Sentencia Civil 190/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 777/2024 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.-Doña Gabriela y Don Cayetano suscribieron con UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el 29 de junio del 2000 por nominal de 57096,15 € a amortizar en 30 años, mediante cuotas mensuales, fraccionándose el plazo en cuatro tramos, en los tres primeros(cada uno de 12 meses) los prestatarios deberían satisfacer una cuota fija y el capital del préstamo se somete a un interés ordinario fijo y el saldo al Art.317 C. Comercio, a partir de la cuota 37 (cuarta fracción)el interés se referencia a un índice variable más un 1,50% y la cuota es variable.

De otro lado se disponía el devengo de una comisión de apertura de 1141,92€, es decir, equivalente al 2% del nominal del capital.

Con estos antecedentes los prestatarios accionaron interesando la declaración de nulidad por falta de transparencia y abusividad de las estipulaciones relativas al fraccionamiento de la amortización y aplicación al saldo de Art. 317 del C. Comercio y de la comisión de apertura.

El demandado se opuso y defendió la licitud y trasparencia de las estipulaciones litigiosas, el tribunal de la Instancia estimo la demanda y el demandado recurre.

SEGUNDO.-Siendo el supuesto el mismo como también el recurrente y los argumentos de la apelación dijimos en nuestra reciente sentencia de 24 de febrero de 2025: "Sobre la comisión de apertura, tenemos dicho en nuestra sentencia de 4-07-2023 : "La sentencia del T.S. de 23 01-2019 declaró, en apretada síntesis, que la comisión de apertura formaba parte del precio del contrato de préstamo, que la normativa que la identifica y regula está destinada a asegurar su transparencia y que, superado ese control, como forma parte del precio, no podía ser sometida al control de contenido ( art. 4.2 Directiva 53/13 ).

El TJUE, por su parte, en su sentencia de 16-03-2023, respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el TS en su auto de 10-09-2021 , declaró, de nuevo en síntesis, que la comisión de apertura no formaba parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo; que para valorar el carácter claro y comprensible de la estipulación que la establece el Juez competente debe de comprobar que el prestatario está en condiciones de evaluar sus consecuencias económicas, entender proporcionados como la naturaleza de los servicios contrapartida a su devengo y verificar que no hay solapamiento con otros gastos previstos en el contrato o los servicios que estos atribuyen; y en tercer lugar, que no es contraria a la Directiva 93/13 una doctrina jurisprudencial que considera que una cláusula que estipula el pago de una comisión que remunera los servicios relacionados. con el estudio, diseño y tramitación de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario puede no causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante con la condición de que ese posible desequilibrio sea objeto de control efectivo por el Juez competente de acuerdo con los criterios del Tribunal, a saber: primero que es rechazable un juicio positivo apriorístico y automático sobre su no abusividad por el solo hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión de préstamos previstos en la normativa nacional; segundo, que por el contrario, pueda considerarse razonablemente que, efectivamente, corresponde a esos servicios; y tercero, que sea proporcional en relación con el importe del préstamo.

A la luz de dichas consideraciones el TS dictó su reciente sentencia de 29-05-2023 donde, asumiendo que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, procede a su análisis sometiéndola a los controles de transparencia cualificada y de contenido, de acuerdo con lo que a continuación se expone.

Empezando por el control de transparencia, el Tribunal otorga singular relevancia a que la comisión de apertura haya sido objeto de un tratamiento singular y diferenciado en la normativa sectorial respecto al resto de las otras posibles comisiones que el profesional pueda repercutir por otros servicios o gastos, con especial referencia a la OM de 5-5 1994, por ser la que regía el acto de contratación a que se refiere el proceso.

Dicha norma (la O.M. DE 5-09-1994), en su preámbulo, declara que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, exigiendo, a ese fin, la entrega de un folleto informativo inicial que especifique de forma estandarizada, pero con la debida claridad, las condiciones financieras del préstamo, remitiéndose en cuanto a su contenido mínimo a su Anexo I, entre cuyos elementos está una referencia explícita a la comisión de apertura y una oferta vinculante con el contenido mínimo del Anexo II, que dedica un apartado propio a las comisiones y una específica y singular atención a la comisión de apertura que va más allá de su sola mención, pues la dota de un nombre y contenido propios.

La STS de 9 de mayo del año 2.013 ya había declarado, en su apartado 202, que la detallada regulación del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la citada Orden garantizaba razonablemente la observación de los requisitos de la L.C.G.C., pero la 4 de sentencia del Alto Tribunal de 29-05-2023 va más allá del control incorporación y cognoscibilidad documental, significando la importancia de su tratamiento normativo singularizado, reiterado por la Ley 2/2009 y la Ley 5/2019, y es que no se puede obviar que, como viene a declarar el Preambulo de la O.M 2899/2011, de 28 de octubre, el legislador ha venido desplegando a lo largo del tiempo un sistema de especial protección del cliente bancario mediante una legislación financiera regida por el propósito y fin de la transparencia, debiendo entenderse la referencia a ella como más allá de la puramente documental.

Retomando la descripción singularizada que normativamente se ha hecho de la comisión de apertura, el otorgamiento por la propia norma (O.M. 1994. II Anexo) de un nomen que la identifica y diferencia de las demás comisiones, así como de un contenido específico y concreto, contribuye a su transparencia cualificada.

Así, en cuanto al nomen, la STJUE de 3-09-2020, asuntos C- 84/19 , C-222/19 y C-252/19 ), en su apartado 77 viene a admitir su toma en consideración para la identificación del servicio o gasto, y en este mismo sentido la Circular del BE 5/2012, de 27 de junio, que sustituye la 81/1990, en su norma sexta, relativa a la información precontractual que deben facilitar las entidades sobre las comisiones, dispone que, en el caso particular de los préstamos, cuando "las comisiones, o gastos de estudio, tramitación u otros similares ocasionados por la concesión de los mismos no se integran en una única comisión de apertura deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes", es el decir, la comisión que en los contratos venga identificada con obligada nombre de comisión de apertura goza de una individualización que, junto con la información precontractual (la y la prestada voluntariamente por el prestamista), posibilita el conocimiento del servicio a que responde sin necesidad de una prolija descripción en su redacción de las concretas actuaciones desarrolladas por el prestamista.

Dicho lo anterior, desde esta caracterización singularizada de la comisión de apertura, su mención independiente en el contrato, de forma individualizada, en relación a otros pactos y condiciones o referidos a otras comisiones (criterio de transparencia tenido en cuenta con especial consideración por el TS en su sentencia de 9-05 2013), agota positivamente la exigencia de transparencia sin necesidad, como declara la sentencia del Alto Tribunal siguiendo las directrices de la del TJUE, de una expresa prestamista relativos al servicio que retribuye la comisión.

Pasando al control de contenido, como dijimos, los criterios que por el TJUE se apuntan son dos, comprobar que pueda razonablemente imputarse a los servicios a que se refiere y que sea proporcional.

En cuanto a lo primero, el resultado positivo del control de transparencia, en la forma expuesta de acuerdo con la singularidad normativa de la comisión y su tratamiento separado dentro del contrato, facilita este aspecto del control de contenido, decantándolo, decididamente, hacia una respuesta positiva; y en cuanto al segundo, la proporcionalidad, la única clave que proporciona la STJUE es que ese examen debe realizarse tomando en consideración el importe del préstamo y no el gasto concreto que el servicio que retribuye la comisión haya causado al profesional (lo que es cabal y razonable si se considera que la comisión de apertura retribuye actos inherentes a la propia actividad del profesional, es decir, difusos y de imposible individualización).

En la normativa sectorial no encontramos referencia alguna que establezca un límite en la fijación de la suma correspondiente a la comisión litigiosa y si en otros supuestos, como son en la ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios en su art. 3 en caso de amortización anticipada (un máximo del 0,50 del capital pendiente), en el art. 9 de la Ley de venta de bienes muebles a plazos, 28/1998, para el supuesto de amortización anticipada (una compensación máxima de un 1,50% del capital pendiente o precio en los contratos con interés variable y de un 3% si es fijo, en el art. 30 de la LCGC 16/2011 en mismo supuesto de amortización anticipada (0,50% y 1%) y en la Ley 5/2019, su art. 23 , que para el supuesto de reembolso anticipado establece límites a la compensación, que van de un 0,5 a un 2 en función de si el crédito está sometido a interés fijo o variable y factores temporales.

El T.S. en su sentencia acude al tanto porcentual normalmente aplicado por los profesionales, que oscila entre un 0,25% y un 1,50% del importe del préstamo y esta Audiencia reunida en Junta el 8-06-2023 acordó someter el análisis de proporcionalidad a ese índice, con un límite de 1.000 €.

Ciertamente, este Tribunal desde su sentencia de 16-12-2022 ha venido declarando abusiva la estipulación que dispone el devengo de esa comisión, al entender contrario a la Directiva 93/13 trasladar el gasto que representa al consumidor, pero la declaración del TJUE de que no se opone a la Directiva una doctrina jurisprudencial en sentido contrario explica y justifica nuestro cambio de parecer expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos".

En el caso la comisión soporta el control de trasparencia pero no el de proporcionalidad o contenido pues equivale al 2% del capital.

Sobre el sistema de amortización fraccionado dijimos en nuestra sentencia de 27-07-2017, Rollo 292/2017 , que no soporta el control de transparencia provoca un resultado abusivo, lo explicamos así: "Entrando ya en el análisis separado de cada condición litigiosa y empezando por el sistema de amortización, viene regido por el pacto y no existe un modelo legal, habitualmente se distingue entre el llamado sistema francés por contraposición al germánico; en el primero se aplica una compleja fórmula financiera, de resultas de la cual los pagos periódicos son por una suma constante (revisable en cada período de pactarse un interés variable) que se destina tanto al pago del interés como del capital siguiendo una y otra partidas una tendencia enfrentada; y así es que, a medida que transcurre el plazo, la parte destinada al pago de los intereses desciende, a la vez que correlativamente asciende la cuota de amortización del capital; por el contrario, en el sistema germánico la suma del pago periódico es decreciente, en cuanto que la parte destinada a la amortización del capital es siempre la misma, pero como los intereses se calculan sobre el capital pendiente su valor es descendente.

La singularidad del caso reside en que durante los tres primeros años la suma periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y en que, además, la suma periódica se imputa, primero y ante todo, al pago de los intereses.

Este criterio de imputación es lícito ( art. 173 c y 318 C. Comercio ), pero en el contexto del sistema de amortización del contrato provoca unos resultados económicos negativos para el consumidor, de los que éste debió ser previa y suficientemente informado por la recurrente.

En efecto, como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo; y así y ejemplo de lo expuesto es la información sobre las liquidaciones obrantes a los folios 102 y siguientes relativas a los años 2.017 y 2.018.

La demanda, al analizar el control de incorporación de la cláusula financiera relativa al sistema de amortización, advierte que su configuración se produce mediante el reenvío a un Anexo donde se describe el plazo y cuota correspondiente a cada fracción temporal, la fecha de revisión y vencimiento de la cuota sujeta a un interés referencial variable, lo que, a su juicio, dificulta la comprensibidad del sistema y afecta negativamente a su claridad; y sin embargo el art. 10 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , vigente en la fecha de la suscripción del préstamo, admite la posibilidad de reenvío a textos o documentos facilitados previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y en el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia del 9-11-2.016, relativa a la Directiva 2.008/48 de Crédito al Consumo, enfatizando que lo realmente relevante es acreditar que el consumidor efectivamente conoció de la condición o cláusula.

Al respecto de este conocimiento, en conexión con la exigencia de la Directiva 13/93 de redacción clara y precisa de las condiciones (art. 4.2 y 5 ), el Tribunal Europeo ha declarado que, toda vez que el sistema de protección de la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, la exigencia de claridad y precisión en la redacción reviste una importancia esencial y va más allá de la legibilidad y comprensibilidad gramatical o documental, sino que abarca la material o comprensibilidad de la carga económica de la cláusula dentro del contexto del contrato y sus obligaciones, siendo de cuenta del empresario predisponente facilitar al consumidor, con anterioridad a la celebración del contrato, información suficiente sobre ese aspecto de la condición (STJUE de 23-4-2.015 caso Van Hove y las que en ella se citan), es "la comprensibilidad real" a la que se refiere la STS de 9-5-2.013 en su FD 12.

En el caso pretende la recurrente que los prestatarios gozaron de una comprensibilidad, pues la redacción de la cláusula es clara y sencilla y fueron debidamente informados en la fase precontractual.

Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar.

Por más decir, ni siquiera el contrato concreta la fórmula para el cálculo de la cuota relativa al cuarto período; sobre ésta se limita a apuntar que vendrá determinada por el tipo de interés, el capital pendiente y el plazo que resta para la amortización.

La parte actora, en juicio, sostuvo que en la cuarta fracción o período se introducía el sistema de amortización francés.

Este corresponde a una regla financiera que, si fuese así, no se recoge en el contrato, permaneciendo como criterio básico la imputación del pago periódico, en primer lugar a la suma del interés y, en cualquier caso, lo relevante para este cuarto período es que no se especifica el criterio matemático que se seguirá para la fijación del pago periódico mensual.

Sostiene la recurrente que de todo ello fue informado la parte actora, a la que hizo entrega de profusa documentación.

Esta documentación consiste en la oferta vinculante, folleto informativo, folleto de tarifas, declaración de compromiso y calidad y simulación informativa del cuadro de amortización (folios 264 y sigts.).

Ante todo se ha de advertir, como con acierto hace la sentencia recurrida, que la oferta vinculante y la simulación tienen fecha de emisión de 4-8-2.005 , es decir, de un día antes de la suscripción del préstamo hipotecario. De otro lado, la oferta vinculante no alerta sobre los riesgos y efectos económicos descritos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija, limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo (folio 277); y del mismo modo, el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses (folios 287), con el añadido de que la simulación no resulta en modo alguno ni siquiera próxima a la realidad, como se sigue de que, desde el inicio, informa de una amortización mínima del capital que se incrementa en el segundo período (folio 111), cuando ya hemos expuesto que no fue así (folios 102 y sigts.); por su parte los folletos nada descubren, limitándose a señalar el relativo a productos ofertados al referirse a la hipoteca fácil, "que la diferencia de revisión entre el tipo de interés y la cuota puede producir amortización suplementaria a la adición al capital de los intereses devengados y no pagados" (folio 269) y, en fin, la incorporación en los otros documentos del conocimiento de las condiciones del préstamo y sus riesgos por el consumidor no pasan de ser declaraciones estereotipadas carentes de eficacia si no concurre prueba que demuestre su veracidad.

Para acabar con el deber de información, la prueba testifical nada aportó porque, en cuanto al testigo que declaró ser encargado de gestión, admitió que a él no le correspondía la labor de información y que dado el tiempo transcurrido no recordaba las circunstancias del caso, razón de falta de fiabilidad aplicable al otro testigo.

El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anotacismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente.

En suma, como es que no se impugna la solución de amortización pactado por el conocido como francés, se confirma en cuanto a esto la recurrida".

Reiteramos este criterio de nuevo en la de 12-04-2024 (Rollo 370/23) y es el seguido actualmente por las Secciones de esta Audiencia (así Secc. Sexta de 24-09-2024 y Secc. Cuarta de 15-05-2024), cupiendo reproducir las consideraciones de la sentencia de la Secc. Cuarta de 17-04-2024 (Rollo 46/24 que dice así:

"Esta sala ya se ha pronunciado sobre los requisitos de transparencia exigibles a las cláusulas de amortización similares a las ahora enjuiciadas en las sentencias 582/2023, de 21 de noviembre , 450/2023, de 28 de septiembre , 305/2023, de 14 de septiembre , 434/2022, de 17 de noviembre , en otras más antiguas citadas por estas, y en el auto 61/2023, de 25 de mayo . En todas estas resoluciones hemos considerado que el incumplimiento del deber de transparencia desemboca en la nulidad por abusivas de este tipo de cláusulas, en línea con lo resuelto por otras salas de esta misma Audiencia Provincial, como la Sección 1ª (sentencias 492/2023, de 14 de julio , 61/2023, de 25 de mayo y 982/2022, de 13 de diciembre de 2022 , que cita otras anteriores de 20 abril , 26 abril y 18 mayo 2021 , 21 de marzo de 2022 y 1 de diciembre de 2022 ), la sección 6ª (sentencia 450/2023, de 2 de octubre ) y la sección 5ª (sentencia de 27 de julio de 2017 ). A igual conclusión han llegado las sentencias de las Audiencias de Murcia, sección 4, 575/2023, de 8 de junio , Cádiz, sección 5ª, 200/2021, de 4 de marzo ; Zaragoza, sección 5ª, auto 2/2021, de 11 de enero; Málaga, sección 6ª, 809/2020, de 10 de septiembre; Alicante, sección 8ª, 802/2020, de 17 de julio; y Madrid, sección 28ª, 198/2020, de 5 de junio, la mayoría de ellas citadas en las sentencias de la sección 1ª de esta Audiencia .

6. Existen razones de peso para exigir una información adicional, clara, transparente y de calidad cuando la entidad financiera predisponente utiliza un sistema de amortización que presenta las peculiaridades expuestas.

(i)Cuando esta Audiencia comenzó a resolver recursos relacionados con este tipo de cláusulas, la SAP 295/2017, de 27 de julio, de la sección 5 ª, contextualizó el sistema de amortización cuestionado. Partiendo, como dice esa sentencia, de la inexistencia de un modelo legal de amortización, el sistema aplicable en cada caso vendrá determinado por las condiciones -generalmente predispuestas por el predisponente- que consten en el contrato. Los dos grandes modelos son el sistema francés ["s e aplica una compleja fórmula ?nanciera, de resultas de la cual los pagos periódicos son por una suma constante (revisable en cada período de pactarse un interés variable) que se destina tanto al pago del interés como del capital siguiendo una y otra partidas una tendencia enfrentada; y así es que, a medida que transcurre el plazo, la parte destinada al pago de los intereses desciende, a la vez que correlativamente asciende la cuota de amortización del capital"]; y el sistema germánico (" la suma del pago periódico es decreciente, en cuanto que la parte destinada a la amortización del capital es siempre la misma, pero como los intereses se calculan sobre el capital pendiente su valor es descendente"). La generalización de estos dos modelos explica que la percepción de un consumidor medio esté anclada a la certeza de que el pago de las cuotas produce el efecto de disminuir el capital pendiente, aunque esa disminución lo sea en una medida variable.

(ii)La peculiaridad del sistema de amortización predispuesto por UCI radica en que durante los primeros años de vida del préstamo (en este caso, los tres primeros años, y en otros supuestos los dos primeros) la cuota mensual es constante, se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y, además, se imputa en primer lugar al pago de los intereses. Con ello, es altamente probable, y así sucedió en este caso, que las cuotas pagadas no solo se imputen en exclusiva al interés devengado, sino que además dicho interés no quede siquiera cubierto por las cuotas fijas. El resultado no es solo que no se amortice capital, sino que el exceso de interés remuneratorio no cubierto por la cuota se capitaliza por efecto del pacto de anatocismo, lo que hace aumentar el capital pendiente en contra de la legítima expectativa de ese consumidor medio que confía en que su esfuerzo amortizador produzca el efecto de ir reduciendo, ya decimos que en mayor o menor medida, el capital del préstamo. En este caso, la suma debida estuvo por encima del capital prestado hasta diciembre de 2008, y a partir de ahí la amortización del capital fue mínima, en el entorno de los 60 a 75 € mensuales hasta enero de 2014. Cuando la recurrente afirma que en este caso no se produjo la capitalización de intereses, no explica las razones por las que se incrementó el capital en el periodo indicado.

En suma, como explican las sentencias citadas más arriba, el establecimiento de una cuota fija durante la primera parte del contrato determina, por efecto de la imputación del pago a intereses, una nula o mínima amortización de capital, y, por razón del pacto de anatocismo, un riesgo de aumento del capital a devolver con generación de más intereses.

(iii)Siempre que la cuota mensual fija de las primeras fracciones sea inferior al interés devengado, la previsión de anatocismo incluida en el contrato, provoca no solo que los intereses no cubiertos con el pago de esas cuotas se sumen al capital pendiente, en ese efecto de capitalización ya explicado, sino también que el capital acrecido sea el que se tome como base para el cálculo de intereses de la siguiente fracción temporal, de modo que cuando se llega a la quinta fracción, en la que se agrupan el 92,5% de las cuotas, el capital a tener en cuenta para el cálculo de los intereses que se devengarán durante los 37 años siguientes podrá ser superior al principal del préstamo o, en todo caso, muy superior al que resultaría de otros sistemas de amortización, y, por lo expuesto, contrario a la legítima expectativa que puede albergar un consumidor que no ha recibido información detallada sobre el sistema de amortización.

7.-En términos generales, la capitalización de los intereses remuneratorios y los pactos de imputación de pagos son lícitos ( artículos 1.110 CC y 317 C.Com ). Lo que sucede en este tipo de cláusulas, como hemos explicado en otras sentencias de esta misma sala, es que cuando aquí se prevé la acumulación de los intereses no satisfechos al capital, esos intereses no satisfechos no derivan del incumplimiento de la obligación del prestatario de abonarlos, sino solo del hecho de que su importe no queda cubierto por las cuotas previstas. Se entenderá, por ello, que este supuesto de hecho es diferente de los casos de anatocismo habitualmente enjuiciados.

Aquí, la capitalización de los intereses remuneratorios y la cláusula de imputación de pagos provocan un efecto negativo para el consumidor porque agravan la carga económica del prestatario en la forma en que esta es percibida por un consumidor medio que no recibe una específica información al respecto. Esa es la razón por la que la información cualificada sobre el particular es imprescindible para entender superado el control de transparencia. El paso previo será la superación del control de incorporación, que en este caso no se discute, y el eventual paso posterior será el análisis de los criterios de abusividad, siempre que el juicio de transparencia sea negativo.

8. En este caso no se ha cumplido el estándar de transparencia exigible, por las siguientes razones:

(i) Ni la oferta vinculante ni el documento contractual explican con la necesaria claridad los efectos del sistema de amortización. Ni una ni otro informan realmente de que el establecimiento de una cuota fija durante los tres primeros años produce, por efecto de la imputación del pago a intereses, una mínima amortización de capital, y, por efecto del anatocismo, un riesgo de aumento del capital a devolver con generación de más intereses. Esa información, crucial para entender la carga económica y jurídica que asume la parte prestataria, debería estar claramente expuesta y suficientemente destacada para llamar la atención de un consumidor medio.

(ii) Con independencia de las dificultades de comprensión gramatical para quienes es de suponer que carecen de mayores conocimientos y experiencia en operaciones similares, como ya hemos advertido en otras sentencias, no hay ninguna prueba de que la demandante tuviera ocasión real de conocer la carga económica y la trascendencia jurídica de esas cláusulas, porque para ello es necesaria una información personalizada y probablemente apoyada con ejemplos y simulaciones elaborados con otros criterios diferentes de la llamada "simulación informativa" que consta en el documento 10 de la contestación a la demanda.

Ante documentos similares, el auto de esta sala 61/2023, de 25 de mayo , explicaba lo siguiente:

"[E]n la oferta vinculante simplemente se reproduce el contenido que después tuvo la escritura, e incluso se hace de manera más limitada pues no contiene una referencia detallada al anatocismo que recogió el documento público. Lo que se cali?ca como simulación no aporta ningún elemento de relevancia más que el de identi?car la cuota que podría corresponder al periodo de interés variable y la expresión añadida del capital pendiente al inicio de cada periodo. Y el folleto sobre tarifas y comisiones tiene un contenido que carece de cualquier relación con esa información previa sobre el coste de amortización del préstamo que, como es evidente, tampoco puede ofrecerse remitiéndose a un portal web como el también aportado. En de?nitiva [...], tanto en la información precontractual como en el propio contrato está ausente una información su?ciente con la que los prestatarios pudieran hacerse una idea cabal de la carestía real del préstamo, y, en particular, de la exposición del capital llamado a amortizarse a un incremento con los intereses no cubiertos con las cuotas, con la consiguiente repercusión en el importe total que ?nalmente estaban obligados a abonar.

(iii) La cláusula segunda, en sí misma considerada, y por la necesidad de contar para su comprensión con las remisiones que realiza al anexo 1 y a las cláusulas tercera y tercera bis, resulta difícilmente inteligible por un consumidor medio. Como explica la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección quinta 5 , 295/2017, de 27 de julio : " [d]esde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al ?nal del apartado b de la cláusula ?nanciera segunda [...] se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo su?ciente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota ?ja determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente re?ejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser su?cientes y claramente explicados [...].

(IV) Esa misma sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección quinta 5 , 295/2017, de 27 de julio , analizó también la opción de convertir las cuotas fijas en cuotas variables para concluir que los efectos negativos indicados no quedaban neutralizados por esta opción " de sustituir la cuota ?ja por otra variable o revisable (por ende al ?nal de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar". A ello debe añadirse la difícil inteligibilidad del sistema de opción y el desconocimiento de los efectos reales que hubiera conllevado tal ejercicio, efectos que, por lo que puede deducirse de la cláusula que la regula, parecen perpetuar el perjuicio del consumidor en el momento en que se ejercita, puesto que la conversión petrificaría (en lo que, insistimos, parece desprenderse de su compleja explicación) el eventual incremento del capital y y la nula o insignificante amortización del mismo.

(iv) La STS 420/2022, de 24 de mayo , con cita de numerosas sentencias anteriores, considera ineficaces "las menciones predispuestas que consisten en declaraciones de conocimiento o de ?jación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con pasar a la ?rma del consumidor menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado".

9. El incumplimiento del estándar de transparencia permite entrar en el control de contenido o de abusividad del sistema de amortización, aunque este forme parte del contenido esencial del contrato. Y, reiterando lo dicho en las sentencias citadas más arriba, los componentes del sistema de amortización establecido se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario contrario a las exigencias de la buena fe.

10.- Por todo ello, este primer motivo del recurso será desestimado.".

Llevadas las anteriores consideraciones del caso, nada nuevo es necesario añadir en cuanto del fraccionamiento de la amortización, y respecto de la comisión de apertura tan solo que no supera el control de contenido por falta de proporcionalidad (2% del nominal del capital).Al respecto de la comisión dijimos en nuestra sentencia el 4 de julio de 2023 Rollo 81/23 "La sentencia del T.S. de 23-01-2019 declaró, en apretada síntesis, que la comisión de apertura formaba parte del precio del contrato de préstamo, que la normativa que la identifica y regula está destinada a asegurar su transparencia y que, superado ese control, como forma parte del precio, no podía ser sometida al control de contenido ( art. 4.2 Directiva 53/13 ).

El TJUE, por su parte, en su sentencia de 16-03-2023, respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el TS en su auto de 10-09-2021 , declaró, de nuevo en síntesis, que la comisión de apertura no formaba parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo; que para valorar el carácter claro y comprensible de la estipulación que la establece el Juez competente debe de comprobar que el prestatario está en condiciones de evaluar sus consecuencias económicas, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida a su devengo y verificar que no hay solapamiento con otros gastos previstos en el contrato o los servicios que estos atribuyen; y en tercer lugar, que no es contraria a la Directiva 93/13 una doctrina jurisprudencial que considera que una cláusula que estipula el pago de una comisión que remunera los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario puede no causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante con la condición de que ese posible desequilibrio sea objeto de control efectivo por el Juez competente de acuerdo con los criterios del Tribunal, a saber: primero que es rechazable un juicio positivo apriorístico y automático sobre su no abusividad por el solo hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión de préstamos previstos en la normativa nacional; segundo, que por el contrario, pueda considerarse razonablemente que, efectivamente, corresponde a esos servicios; y tercero, que sea proporcional en relación con el importe del préstamo.

A la luz de dichas consideraciones el TS dictó su reciente sentencia de 29-05-2023 donde, asumiendo que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, procede a su análisis sometiéndola a los controles de transparencia cualificada y de contenido, de acuerdo con lo que a continuación se expone.

Empezando por el control de transparencia, el Tribunal otorga singular relevancia a que la comisión de apertura haya sido objeto de un tratamiento singular y diferenciado en la normativa sectorial respecto al resto de las otras posibles comisiones que el profesional pueda repercutir por otros servicios o gastos, con especial referencia a la OM de 5-5-1994, por ser la que regía el acto de contratación a que se refiere el proceso.

Dicha norma (la O.M. DE 5-09-1994), en su preámbulo, declara que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, exigiendo, a ese fin, la entrega de un folleto informativo inicial que especifique de forma estandarizada, pero con la debida claridad, las condiciones financieras del préstamo, remitiéndose en cuanto a su contenido mínimo a su Anexo I, entre cuyos elementos está una referencia explícita a la comisión de apertura y una oferta vinculante con el contenido mínimo del Anexo II, que dedica un apartado propio a las comisiones y una específica y singular atención a la comisión de apertura que va más allá de su sola mención, pues la dota de un nombre y contenido propios.

La STS de 9 de mayo del año 2.013 ya había declarado, en su apartado 202, que la detallada regulación del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la citada Orden garantizaba razonablemente la observación de los requisitos de la L.C.G.C., pero la sentencia del Alto Tribunal de 29-05-2023 va más allá del control de incorporación y cognoscibilidad documental, significando la importancia de su tratamiento normativo singularizado, reiterado por la Ley 2/2009 y la Ley 5/2019, y es que no se puede obviar que, como viene a declarar el Preambulo de la O.M 2899/2011, de 28 de octubre, el legislador ha venido desplegando a lo largo del tiempo un sistema de especial protección del cliente bancario mediante una legislación financiera regida por el propósito y fin de la transparencia, debiendo entenderse la referencia a ella como más allá de la puramente documental.

Retomando la descripción singularizada que normativamente se ha hecho de la comisión de apertura, el otorgamiento por la propia norma (O.M. 1994. II Anexo) de un nomen que la identifica y diferencia de las demás comisiones, así como de un contenido específico y concreto, contribuye a su transparencia cualificada.

Así, en cuanto al nomen, la STJUE de 3-09-2020, asuntos C- 84/19 , C-222/19 y C-252/19 ), en su apartado 77 viene a admitir su toma en consideración para la identificación del servicio o gasto, y en este mismo sentido la Circular del BE 5/2012, de 27 de junio, que sustituye la 81/1990, en su norma sexta, relativa a la información precontractual que deben facilitar las entidades sobre las comisiones, dispone que, en el caso particular de los préstamos, cuando "las comisiones, o gastos de estudio, tramitación u otros similares ocasionados por la concesión de los mismos no se integran en una única comisión de apertura deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes", es decir, la comisión que en los contratos venga identificada con el nombre de comisión de apertura goza de una individualización que, junto con la información precontractual (la obligada y la prestada voluntariamente por el prestamista), posibilita el conocimiento del servicio a que responde sin necesidad de una prolija descripción en su redacción de las concretas actuaciones desarrolladas por el prestamista.

Dicho lo anterior, desde esta caracterización singularizada de la comisión de apertura, su mención independiente en el contrato, de forma individualizada, en relación a otros pactos y condiciones o referidos a otras comisiones (criterio de transparencia tenido en cuenta con especial consideración por el TS en su sentencia de 9-05-2013 ), agota positivamente la exigencia de transparencia sin necesidad, como declara la sentencia del Alto Tribunal siguiendo las directrices de la del TJUE, de una expresa mención de los diversos y concretos actos desarrollados por el prestamista relativos al servicio que retribuye la comisión.

Pasando al control de contenido, como dijimos, los criterios que por el TJUE se apuntan son dos, comprobar que pueda razonablemente imputarse a los servicios a que se refiere y que sea proporcional.

En cuanto a lo primero, el resultado positivo del control de transparencia, en la forma expuesta de acuerdo con la singularidad normativa de la comisión y su tratamiento separado dentro del contrato, facilita este aspecto del control de contenido, decantándolo, decididamente, hacia una respuesta positiva; y en cuanto al segundo, la proporcionalidad, la única clave que proporciona la STJUE es que ese examen debe realizarse tomando en consideración el importe del préstamo y no el gasto concreto que el servicio que retribuye la comisión haya causado al profesional (lo que es cabal y razonable si se considera que la comisión de apertura retribuye actos inherentes a la propia actividad del profesional, es decir, difusos y de imposible individualización).

En la normativa sectorial no encontramos referencia alguna que establezca un límite en la fijación de la suma correspondiente a la comisión litigiosa y si en otros supuestos, como son en la ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios en su art. 3 en caso de amortización anticipada (un máximo del 0,50 del capital pendiente), en el art. 9 de la Ley de venta de bienes muebles a plazos, 28/1998, para el supuesto de amortización anticipada (una compensación máxima de un 1,50% del capital pendiente o precio en los contratos con interés variable y de un 3% si es fijo, en el art. 30 de la LCGC 16/2011 en mismo supuesto de amortización anticipada (0,50% y 1%) y en la Ley 5/2019, su art. 23 , que para el supuesto de reembolso anticipado establece límites a la compensación, que van de un 0,5 a un 2 en función de si el crédito está sometido a interés fijo o variable y factores temporales.

El T.S. en su sentencia acude al tanto porcentual normalmente aplicado por los profesionales, que oscila entre un 0,25% y un 1,50% del importe del préstamo y esta Audiencia reunida en Junta el 8-06-2023 acordó someter el análisis de proporcionalidad a ese índice, con un límite de 1.000 €.

Ciertamente, este Tribunal desde su sentencia de 16-12-2022 ha venido declarando abusiva la estipulación que dispone el devengo de esa comisión, al entender contrario a la Directiva 93/13 trasladar el gasto que representa al consumidor, pero la declaración del TJUE de que no se opone a la Directiva una doctrina jurisprudencial en sentido contrario explica y justifica nuestro cambio de parecer expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos.".

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso al recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo