Sentencia Civil 128/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 120/2023 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Subsidiariamente, se revoque parcialmente la misma al estimarse alguno de los motivos de impugnación aducidos

Y ello por entender, como se argumenta en su escrito de recurso de apelación, que la Juzgadora de instancia al estimar parcialmente la demanda ha incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada, ya que:

.- Al fijar en la sentencia la cantidad de 4.247,39 euros, IVA incluido como adeudada respecto de la reclamada por la actora de 12.210,72 euros, tras apreciar la no reclamación del importe de la partida de rodapiés, 1.428 euros más IVA y parte de los defectos existentes en la obra realizada por la actora en la vivienda de su propiedad, no ha tenido en cuenta la procedencia de la inclusión del coste de la licencia de obras, ni la cantidad adicional para la gestión de residuos y/o seguridad y salud, cuando lo procedente es que se apliquen a los precios de las reparaciones indicadas para determinar aquella cantidad así como la que resulte de la estimación de este recurso, esto es, el 3% por la gestión de residuos y el 3% de gastos de seguridad y salud y el coste de la licencia de obras del 6,5% conforme al presupuesto de ejecución que se considere para cada una de ellas, el del Sr. Adriano o el del Sr. Abelardo

Así, no hay duda de que estamos ante partidas necesarias ya que:

1.-Los gastos de gestión de residuos y de seguridad y salud no pueden considerarse incluidos en el presupuesto del Sr. Adriano, estando ante gastos necesarios, sin que como tal en su informe se hayan incluido en el presupuesto, y si bien para la fijación de los precios ha tenido en cuenta el de la actora, otros precios de mercado y la base del GV, hoy día el coste de la reparación sería muy superior. Inclusión que no realiza el Sr. Abelardo.

El Sr. Adriano en su informe optando por el presupuesto de ejecución por contrata esto es ha incluido los gastos generales y el beneficio industrial en los precios, debe añadirse al mismo los porcentajes para gestión de residuos y seguridad y salud.

2.- La licencia municipal de obra

Su importe lo cuantifica el Sr. Adriano en un 6,5% de la obra a ejecutar y sobre ello nada se dice en la sentencia incurriendo en incongruencia omisiva, no debiendo olvidarse que es preceptiva y afectará a todas las obras a realizar para la reparación, incluidas la que en esta alzada es objeto de la pretensión revocatoria.

.- Al establecer en el apartado 4 del fundamento de derecho segundo que el importe de 470 euros más IVA es erróneo, por cuanto que ello solo obedece a un paquete de 6 lamas dejado en la vivienda, cuando de lo actuado se deduce, como se argumenta en el escrito de recurso, que el problema de las diferentes tonalidades y texturas de las lamas de la tarima flotante no es un problema puntual sino que es una cuestión generalizada que hace necesario desmontar toda la superficie de la totalidad de la tarima y reclasificar las Lamas para agruparlas y colocarlas por tonalidades debiendo por tanto estarse a la propuesta de solución recogida en el presupuesto del señor del perito Sr. Adriano, quien entiende que será necesaria la sustitución del 50%, siendo los precios acordes a mercado, al igual que respecto de las demás partidas admitidas como procedentes en base al mismo, frente a la previsión y valoración de las deficiencias por parte del perito Sr. Abelardo.

La parte apelada, demandante en la instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con lo argumentado en el escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- La acción ejercitada.

Del examen de las actuaciones y no siendo ello un hecho controvertido entre las partes en litigio existió una relación contractual por la que la actora procedió a realizar obras en la vivienda de la demandada con el alcance que se deduce de la documental acompañada con la demanda en la que, además de las inicialmente presupuestadas, se realizaron otras fuera del presupuesto aceptadas por la propiedad.

Esta relación contractual merece la calificación jurídica de arrendamiento de obra. Contrato que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss del Cº Civil, y que se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 del Cº. Civil), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante (el comitente).

Si ello es así estamos, por tanto, como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 20 de febrero de 2009 y 28 de octubre de 2013, , ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté " terminada", sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 C. Civil ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( T.S. 1ª S. de 16 de Junio de 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( T.S 22 de Julio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( T.S.1ª S. de 13 de Diciembre de 1994 ). Pero es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago ( art. 1124 C.Civil ), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista ( arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Cº.Civil y art. 8 L. 26/1984 de 15 de julio), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra, de la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar; mas, si ello no fuera así, el principio de conservación de los contratos, no permite el ejercicio de la acción resolutoria, pero sí da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo ( art. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( T.S 1ª S. de 27 de Mayo de 1991 , 21 de Octubre de 1987 , entre otras). Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de diciembre de 2006 declara: "Sin embargo, la "excepción de incumplimiento contractual" que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde. La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del f

8-3-2012. REC. 185 DE 2010 . " De igual modo, siguiendo la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cabe invocar en este punto el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL)que permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil ( STS de 17 de diciembre de 2008 , y las en ella citadas); y a tal efecto es buena la referencia al art. 9:201 PECL, que acude al criterio de la razonabilidad para valorar si una parte puede suspender el cumplimiento de su obligación en atención al grado de cumplimiento de la contraria. Así, el precepto en cuestión presenta la siguiente redacción: "Una parte que deba cumplir su obligación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, podrá suspender el ejercicio de su prestación hasta que la otra parte haya ofrecido el cumplimiento de su obligación o la haya cumplido efectivamente. La primera parte puede suspender total o parcialmente el cumplimiento de su obligación, según lo que resulte razonable conforme a las circunstancias". Y también se ocupan los PECL por ilustrarnos sobre lo que debe entenderse por razonable, apuntando lo siguiente en art. 1:302 "Para los presentes principios, lo que se entienda por razonable se debe juzgar según lo que cualquier persona de buena fe, que se hallare en la misma situación que las partes contratantes, consideraría como tal. En especial, para determinar aquello que sea razonable, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y objeto del contrato, las

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente coincidente con la considerada por la Juzgadora de instancia, tras valorar la prueba practicada y aquietarse la actora con la sentencia de instancia en la que la cantidad, inicialmente, reclamada en la demanda por ella, como pendiente de pago, es la de 12.210,72 euros, que al minorarse en determinados conceptos del importe total de la obra de 60,148,62 euros IVA incluido, (improcedencia de la repercusión del importe de la partida de rodapiés, 1.428 euros, ya admitida con anterioridad al proceso y 5.510 euros por desperfectos admitidos por el perito de la actora el Sr. Abelardo) y los pagos iniciales, determina que aquélla sea la de 10.482,86 eurosque a su vez se ha de reducir en la de 5.153,28 euros más IVA, correspondiente a los defectos apreciados en este proceso, lo que supone que la cantidad total de 6.235,47 euros por lo que la deuda reclamada asciende, realmente, a 4.247,39 euros, IVA incluido.

Pese a ello la parte apelante entiende que ninguna cantidad adeuda, ya que:

.- El importe para la reparación del daño en la tarima flotante de 470 euros es insuficiente siendo procedente para su reparación la cantidad fijada en el informe del perito Sr. Adriano

Pretensión que esta Sala con la Juzgadora de instancia, cuya argumentación fáctica se asume ( fundamento de derecho segundo apartado 4 " Suministro y colocación de tarima flotante de roble)estima improcedente al deducirse sus conclusiones de la prueba practicada.

Así, la Sra. Hortensia al ser interrogada manifiesta que eligió, dentro de tres tipos de madera que le mostró el contratista, una entendiendo que en la colocada hay distintos tipos de madera, lo que como tal no sea probado, pues no se cuestiona que toda la instalada sea de roble, siendo una cuestión distinta que elegida una sin brillo se diera la colocación de alguna con brillo o rugosa ( minuto 4,43 y ss y 11,04 a 14,03 y ss Cd nº1), que es lo que el Sr. Abelardo perito de la actora estima que fue así y, por ello, valora su cambio, admitido en la instancia al minorar la contratista la cantidad objeto de reclamación en el importe apreciado por aquél ( doc. nº 13 demanda y minuto 17,44 a 28,54 y ss, 26,19 a 28,10 y ss Cd nº1).

Frente a ello, resulta que en las fotografías aportadas con los informes periciales no se aprecia una situación de la tarima que justifique que se levante la de toda la vivienda, aun cuando sea aprovechable el 50% de la utilizada ( doc. nº 13 demanda y informe f. 173 y ss); cuando, además, el perito de la demandada, el Sr. Adriano, admite que no es un problema exagerado, que tal se concentra en el salón y en el pasillo ( f. 173 y ss y minuto 54,16 y ss 57,50 a 58,39 y ss Cd nº1 y 10,09 y ss y 13,51 Cd nº2 ), de lo que se colige que no se da en las distintas estancias de la vivienda lo que en igual sentido se deduce de la propia declaración de la Sra. Hortensia ( minuto 11,04 y ss, 13,51 y ss y 15,29 y ss Cd nº1), a lo que se une que la madera es un material vivo que no es uniforme como tal, con un color diverso, difícilmente uniforme ( diversa tonalidad, nudos..) como, igualmente, refiere la empresa que realizó su colocación Artia Trade, S.L. ( f. 230) y aun cuando ello exija una colocación cuidadosa, sin que conste fuera objeto de queja, durante ello, por la Sra. Hortensia en por quien por ella controlaba las obras, aunque como declara no vio las lamas vio cuando llegaron a casa ( minuto 5,29 y ss Cd nº1).

.- El 3% por la gestión de residuos y el 3% por loa gastos de seguridad y salud.

La Juzgadora en su sentencia entiende que tales partidas que el perito Sr. Adriano incluye como adicionales al coste de reparación al ser el presupuesto que el elabora, ( informe f.173 y ss y minuto 42,11 y ss C nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2), no procede al estar ya incluido en el presupuesto de la actora.

Si analizamos el presupuesto girado por esta obra, si bien luego existieron partidas adicionales fuera del mismo y que dieron lugar a la cantidad reclamada como adeudada que se minora resulta que en él y así transciende a las facturas en el precio que se fija por unidad y en tales se incluyen los conceptos ahora reclamados no siendo un concepto adicional, como informa el perito Sr. Abelardo ( doc. nº 13 demanda, minuto 28,38 y ss y 34,28 a 37,55 y ss Cd nº1) y se deduce del examen de la documentación aportada ( doc. nº 2, 5 a 7 demanda ), en lo que discrepa el perito Sr., Adriano que lo incluye en su informe, si bien admite que para la valoración del coste de reparación ha atendido al precio del presupuesto de la actora, en otras a precios de mercado o del listado del Gobierno Vasco a lo que añade los gastos del 3% antes referidos ( informe minuto 48,12 a 50,02 y ss Cd nº1 y minuto 0,10 y ss Cd nº 2), por lo que si examinamos los conceptos reclamados y concedidos en la instancia, que no se han incrementado con nuevas reparaciones en esta alzada, la repercusión pretendida es improcedente, sin que encuentre justificación en el paso del tiempo:

I.- Defectos en partidas en las que el precio para su reparación se ha valorado por el perito Sr. Adriano conforme al precio del presupuesto:

1.- Eliminación de gotelé en paredes dejando liso para pintar ( picado y lucido; pintura y reparación de fisura).

8.- Alicatado de paredes y suelo de baños

En concreto las partidas sumas a las reconocidas por el Sr. Abelardo (picado de baldosa en solado ( 210 euros: 35 euros/ m2 y suministro y colocación de baldosa ( 510 euros: 90 euros/m2)

II.- El resto de los defectos se trata de pequeñas reparaciones que no implican derribos, dándose la circunstancia de que la Juzgadora valora que alguno ya está incluido en la partida 1, en concreto, el nº 7 ( videoportero y tapado de agujero) y otros valora para su determinación, por reconocerse más importe, el informe del Sr. Abelardo que incluye en el precio conforme a presupuesto los gastos del 3% frente al del Sr. Adriano, en concreto, el nº 4 ( suministro y colocación de tarima flotante de roble) nº 5 ( tomas de agua de los radiadores) y parte de la nº 8 ( alicatado de paredes y suelo de baños)

Finalmente, en cuanto al defecto nº 2 suministro y colocación de techos de pladur, es cierto que se acepta el informe del Sr. Adriano para su valoración, infiriéndose de la descripción de la reparación que se trata, no de la retirada de las placas de pladur, sino del lucido de las juntas para uniformizar el techo y un nuevo pintado, y si atendemos a los precios fijados, resulta que en cuanto a la partida de pintura es superior su precio, 12 euros/m2, a la del presupuesto de 9 euros/m2 que incluía ya los gastos ahora analizados y en cuanto al lucido de las juntas la partida general del presupuesto con otros conceptos lo era de 35 euros/m2, siendo cierto que el precio fijado por el perito es inferior, 5,32 euros / m2 , pudiendo inferirse que tal es, y no se demuestra lo contrario, un porcentaje del general que incluía igualmente tales gastos.

.- La licencia municipal de obra.

La procedencia de tal importe se considera por el perito Sr. Adriano que la cuantifica en un 6,5% de la obra a ejecutar, conforme a su dictamen pericial ( f. 173 y ss).

Sobre este pretensión aduce la parte apelante que nada se resuelve por la Juzgadora en su sentencia, como así se deduce de la lectura de su fundamento de derecho segundo, no pudiendo, por ello, entender que se da su desestimación implícita, lo que debería haber llevado a la parte demandada por ser un concepto que integraba el importe de su pretensión, si es que entendía que era necesaria la licencia para realizar la reparación de los defectos e integrar por tanto la cantidad a minorar de la cantidad reclamada, a solicitar el complemento de la sentencia ( art. 215 LEC) , ya que su no respuesta entraña un supuesto de incongruencia omisiva, no pudiendo esta Sala por tal motivo resolver sobre dicha cuestión al no darse la solicitud de complemento, como hemos declarado, de manera reiterada, en nuestras resoluciones, entre otras en la sentencia de 13 de octubre de 2022 en la que recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera razonábamos lo siguiente:

" II.- En su sentencia de 27 de abril de 2021 sobre la incongruencia omisiva y la necesidad de solicitar el complemento de la resolución que incurra en ella, declara:

"1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó.

Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".".

Lo expuesto junto con lo razonado en la sentencia de instancia determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, en tanto en cuanto desestima la demanda.

CUARTO.-En relación a las procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC) .

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.