláusula tercera bis-nº 1 viene rotulada en mayúsculas y negrita como "tipo de interés variable", refiriendo que es durante el segundo y sucesivos períodos, siendo el tipo básico de referencia el "Euribor" (en negrita) y "la adición de cero con sesenta puntos porcentuales" (en negrita) al valor de aquél aplicable a cada período de interés, cuyo "diferencial permanecerá invariable durante el tiempo de vigencia del contrato". El nº 2 trata de la definición del Euribor y el nº 3 del tipo de interés sustitutivo (más el margen añadido) caso de imposibilidad de aplicar aquél. El nº 4 destaca en mayúscula y negrita: "límites de variabilidad del tipo de interés", del tenor siguiente: "Las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al cuatro con cuarenta y cinco por ciento (4,45%) nominal anual" (dicho porcentaje en letra y número figura en negrita). A su vez el nº 5 indica en mayúsculas y negrita el "límite de variabilidad a efectos hipotecarios del tipo de interés nominal anual", durante la fase sujeta a intereses variables, estableciendo que será del "seis con noventa y cinco por ciento (6,95%)" (en negrita) "para el ordinario o sustitutivo (regulados en los apartados precedentes de esta cláusula)", fijándose del "diez con noventa y cinco por ciento (10,95%)" (en negrita) "para el moratorio (pactado en la cláusula sexta)".

De manera que, si bien por un lado se estipula un concreto tipo porcentual de interés remuneratorio del primer periodo, con el importe de esa cuota por capital e intereses, así como la aplicación de un tipo variable durante los siguientes periodos, por otro lado, más adelante, también se incluye una limitación a dicha variabilidad mediante las clausulas suelo y techo antes indicadas; lo que desde el punto de vista gramatical es suficientemente comprensible para ciudadanos medios mayores de edad sin discapacidades de pensamiento y para representarse las consecuencias jurídico económicas; y el apartado final de la escritura más arriba indicado, de "otorgamiento y autorización", contiene la siguiente advertencia del notario: "advierto expresamente a las partes, que se han establecido límites a la variación del tipo de interés"

4.8 Con base en la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta en relación con las circunstancias del caso antes indicadas, no podemos concluir que la decisión sentenciada por el Juzgado sea errónea o contraria a Derecho, pues la cláusula suelo en cuestión era legible, fue leída por el notario al otorgarse la escritura, no es ambigua ni oscura, sino comprensible, habiendo tenido la demandante la oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, como sus consecuencias prácticas o económicas, sin que en el litigio que nos ocupa tampoco se aprecien motivos de que la actuación del Banco prestamista haya sido contraria a la buena fe y abusiva de posición para justificar la nulidad pretendida por la vía contractual general.

4.9 En el suplico de la demanda se pretendió, por la nulidad en cuestión, la no incorporación de la cláusula suelo "lo que conllevará la ulterior restitución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la misma", con la condena del Banco demandado "a cumplir tal declaración". En la audiencia previa del proceso se aclaró que no se reclamaba ninguna cantidad concreta y la acción ejercitada era solo la declarativa y así lo acordó la juzgadora que presidió dicho acto. De todos modos, resulta irrelevante como lo hubiera rotulado la sentencia de primera instancia y dado lo que se resuelve en la presente.

4.10 Con todo lo expuesto a lo largo de esta sentencia hemos de dar la razón a la parte recurrente en cuanto al motivo referido a las costas, pese a la desestimación de sus pretensiones, al haber sido realmente necesaria la resolución judicial para decidir la controversia, dada la existencia en la época interposición de la demanda y del juicio de multitud de sentencias de los tribunales estimatorias de acciones de nulidad de cláusulas suelo de contratos de préstamo bancario en escrituras notariales y la jurisprudencia admitiendo también las acciones de nulidad de profesionales o empresarios, no consumidores, con fundamento en lo ya comentado al respecto en otros apartados más arriba, y hasta la estimación de demandas de este segundo tipo, como en las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por la parte recurrente. La STS de 16 de enero de 2023, aunque estimó el recurso casación de la entidad demandada y confirmó la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda dando validez a la incorporación de la cláusula suelo, exceptuó la imposición al demandante de las costas procesales de primera instancia, "pues el razonamiento que sobre este punto contiene el fundamento jurídico octavo de la sentencia de primera instancia no es arbitrario, ni ilógico ni irracional y exterioriza de forma sucinta pero suficiente la razón por la que no realiza una mención especial sobre las costas procesales, consistente en la existencia de diversos criterios sobre las cuestiones jurídicas controvertidas en la fecha en que fue dictada, lo cual es conforme con el art. 394.1 LEC ".

QUINTO.-Lo dicho es bastante para responder a debatido en la apelación y al girar todo argumentado en la apelación alrededor de lo ya tratado sin alterar el resultado, determinando la estimación parcial del recurso de apelación en el extremo antes indicado no hacer tampoco mención de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español: