Sentencia Civil 278/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 45/2025 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.- La eficacia de los alimentos desde la presentación de la demanda.

Ya la sentencia del TS de 14 de junio de 2011 establecía que "Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.

Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio "producirá efectos a partir de su firmeza", lo que se confirma en el Art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda ". Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos , puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril, una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

La cuestión controvertida ha sido abordada por la sentencia 6/2024, de 8 de enero y STS 9 de abril de 2024, que sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto en los términos siguientes:

"En la sentencia 412/2022, de 23 de mayo, abordamos la cuestión debatida en el proceso en los términos siguientes:

""(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC, incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

"En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero, cuando señala:

"'Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC, debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero, que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil) ".

"En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019, cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación ...".

"Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas'.

"En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio, 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero.

Añadiendose en la STS de 8 de enero de 2024 que

"(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación.

"Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, dijimos:

""Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre, y las que ella cita)".

"Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.

Esta petición, de que se hiciera constar en la sentencia, por complemento, que los alimentos son debidos desde la interposición de la demanda, aun cuando legalmente es innecesario, por cuanto que es una precisión legal, si que no daña su fijación habida cuenta la cantidad de recursos y problemas que puede plantear en ejecución de sentencia, por lo que si bien no le falta razón a la Jueza de instancia, la precisión en sentencia simplifica y excusa de mayores problemas en adelante, por lo que en este punto ha de estimarse el recurso para que se haga constar, con la salvedad que con descuento de las cantidades que desde la demanda se hayan abonado en dicho concepto por el obligado conforme exige la doctrina del TS a fin de evitar un doble pago.

SEGUNDO.- En relación con la cuantía de los alimentos.-

Como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", debiendo estarse en la materia debatida a la doctrina anteriormente expresada y que podría sintetizarse en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 que expresan corresponder la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

También en sintonía con lo expuesto que "La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad es un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad." En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de octubre de 1993 (RJ 1993\7464) conforme a la que «a) La norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil (LEG 1889\27), sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC) , no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, debiendo insistirse en la mayor amplitud de los alimentos de los hijos menores de edad, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes.

Por su parte, la STS de 11 de marzo de 2003, ahondando en lo dicho declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil, reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil, respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ).

También ha de tenerse en cuenta, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en otras resoluciones que no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores. "No debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007, siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 2 de diciembre de 1970 , 9 junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto " no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos"

Habida cuenta dicha precisión, es claro que las necesidades reales y efectivas del menor, pueden cubrirse con la cantidad de 350 euros, a satisfacer por el progenitor no custodio, brigada del Ejercito de Tierra. La actora; pide en su demanda 400.-€ de pensión alimenticia y 600.-€ para los periodos que esté el progenitor de misión en el extranjero, concluyendo en la fase final en 600.-€ teniendo en cuenta sus ingresos en Turquía.

Como viene a recoger la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, Es criterio reiterado de nuestra Sala que las percepciones extraordinarias, como el supuesto de misiones en el extranjero no pueden ser tenidas en cuenta a la hora de cuantificar los alimentos.Así "En primer lugar, se ha considerado que no puede computarse las OMP dentro del concepto de pensión de alimentos dado su carácter indemnizatorio y lo eventual y extraordinario que dicha indemnización comporta y el propio hecho de estar exentas de tributación fiscal;

Por su parte, la SAP 794/2020 de 1 de Julio de 2020 que recoge en su Fundamento de Derecho Segundo:

" La Sala no puede compartir el juicio de proporcionalidad efectuado por la Juez a quo a la hora de establecer la pensión de alimentos a abonar por el Sr. Benito, y ello por entender se comprenden conceptos que no pueden ser contemplados para valorar la capacidad económica del apelante. En particular, el concepto de operaciones marítimas de paz en aguas internacionales (OMP) no participan, por el carácter extraordinario e indemnizatorio de tal percepción, de la naturaleza de las retribuciones a considerar para establecer el quantum de la pensión de alimentos. Pensión de alimentos que se establece para satisfacer las necesidades habituales u ordinarias del menor (alimentación, vivienda, vestido o educación) que no casan bien con la naturaleza de dieta o indemnización eventual que dicha indemnización comporta y máxime, como es el caso, cuando no existen necesidades especiales que impongan la cuantía establecida.

Así, esta Sección en la Sentencia de fecha 10 de Marzo de 2016 (Rollo de Apelación 495/15) pondera el juicio de proporcionalidad: "Por ello consideramos absolutamente injustificada la argumentación intentando pedir más cantidad de la interesada desde un principio por la parte sobre la base de dicha circunstancia o de que, en ocasiones, salga fuera del territorio nacional, en cumplimiento de las misiones que tiene encomendada las fuerzas armadas..."

Señala la parte apelada y así consta por la documental existente en las actuaciones que " En cuanto a los ingresos del padre correspondientes al ejercicio 2.023 son de 37.432,65.-€ con 5.948,43 de retención, según consta en la averiguación patrimonial.

Si tomamos el periodo comprendido desde Agosto de 2.023 a Mayo de 2.024 según consta en el oficio del Ministerio de Defensa, una vez descontadas las

compensaciones y complemento específico extranjero, resulta un total integro en 10 meses de 22.178,30 a las que habría que restar las retenciones practicadas 4.627,23, lo que hace un total mensual de 1.755,10.-€.

En cuanto a los gastos mensuales que tiene mi representado, señalar que son los siguientes, tal y como consta acreditado con la contestación a la demanda:

- Cuota hipotecaria que grava la vivienda que tiene en propiedad exclusiva por importe de 634,60.-€. Señalar que esta vivienda de vez en cuando se alquila, pero nunca cubre el importe total de la cuota hipotecaria.

- Préstamo personal con importe de 70,55.-€

- Pensión alimenticia de su hijo mayor por importe de 250.-€, más el

50% de los gastos extraordinarios de éste.

c) En cuanto a la situación económica de la madre señalar que trabajando en jornada reducida, tiene unos ingresos de 23.148,95 más 4.053,11 por prestaciones

sociales, con una retención de 3.581,44, según consta en la averiguación patrimonial correspondiente al ejercicio 2.023.

Esos ingresos suponen 1.968,38.-€ mensuales y en jornada reducida a 33 horas por voluntad propia, según consta en el certificado aportado por la actora en el acto de la vista y que, en cualquier momento puede ampliar según manifestó la Sra. Zulima en el acto de la vista.

Por lo expuesto, es claro que la fijación de la pensión alimenticia en los 350 euros que lleva a cabo la Juez a quo, se considera adecuada y proporcional a las necesidades y a los ingresos regulares, no excepcionales, que tiene el progenitor no custodio.

TERCERO.- Por último se interesaba en el escrito de recurso, que " En cuanto al desarrollo de la patria potestad, al encontrarnos en el supuesto actual del progenitor paterno, quien reside en el extranjero, circunstancia que puede provocar dificultades para el ejercicio efectivo de la patria potestad, como es la autorizaciones de salidas, excursiones, viajes con el colegio y/o sus amigos, expedición de pasaportes,intervenciones médicas o asistencia sanitaria ..., matrícula escolar, cambio de centro educativo, empadronamiento ...entendemos que puede ser necesario adoptar medidas para garantizar el bienestar del menor y el ejercicio efectivo de la patria potestad, como es ampliar a dicha facultar al progenitor materno, mientas exista dicha circunstancia."

En primer lugar, no es una cuestión que se haya suscitado debidamente en la primera instancia por lo que no se puede en la apelación innovar o plantear cuestiones nuevas, con el consiguiente demérito en el derecho de la otra parte, máxime cuando ni siquiera se ha planteado un conflicto derivado de divergencias en el ejercicio de la patria potestad que hubiera sido necesario u oportuno resolver aprovechando el cauce del presente procedimiento.

En segundo lugar, el hecho de que el padre del menor esté en el extranjero lo único que determina es la imposibilidad de la presencia física, pero sí que conserva intactas sus obligaciones y derechos como cotitular de la patria potestad que en modo alguno pueden ser obviados o ignorados por la parte alegando supuestas dificultades para abrogarse un ejercicio unilateral. La distancia física, que antes podía dar lugar a la previsión del ejercicio unipersonal por imposibilidad del otro progenitor, hoy en día con las comunicaciones actuales y medios tecnológicos determinan una presencia jurídica y virtual que antes, en ausencia de medios, determinaba la necesidad de su complementación articulando un ejercicio unipersonal que ya hoy resultaría inaudito por lo dicho. Debiendo tener muy en cuenta la parte apelante que aunque el progenitor esté en el extranjero atendiendo a los intereses de las fuerzas Armadas españolas el ejercicio de la patria potestad es conjunto, y a falta de acuerdo, ha de interesar de los tribunales la solución de la controversia o conflicto, que en definitiva es atribuir a uno de ellos la facultad de decidir en un asunto determinado, pero en modo alguno puede abrogarse el presente la cotitularidad y ejercicio del ausente.

Se rechaza la petición por dichos motivos

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 de la Lec.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente