Sentencia Civil 863/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 262/2022 de 30 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En el presente procedimiento, la parte actora insta se declare que la compañía aseguradora demandada Allianz ha incumplido el contrato de seguro de fecha 06/02/2015, póliza nº NUM000 al no atender la prestación del siniestro cubierto por dicha póliza; y en consecuencia, que sea condenada al cumplimiento del contrato de seguro y al pago de la suma de 14. 984,88 euros (o subsidiariamente 14.244,88 euros) correspondientes a la indemnización derivada de los daños asegurados, más los intereses legales y los establecidos en el art. 20 de la LCS en su caso. Basa su reclamación en la póliza seguro de hogar, con el nº NUM000 en vigor hasta el 31/01/2016, con referencia a la vivienda sita en la DIRECCION000; dicha póliza cubría el riesgo de robo con violencia en las cosas en un 100% suma asegurada; que entre las 19.00 horas del dia 21 de febrero y las 12.00 horas del dia 22 de febrero de 2015 se produjo un robo con fuerza en las cosas en el domicilio asegurado, presentando la correspondiente denuncia ante la guardia civil. Afirma que el importe de los daños y la reparación asciende a la cantidad de 14.984,88 euros, según informe pericial aportado; que el mismo día del siniestro fue comunicado a la aseguradora demandada, con una descripción de lo ocurrido y relación preliminar de los daños; que pasados dias paso el perito de la compañía aseguradora para comprobar los daños y valorarlos, reparando solo una puerta del garaje y algunas cerraduras; que la demandada remitió una carta rescindiendo el seguro a partir del vencimiento, no atendiendo las reclamaciones formuladas, afirmando que la denegación de la cobertura le parece injustificada.

Por su parte, entidad demanda se opone a la demanda alegando: (i) incumplimiento del deber del tomador sobre la descripción del riesgo, al afirmar la existencia de medidas de seguridad en el riesgo asegurado, y no ser cierto pues la caseta que fue objeto del supuesto robo solo estaba cerrada con un candado simple y el garaje con una puerta de chapa galvanizada sin cerradura de seguridad y faltando a la verdad al mantener que la vivienda se encontrara cerca de una población existiendo instalaciones anexas lo que entiende debe ser calificado como omisión dolosa del articulo 10 LCS y (ii) la existencia de indicios relevantes de que el siniestro ni acaeció y si acaecido no responde a lo relatado; se alega no se aportó ninguna prueba sobre la sustracción y sus circunstancias, existiendo por el contrario enormes interrogantes que justifican el rehúse del siniestro. En cualquier caso se afirma debe estarse a la valoración efectuada por el perito SR Rogelio por importe de 5.531,00 euros.

Tras la tramitación oportuna se dicta sentencia desestimatoria en la instancia con condena en costas a la actora en la cual la juzgadora de instancia tras analizar las pruebas practicadas, valorando esta concluye que no existe prueba suficiente que permita presumir la certeza e de haber tenido lugar la producción del siniestro de Litis ex articulo 386.1 LEC independientemente de que en un primer momento la aseguradora hubiera podido asumir unas reparaciones mínimas por causa del siniestro denunciado toda vez que tales reparaciones tuvieron lugar de forma más o menos inmediatas a la denuncia y con carácter previo a que el perito de la aseguradora informara a ésta de los indicios de fraude detectados. Por ello cabe desestimarse la demanda sin necesidad de analizar ninguna otra cuestión, al no considerase como cierto el siniestro objeto de la demanda, presupuesto inexcusable para atender cualquier reclamación indemnizatoria de la parte actora derivada del mismo.

SEGUNDO.-Contra la sentencia dictada antes referida se alza la representación de la parte actora al afirmar que la Sentencia incurre en graves errores: Alega en primer lugar en Error en la apreciación y valoración de la prueba. Infracción del articulo 217 LEC y del articulo 18 y 19 de la Ley Contrato de Seguro por cuanto entiende que ha sido la representación de la actora quien ha acreditado todos y cada uno de los extremos del escrito de demanda, pruebas que entiende no han sido valoradas de forma correcta por la juzgadora de instancia y poniendo de manifiesto como las pruebas aportadas por la actora no son mencionadas ni valoradas en la sentencia dictada. En segundo lugar denuncia error en la valoración de la prueba, infracción del principio de inversión de la carga de la prueba conforme a la Ley de Consumidores y Usuarios. Infracción de cosa juzgada, haciendo el juzgador de primera instancia una valoración distinta a la realizada por otro juzgado sobre los mismos hechos. Infracción del articulo 207 de la LEC. Afirma que existen pruebas suficientes de la existencia del robo; se interpuso la correspondiente denuncia, entendiendo el Tribunal supremo que es una prueba razonable de la existencia de la sustracción y en el proceso penal para el esclarecimiento de los hechos, finalizó por falta de auto conocido y no por inexistencia del hecho, lo cual supone una diferencia importante. Corresponde la prueba de la inexistencia del robo a la parte demandada, sin que la parte demandada lo haya llevado a cabo, no presentando denuncia contra la actora por simulación delito o denuncia falsa, si entiende el robo no ha existido. Como tercer motivo denuncia Infracción de las normas de la carga de la prueba y del articulo 217 de la LEC, pues habiendo probado la actora la existencia del robo conforme a Derecho mediante denuncia y resolución de la jurisdicción penal donde se archiva el procedimiento por falta de autos conocido y no por inexistencia del robo, y siendo la demandada quien lo niega corresponde a esta la prueba de ello, sin que haya aportado ninguna prueba técnica de ello, tan solo meras conjeturas que la sentencia que recurrimos hace suyas contradiciendo lo valorado en el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1, siendo la demandada quien ha de soportar las consecuencias de la falta de prueba del expresado hecho. En cuarto lugar, denuncia la falta de pronunciamiento en la sentencia sobre el perjuicio, prueba que corresponde a la actora y que ha probado. Por todo ello solicita el dictado de sentencia estimando el recurso de apelación deducido, y revocando la recaída en la instancia, dicte nueva resolución estimando en su integridad la demanda deducida, con expresa imposición de las costas causadas.

La representación de la entidad aseguradora se opone al recurso deducido de contrario negando la concurrencia de ninguno de los motivos alegados por la apelante en los que funda su recurso. Niega que se haya producido error en la apreciación y valoración de la prueba ni infracción del articulo 217 LEC y del articulo 18 y 19 de la Ley Contrato de Seguro, por cuanto mantiene que la valoración realizada por la juez de instancia es justa y correcta por cuanto ha constatado la concurrencia de una serie de indicios que hacen dudar de la credibilidad del testimonio de la actora, considerando que el mismo no es persistente, al variar a lo largo del tiempo, conteniendo un relato inverosímil y carente de ningún soporte mas allá de su propio testimonio. En cuanto al segundo motivo mantiene que si bien es cierto que la carga de la prueba sobre los hechos impeditivos o extintivos corresponde a la demandada, esta parte con los autos provenientes del juzgado de instrucción, el informe pericial elaborado por el perito de la compañía, y el interrogatorio de la demandante ha demostrado la inexistencia del siniestro denunciado, sin que sea necesario interponer la denuncia por simulación de delito. En tercer lugar niega la infracción de las normas de la carga de la prueba y del articulo 217 de la LEC, trayendo a colación la validez de las pruebas de presunciones a las que acude el juzgador. En cuanto al motivo afirma que no es necesario efectuar en sentencia ninguna referencia al perjuicio que se afirma padecido, desde el momento que entiende no consta acreditado la existencia del siniestro. Por ello, entendiendo la resolución ajustada a derecho interesa la desestimación del recurso de apelación deducido de contrario, confirmando la sentencia dictada en todos sus pronunciamientos con condena en costas a la parte apelante.

TERCERO.-Se acepta en un todo la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia fuera de lo que se exponga a continuación en relación con los motivos del recurso a los efectos de darles repuesta, con revisión de las pruebas y actuaciones y de su valoración y de las normas y doctrina aplicables.

1) Como normas y doctrina citamos:-Son premisas de orden procesal, el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

-En lo que afecta a la carga de la prueba la regula con carácter general ,el Artículo 217 de la LEC que dice "Carga de la prueba.1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior...6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

Cabe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes "1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307".

Sobre la prueba documental el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice": 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica". Su art. 334, dispone "Si la parte a quién perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas".

El art. 376 L.E.C establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Por su parte la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) la prueba pericial, es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos,sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802, 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

Precisando esta valoración ,la SAP Madrid, sec. 14ª, S 15-07-2015, nº 216/2015, rec. 178/2015 recopilando jurisprudencia del TS dice "... según exponíamos en la sentencia de esta Sala de 13-4- 15 : "Con relación a la prueba pericial no se trata de una prueba tasada, y ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 22 de julio 2009, recurso 440/2005 (EDJ 2009/165906) "Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial" STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 (EDJ 2008/262351) "Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia" y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 (EDJ 2008/190077) "Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2.005 , 16 de octubre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 , entre otras muchas".De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada", en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 (EDJ 2012/78201).Lo que, a su vez, se corrobora por esta Audiencia Provincial de Madrid, al entender que en el análisis comparativo de los diversos dictámenes obrantes en las actuaciones, el Tribunal puede fundamentar su decisión en cualquiera de las periciales aportadas, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción ( SAP Madrid Sección 20ª 6 de marzo 2012 recurso 738/2009) (EDJ 2012/50333), y en el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( SAP Madrid Sección 11ª 13 de abril 2012 recurso 206/2011) (EDJ 2012/84530), siempre con la correspondiente motivación. Lo que conlleva, prima facie, que no se pueda dar preferencia a ninguno de los informes periciales. Además, en la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994). b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989). c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995). d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a (EDL 2000/77463) que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997).La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos:- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996).- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996).- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991).- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998, STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 ).Al respecto como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 10ª 21 de marzo de 2013 recurso 427/2011 "En este sentido, la sentencia de esta misma Sección de 29 de febrero de 2012 ( ROJ: SAP M 3431/2012), estableció que a la hora de valorar los dictámenes periciales ha de dedicarse "... una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos". Además se ha de poner el resultado en relación, por otra parte, con los demás medios de prueba, ya que ninguno aisladamente por sí puede servir para desarticular la apreciación conjunta de la prueba (SSTS, Sala Primera, de 11 de noviembre 2004 (Rec. 3136/1998 (EDJ 2004/174137); ROJ: STS 7314/2004); 15 de noviembre de 2007 (Rec. núm. 5498/2000; ROJ: 7181/2007); 31 de marzo 2008 (Rec. núm. 421/2001; ROJ: STS 4152/2008); 13 de junio".

El art. 386 LEC sobre las presunciones judiciales dice "... 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior. - en el que se dispone: "...2. Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción "

-Sobre el contrato de seguro de autos a, es reiterada la Jurisprudencia la que dice que tal contrato de seguro como de adhesión en caso de duda sobre sus pactos y como su redactora y favorecedora de su oscuridad por la aseguradora, ha de ser interpretado a favor del asegurado y en su beneficio

-Como debatidos en la litis citamos, el artículo 18 de la Ley de Contrato de seguro según el cual procederá la indemnización por el siniestro sufrido por el demandante siempre y cuando no se haya causado el siniestro por mala fe del asegurado como exige el artículo 19 del mismo texto legal,que dice que el asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado, correspondiendo las pruebas de la mala fe a la aseguradora .

QUINTO.-Partiendo de estas consideraciones generales y revisando las actuaciones y pruebas, bajo el anterior prisma con el desarrollo de los motivos de recurso, se adelanta que el mismo se ha de desestimar, pues con respecto del error en la valoración de las sí practicadas se comparte la realizada por el juez a quo sobre la base de que la la actora -y esta , la Sala, tras valorar de nuevo la prueba practicada, no puede llegar a conclusión distinta de la acertadamente extraída por la Juez "a quo" sobre las prueba de que el robo efectivamente tuviera lugar y por tanto la mala fe en su denuncia a que refieren los citados artículos 18 y 19 de la LCS y, todo ello, por las consideraciones que pasamos a exponer. Ningún error cabe apreciar con respecto a la apreciación del material probatorio por parte del juzgador, sin que las alegaciones de la recurrente, y la propia, subjetiva y particular valoración que hace la actora pueda sustituir la apreciación objetiva, imparcial y en conciencia de las pruebas realizadas por la juzgadora en su sentencia.

Comienza la apelante en su recurso poniendo de manifiesto una serie de errores en los que entiende incumbe la juzgadora en su fundamentación jurídica. Asi se queña en primer lugar no entiende la relevancia que pueda tener que la apelante no recuerde la compañía de seguros con la que ha contratado la denuncia, atribuyendo ello a un mero error de memoria. Ahora bien este olvido, puesto en relación con otras circunstancias que analizaremos, si puede ser un indicio a tomar en consideración por cuanto no es creíble y resulta además curioso que la Sra Elisenda desconozca el nombre de su compañía aseguradora, cuando contrata la póliza el dia 06/02/2015 y comunica el siniestro el día 23 /02/ 2015, acudiendo al cuartel de la Guardia Civil el día 22/02/2015 afirmando que no sabe si su compañía de seguros cubre daños y/o Robos, resultando por otra parte llamativo que con fecha 25/02/2015, cuando se entrevista con el perito enviado por la compañía aseguradora, acuda de nuevo a la Guardia Civil y afirme que no recuerda el nombre de la compañía y que desconoce si le cubre este tipo de incidente. Asimismo reprocha a la juzgadora las conclusiones que entiende erróneas en la sentencia dictada sobre la falta de aportación de las facturas, fotografías de los objetos sustraídos, cuando afirma que la premura en presentar la denuncia le impidió preparar cualquier documentación. Ahora bien, tal y como pone de manifiesto la apelada, no ha explicado en ningún momento por que no ha contactado con la Guardia civil con posterioridad para aportar la documentación solicitada por estos en varias ocasiones. Llama asimismo la atención y no se ofrece una explicación lógica al respecto el hecho de que la actora no avisara a la Guardia Civil para que compareciera en su vivienda y pudiera examinar la posible existencia de huellas, restos biológicos, materiales de robo, y otros elementos, realizando una inspección ocular in situ, lo cual sin duda hubiera sido esclarecedor y prefirió acudir a las dependencias de la guardia civil. Por otra parte, y ante los errores que se denuncian por la apelante en los que ha incurrido la juzgadora, entre ellos hacer constar que el informe se hizo constar que no se reparó el portón de acceso, cuando si se hizo, y asi consta en la denuncia, es preciso hacer constar, tal y como pone de manifiesto por la apelada en su escrito de oposición, que la Guardia Civil, que compareció el dia 22/02/2015 en la vivienda de la actora indique que no hay ninguna cerradura manipulada o rota, ni aprecie ninguna puerta forzada o dañada. Asi es preciso poner de manifiesto como los agentes de la Guardia civil que intervienen dudan de la realidad de los hechos denunciados y hagan constar expresamente en el atestado que no se advierten indicios de la comisión de las infracciones penales denunciadas. Preguntada a la denunciante por el candado, supuestamente roto del almacén de PVC donde guardaba las herramientas, nos manifiestan que lo ha tirado a la basura junto con las manetas de la puerta metálica del garaje, que los autores de los hechos habrían forzado para entrar y llevarse las cosas ".

La juzgadora de instancia pone de relieve como un argumento que nos lleva a presumir la inexistencia del siniestro, la distinta valoración de los objetos sustraídos que indica la propia denunciante y que luego va ampliando, pasando de efectuar una valoración en principio de 70.000,00 euros para luego tras el informe pericial pasa a valorarlos en casi 15.000,00 euros, y que tampoco se explican con posterioridad. Sin embargo no son estos argumentos los únicos utilizados por la juzgadora para no conceder credibilidad alguna en cuanto a la declaración del siniestro, sino que la juzgadora con acierto pone de relieve la gran disparidad, cantidad y volumen de los objetos denunciados como robados.

Es por ello que no puede reprocharse a la juzgadora que haya tomado en consideración estos indicios a la hora de dudar de la credibilidad que pueda ofrecerle el testimonio de la actora, máxime cuando pone de relieve como no es persistente, pues lo varia a lo largo del tiempo, manteniendo un relato con el único refrendo de su testimonio, resultando por ello que es acertada la valoración que la juzgadora efectúa de este testimonio puesta en relación con el resto de las pruebas y según las reglas de la sana critica.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación de este motivo .

SEXTO.-En segundo lugar denuncia error en la valoración de la prueba, infracción del principio de inversión de la carga de la prueba conforme a la Ley de Consumidores y Usuarios. Infracción de cosa juzgada, haciendo el juzgador de primera instancia una valoración distinta a la realizada por otro juzgado sobre los mismos hechos. Infracción del articulo 207 de la LEC. Afirma que existen pruebas suficientes de la existencia del robo; se interpuso la correspondiente denuncia, entendiendo el Tribunal supremo que es una prueba razonable de la existencia de la sustracción y en el proceso penal para el esclarecimiento de los hechos, finalizó por falta de auto conocido y no por inexistencia del hecho, lo cual supone una diferencia importante. Corresponde la prueba de la inexistencia del robo a la parte demandada, sin que la parte demandada lo haya llevado a cabo, no presentando denuncia contra la actora por simulación delito o denuncia falsa, si entiende el robo no ha existido. Este motivo será examinado conjuntamente con el a tercer motivo denuncia Infracción de las normas de la carga de la prueba y del articulo 217 de la LEC, pues habiendo probado la actora la existencia del robo conforme a Derecho mediante denuncia y resolución de la jurisdicción penal donde se archiva el procedimiento por falta de autos conocido y no por inexistencia del robo, y siendo la demandada quien lo niega corresponde a esta la prueba de ello, sin que haya aportado ninguna prueba técnica de ello, tan solo meras conjeturas que la sentencia que recurrimos hace suyas contradiciendo lo valorado en el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1, siendo la demandada quien ha de soportar las consecuencias de la falta de prueba del expresado hecho

Se debe partir y debe tener en cuenta que es al demandante a quien corresponde acreditar que se ha producido el riesgo asegurado, a los efectos del artículo 217.2 LEC y, a su vez, conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria (apartado 7 del precitado precepto), como se recoge en las sentencias de esta Sección 14ª de 27 de mayo de 2010, recurso 87/2010 y 27 de abril de 2015 recurso 37/2015 .

Con estas premisas la denuncia que se efectuó ante la guardia Civil se trataría de una prueba más a examinar, empero la sola constatación de que se denunció el robo con violencia de distintos objetos y enseres, no puede implicar que no pueda cuestionarse la existencia o no del riesgo objeto de cobertura, por cuanto la denuncia se trata de un elemento más a tener en cuenta en la valoración de la prueba, empero, no puede tratarse de la una prueba plena y tasada y, por lo tanto, se deben de analizar las circunstancias concretas de cada supuesto para derivar si existen o no dudas razonables para derivar o no la acreditación de la producción del riesgo. Por lo tanto, en contra de lo pretende en el recurso, el que no exista procedimiento penal sobre denuncia falsa, no implica que deba tenerse por acreditado la producción del riesgo asegurado, como tampoco lo es el hecho de haberse tramitado un procedimiento penal y haberse dictado auto en el mismo acordando el sobreseimientos de las actuaciones por por falta de autor conocido

A tales efectos, podemos traer a colación la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 21ª de 28 de noviembre de 2014 recurso 484/2013 " Así mismo, debemos recordar el principio consagrado en e lartículo 26 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, para toda clase de seguros contra daños (entre lo que está el de robo), por el que, a través del seguro, se pretende única y exclusivamente la "indemnización efectiva del daño" quedando proscrita la obtención, por el asegurado, de un enriquecimiento por encima del puntual resarcimiento del daño. A lo que debe añadirse el carácter del contrato de seguro como de máxima buena fe, encontrándose el asegurador en manos del asegurado respecto de lo que este le manifiesta y le relata. De ahí, que ante la comunicación del acaecimiento del siniestro, no pueda el asegurador hacer otra cosa que poner en marcha el mecanismo necesario para indemnizar, lo antes posible, a su asegurado del daño producido, confiado en la buena fe de que, lo relatado por su asegurado, es cierto y veraz. Pero, en el momento en que quiebra esa buena fe surgiendo la duda seria y razonable de que el asegurado está faltando a la verdad, el asegurador no solo puede sino que debe negarse al pago de la indemnización. En el presente caso se acreditan un cúmulo de circunstancias que no permiten la estimación de la demanda", de igual modo la Sentencia de la misma Sección 21ª 25 de septiembre de 2012 recurso 38/2011.

En el presente supuesto, hemos de corroborar la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia apelada, que no se desvirtúa en el recurso, al existir dudas razonables respecto de los hechos que se recogen en la denuncia presentada antela Guardia civil alguno de los cuales ya hemos puesto de manifiesto,

En definitiva, existen dudas más que razonables en cuanto a la existencia del robo alegado y, por lo tanto, la falta de prueba suficiente (pues entendemos que no lo es la mera denuncia), a los efectos del artículo 217.1 y 2 LEC, ha de perjudicar a la demandante-apelante, pues conforme a las reglas de la carga de la prueba a la misma correspondía acreditarlo, a los efectos del artículo 217.2 LEC. A tales efectos STS 21 de enero de 2020 recurso 2715/2016 "En primer término, señalar que la valoración probatoria es una actividad jurisdiccional previa, y únicamente cuando de la misma resulta que un hecho relevante para la decisión del litigio no ha quedado debidamente acreditado, es cuando operan las reglas reguladoras de la carga de la prueba del art. 217 LEC; por consiguiente, el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba y se infringe tal precepto si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración. En efecto, la infracción del art. 217 LEC no comprende ni permite a su amparo valorar de nuevo el material probatorio practicado, cuestionando la convicción judicial, o dicho en palabras de la STS de 22 de julio de 1998 : "[...] el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de pruebas, según frase célebre procedente de la doctrina alemana". Es por ello que, como destacan las SSTS 160/2018, de 21 de marzo, 274/2019, de 21 de mayo y 468/2019, de 17 de septiembre, metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión", y se reitera en STS 3 de noviembre de 2020 Recurso: 2189/2018

Se afirma por la apelante que no ha valorado la denuncia del robo que se aportaron como documento nº 03 de la demanda, ni el auto de archivo dictado por el juzgado de instrucción nº 1 que conoció de la denuncia por robo y que se aporta como documento nº 4 .En modo alguno podemos compartir esta afirmación, pues la denuncia ha sido analizada y valorada por el juzgador m si bien de forma distinta a como lo hace la apelante y por tanto no puede conferir la virtualidad probatoria pretendida a por la apelante y es precisamente el contenido de la denuncia, las incoherencias que compruebe existe en el atestado, máxime si se ponen en relación con la declaración posteriormente prestada lo que le lleva a no conferir credibilidad a la misma.

Tampoco asiste razón a la parte cuando afirma que la sentencia dictada infringe el principio de cosa juzgada. Es cierto que las diligencias penales han finalizado mediante un auto de sobreseimiento provisional, siendo clara la doctrina jurisprudencial cuando recoge que estos autos dictados en diligencias penales al no ser definitivos carecen de los efectos de la cosa juzgada material, como si lo tendrían los autos de sobreseimiento libres. Habrá de recordarse, sin embargo, que según resulta de lo dispuesto en los artículos 114 y 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y como proclama una constante jurisprudencia (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 4 febrero 1987, 9 julio 1987 ó 9 febrero 1988), ni siquiera una sentencia absolutoria penal, puede impedir la acción civil, siempre que no niegue el hecho de la que ambas hubieran podido nacer, por lo que un auto de sobreseimiento provisional, no puede tener un alcance exculpatorio en la vía civil, cuando no lo tiene, ni en la vía penal, con carácter definitivo. De modo que la terminación del proceso penal, en las condiciones dichas, permite la exacción de responsabilidad por vía civil. Y es que, como es sabido, las declaraciones o ponderaciones civiles de la sentencia penal carecen de fuerza en la jurisdicción civil, al ser de general conocimiento que las sentencias penales sólo obligan al Juez civil en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define y castiga ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 marzo 1992 ) y que las sentencias y demás resoluciones dictadas en el espacio penal no prejuzgan en el área civil ( sentencia de 10 diciembre 1996), siendo así que a efectos de valorar la conducta dolosa o gravemente culposa del asegurado no se requiere que la misma revista ilicitud penal declarada por la jurisdicción criminal.

En igual sentido y reiterando la doctrina jurisprudencial expuesta en relación con las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, citadas su sentencia de 14 de enero de 014 declara:

"La jurisprudencia de esta Sala sobre el grado de vinculación del juez civil a una precedente sentencia penal absolutoria firme es clara en el sentido de que tal vinculación solo se da cuando la absolución se funda en la inexistencia del hecho o en la declaración de no haber sido el acusado autor del mismo. La sentencia 963/2011, de 11 de enero de 2012, resume esta doctrina jurisprudencial por remisión, a su vez, a la sentencia 212/2005, de 30 de marzo: "La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer ( Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1.996 , 23 de marzo y 24 de octubre de 1.998; 16 de octubre de 2.000; 15 de septiembre de 2.003); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho ( SS. 28 noviembre 1.992 y 12 abril y 16 octubre 2.000), porque repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurídicas en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue ( STC 62 de 1.984, de 21 de mayo; STS 12 abril 2.000). Asimismo tiene dicho que no prejuzga la valoración de los hechos que puede hacerse en el proceso civil ( SS. 26 mayo y 1 diciembre 1.994, 16 noviembre 1.995, 14 abril 1.998 y 29 mayo 2.001), y que no impide apreciar imprudencia civil ( SS. 18 octubre de 1.999 y 16 octubre de 2.000 -no empece a que se pueda entablar la acción civil por culpa extracontractual) pues no significa más que la conducta no es sancionable de acuerdo con la ley penal, no que la misma no pueda ser estimada como fuente de responsabilidad por la ley civil, en su caso (S. 31 enero 2.000)".

Una de las consecuencias que se deriva de esta doctrina jurisprudencial es que, fuera de los supuestos en los que se predica este efecto vinculante, el juez civil gozará de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso subsiguiente a la sentencia penal absolutoria, incluido el testimonio de las correspondientes actuaciones penales ( sentencia nº 276/2006, de 17 de marzo). Así lo declara la sentencia n° 318/2008, de 5 de mayo, recogiendo la doctrina ya fijada en la sentencia n° 939/2007, de 11 de septiembre: "...debiéndose de tener en cuenta que toda Sentencia firme, aunque no produzca los efectos de cosa juzgada, genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( sentencias de 3 de noviembre de 1.993, 27 de mayo de 2.003 y 6 de octubre de 2006), lo que es consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete de la Constitución española (así, en la sentencia 34/2.003, de 25 de febrero, y las que en ella se citan), según la cual son contrarios al principio de seguridad jurídica (unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado) y al derecho a la tutela judicial efectiva (integrado también por la expectativa legítima de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia) los pronunciamientos contradictorios de distintos órganos judiciales".

En modo alguno, aplicando cuanto se ha expuesto, un auto de sobreseimiento provisional podemos hablar de su vinculación en un proceso civil posterior o infracción de la cosa juzgada y por tanto el auto dictado no puede más que como cualquier testimonio de actuaciones, al sistema de libre apreciación de la prueba cuya función corresponde a la soberanía de los juzgadores de instancia.

Asimismo no puede reprocharse que la juzgadora no confiera el valor probatorio pretendido al informe emitido por Don Sergio, informe que se ha realizado años después del robo, y que se afirma se ha emitido tras examinar una serie de documentos en relación con los objetos robados, documentación que se alega su existencia por primera vez, pues ni el perito de la compañía aseguradora ha podido examinarlos, ni asimismo se presentaron en su momento ante la Guardia Civil a solicitar los mismos. Es preciso traer a colación lo que ya indicamos en las consideraciones generales sobre la pericial y, se debe tomar como punto de partida el reiterado criterio mantenido, entre otras, por esta Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Ahora bien esta Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio de la parte apelante. Resultando de esta misma doctrina que las conclusiones sobre la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, sin quedar vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al Juez su decisión, sino que lo auxilian, aportando conocimientos en materias de su profesión, ciencia, arte y oficio, que los juzgadores no tienen el deber de conocer, y pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el medio de prueba que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la LEC-, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

Por todo lo expuesto hemos de rechazar que se haya producido una infracción de las reglas de la carga de la prueba, máxime cuando de todo lo actuado consta como la aseguradora no se ha limitado a negar los hechos sin aportar ninguna prueba, pues para acreditar los hechos impeditivos y extintivos, tal y como le correspondía ha aportado informe pericial, informe que ha sido ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, además de solicitar el interrogatorio de parte, que ha tenido lugar con el resultado que consta en las actuaciones, y testimonio del procedimiento seguido en el juzgado de instrucción, donde figura el atestado elaborado por la guardia civil. Todos estos medios probatorios, fueron admitidos en el procedimiento, y tenían como finalidad cuestionar la credibilidad de denuncia interpuesta por Doña Elisenda, medios probatorios que han sido valorados con acierto por la juzgadora, poniendo de relieve la ausencia de verosimilitud, persistencia, y consistencia del testimonio que la actora en el acto del juicio, y que ponen de manifiesto que el robo no tuvo lugar. Es más de todo lo expuesto hemos de reseñar, que la actora no da dado una explicación coherente, razonada y lógica a los interrogantes que se plantearon en el juicio y que llevaron a la juzgadora a desestimar la demanda, por cuanto el juzgador, acudiendo a las pruebas de presunciones da por acreditado, a los efectos del procedimiento que nos ocupa, que el robo denunciado no se produjo al entender las reglas del criterio humana que entre los hechos acreditados por esta parte y aquel existe un el ance directo y preciso, tal y como exige la prueba de presunciones. En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ya no ocurre así. El Capítulo VI del Título I de su Libro II, lleva el siguiente significativo epígrafe: «De los medios de prueba y las presunciones». Estas últimas ya no se mencionan en su artículo 299 entre los medios de prueba, y en su Exposición de Motivos, se explica que «... [introducidas] en la presente Ley las presunciones como método de fijar la certeza de ciertos hechos y regulada suficientemente la carga de la prueba, pieza clave de un proceso civil en el que el interés público no sea predominante, puede eliminarse la dualidad de regulaciones de la prueba civil, mediante la derogación de algunos preceptos del Código Civil. ...». Frente a las judiciales (de las que se ocupa el artículo 386 y que, para muchos y muy autorizados procesalistas, son las únicas que merecen la consideración de presunciones), las legales funcionan como afirmaciones interinas, que pueden ser enervadas por prueba en contrario (las denominadas escolásticamente presunciones «iuris tantum»), o como establecimiento, por ley («iuris et de iure»), de determinados efectos cuando se prueban ciertos presupuestos a los que, de acuerdo con la experiencia vulgar, se asocian otros, independientemente de que éstos se den o no en el caso concreto de que se trate. El artículo 385 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: «... 1. Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca.Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba.2. Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción.3. Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba. ...».

Basta todo lo expuesto para desestimar asimismo este motivo de recurso, siendo la aplicación de las presunciones al supuesto que nos ocupa.

SEPTIMO.-En cuarto lugar se denuncia la falta de pronunciamiento en la sentencia sobre el perjuicio, prueba que corresponde a la actora y que ha probado.

Este motivo tampoco puede prosperar por cuanto la juez ad quo no hace referencia alguna a este perjuicio supuestamente causado al no considerarlo necesario desde el momento que concluye previamente que no ha quedado acreditado el siniestro y por tanto carece de sentido que entre a examinar el perjuicio que este siniestro haya podido conllevar para la actora.

De cualquier forma esta omisión no puede ser resuelta en esta instancia, puesto que, en todo caso, cuando existe incongruencia por no haberse realizado pronunciamiento sobre alguna o algunas de las pretensiones oportunamente deducidas (incongruencia omisiva), se requiere que la parte previamente utilice la vía reparadora que establece el artículo 215 de la LEC interesando el complemento de Sentencia, sin que sin esa actuación procesal se permita su análisis por vía de recurso, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2018, al señalar: "De todas formas, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero)".

En aplicación de esta doctrina, ya procede desestimar el motivo de apelación alegado. Se insiste en que, denunciándose la incongruencia "ex silentio"de la sentencia de primer grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000, el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que "... A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003) ...".

Es por ello que este ultimo motivo también ha de ser desestimado , lo que lleva al rechazo del recurso y a la confirmación de la sentencia por su propia fundamentación

OCTAVO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede dar el destino oportuno al depósito constituido por el recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;