Sentencia Civil 403/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1975/2024 de 30 de mayo del 2025

PRIMERO.- Por la representación de la actora Sra. Gracia se ejercita acción de desahucio por precario contra Angelina en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, solicita se dicte sentencia por la que se declare que el demandado ocupa la vivienda sita en DIRECCION000 de Málaga, sin titulo alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario, que declare haber lugar al desahucio por precario del referido inmueble, condenando al demandado a dejarlo libre y expedito con apercibimiento de ser lanzado a su costa, así como al pago de las costas del procedimiento. Alega en síntesis como base de su pretensión que la actora es arrendataria desde julio de 2004 de dicha vivienda, que es de carácter social y propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda, que en un primer momento constituía la unidad familiar la demandada y el hermano de la actora, Enrique, que eran pareja, y que tras finalizar su relación en agosto de 2020, Enrique abandonó la vivienda continuando Angelina viviendo con la actora en su interior, si bien aquellos procedieron al cambio de titularidad de la luz y de las cerraduras de la vivienda, y desde agosto del 2020 la demandada no abona ninguna renta por el uso de la vivienda.

La parte demandada se opone a la demanda deducida de contrario interesando el dictado de una sentencia absolutoria con todo tipo de pronunciamientos favorables y condena en costas a la actora funda su oposición en la concurrencia de una cuestión compleja, cual seria el hecho de que la demandada se encuentra ocupando la vivienda litigiosa en virtud del propio contrato de alquiler invocado en la demanda, por formar parte integrante del mismo, según su tenor literal, clausula y anexos, teniendo en consecuencia la posición de arrendataria, ya que la adjudicación de este tipo de viviendas de protección oficial del régimen especial de viviendas en alquiler no se lleva a cabo con carácter exclusivo al arrendatario, sino a su unidad familiar, en la que se integraba la demandada, aduce que de hecho la actora carece de la condición de arrendataria, al no haber tomado posesión de la vivienda en el contrato de alquiler y por ende, carece de título que legitime su posesión.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en la cual analizada y valorada la prueba concluye que en el supuesto enjuiciado, y tras una serie de consideraciones generales que entiende de aplicación, considera que no cabe estimar como precarista la posición jurídica de la parte demandada, ya que es evidente que el uso que de la vivienda disfruta la parte demandada no puede finalizar en cualquier momento a petición de la actora, pues esta aparte de no ser propietaria, sino la adjudicataria del contrato de arrendamiento, no consta que ha detentado nunca la posesión del inmueble, a diferencia de la demandada, que reside en la vivienda desde su adjudicación, que figura como integrante de la unidad familiar que solicitaba la adjudicación y cuyas circunstancias personales propiciaron la concesión de esa vivienda. La demandada no carece de titulo posesorio, ni su posesión se basa en la mera tolerancia de la demandante. Por ello desestima la demanda con condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada formula recurso de apelación la parte actora alegando como motivo que la juzgadora de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba que da lugar a la infracción de los preceptos del articulo 250.1.2 de la LEC y la jurisprudencia del TS como la STS 557/2023 de fecha 19 de septiembre, la STS 581/2017 y la STS 123/2018, y tras la cita jurisprudencial que estima de aplicación, afirma tras analizar las pruebas practicadas que quien tiene derecho a poseer la vivienda es la arrendataria, Gracia, como asi se recoge en el contrato de arrendamiento aportado, que establece en el manifiesta segundo, que es Gracia la única interesada en obtener el uso, disfrute de la finca, pues no se le adjudica el uso a Gracia y a su unidad familiar, la unidad familiar residirá en la vivienda hasta que la arrendataria así lo desee, por tanto no puede amparar el titulo de la demandada en un mero anexo del contrato donde solo aparece como unidad familiar, y de hecho si Gracia fallece no tiene derecho alguno sobre la vivienda, por tanto no ostenta ni ha ostentado la posesión de la misma, por tanto ello desvirtúa el concepto de precario y el hecho de que haya pagado algunos recibos (que se hacen por mandato de Gracia) y recibos de luz (que ha cambiado ilegalmente) como consta en la documental aportada en el escrito de demanda no desvirtúa el concepto de precario, situación en la que afirma se encuentra la demandada, trayendo a colación como los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse conforme al articulo 453 del CC como titulo suficiente para evitar el desahucio por precario, sin que asimismo cese la situación de precario por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo. Por todo ello solicita se dicte resolución estimando el recurso y se revoque la resolución dictada, dictándose sentencia condenando a la parte demandada-apelada, al pago de las costas de ambas instancias.

La parte demandada y apelada se opone al recurso deducido de contrario manifestando la conformidad con la sentencia recurrida, haciendo suyos los argumentos esgrimidos en la misma, estando plenamente fundamentada en las normas legales , jurisprudencia aplicable , documentación y testificales presentadas por ambas partes. Afirma que el recurso de apelación está vacío de argumentos jurídicos , y soporte probatorio , haciendo afirmaciones que ni con sus propias pruebas se sustenta tal y como argumenta en las alegaciones contenidas en el escrito de oposición , es mas ni tan siguiera contiene un solo artículo infringido en la sentencia , sin que explique las razones por las que considera existe una errónea valoración de la prueba .Por todo ello interesa se desestime íntegramente el recurso de apelación con expresa imposición de costas a la apelante

TERCERO.- En principio es necesario precisar que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum "quantum" apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

En nuestro supuesto es motivo del recurso a través de sus diversos apartados una "infracción en la valoración de la prueba". Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

Por tanto conforme a lo ya expuesto el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Es criterio mantenido por esta Sala que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

-Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a conclusión idénticas a las alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con las cuestiones controvertidas , tal y como quedaron fijadas en el acto de la vista , teniendo en cuenta las alegaciones tanto de la demanda como de la contestación a la demanda .En base a esta valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia se ha de concluir que la demandada no carece de titulo posesorio, ni la posesión que viene ocupando se ampara en la mera tolerancia de la demandante , siendo que su derecho a poseer el inmueble lo ostenta en virtud del contrato de arrendamiento aportado por la propia actora como documento nº 1 de la demanda resto , asi como del resto de la documental aportada que a continuación analizaremos , puesta en relación con la declaración de los testigos que han declarado, tanto a instancia de la parte actora como de la demandada, testifical en la que posteriormente incidiremos, pruebas que desvirtúan las alegaciones de la propia actora, que basa su pretensión única y excesivamente, en una serie de manifestaciones y estipulaciones contenidas en el citado contrato, examinadas de forma aisladas y sin ponerlas en relación con el resto de las clausulas aportadas, anexos del contrato, expediente administrativo, documentales obrantes en las actuaciones, y sin ser analizadas su alcance y contenido con el resultado de las testificales practicadas.

Las pruebas practicadas , tal y como han sido valoradas nos llevan a la conclusión compartida por esta Sala , que no cabe estimar como precarista la posición jurídica de la parte demandada, ya que es evidente que el uso que de la vivienda disfruta la parte demandada no puede finalizar en cualquier momento a petición de la actora , pues esta a parte de no ser propietaria, sino la adjudicataria del contrato de arrendamiento , no consta que ha detentado nunca la posesión del inmueble , a diferencia de la demandada , que reside en la vivienda desde su adjudicación , que figura como integrante de la unidad familiar que solicitaba la adjudicación y cuyas circunstancias personales propiciaron la concesión de esa vivienda .La demandada ni carece de titulo posesorio , ni su posesión se basa en la mera tolerancia . A esta conclusión se llega tras dar por reproducido la naturaleza jurídica de la accion de precario , expuesta y recogida en la Sentencia de esta misma Audiencia y Sección de fecha 26 de enero de 2017 , que se reproduce en la sentencia dictada , párrafo segundo , fundamento de derecho primero ,asi como el concepto de precario , recogido en la citada sentencia , y que la juzgadora de instancia , reproduce en párrafo primero fundamento de derecho segundo, que damos así mismo por reproducido.

Estamos por tanto ante la adjudicación de un contrato de alquiler que se realiza al amparo de la normativa de las viviendas de VPO entre otros el Decreto 251 / 1998 de 10 de diciembre que exigen una serie de requisitos a la adjudicataria , resultando de aplicación asimismo el Decreto 2114/ 1968 de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley Viviendas Protección Oficial aprobado por Decretos 2131/ 1963 y 3964/ 1964 de 3 de diciembre , y la Ley 13/ 2005 de 11 de Noviembre de Medidas de Vivienda Protegida y el Suelo de Andalucia . Norativa que nos lleva a afirmar , que la composición de la unidad familiar , los recursos de la misma y las circunstancias personales de sus miembros son importantes para llevar a cabo las adjudicaciones .

Examinado el titulo esgrimido por la actora y los antecedentes del mismo, son datos relevantes la hora de dar respuesta a las cuestiones controvertidas, los siguientes, los cuales constan probados y son expresamente reseñados en la sentencia dictada. Que el inmueble al que se refiere las presentes actuaciones, es propiedad del Ayuntamiento de Málaga, siendo gestionado a través del Instituto Municipal de la Vivienda, y catalogada como vivienda de protección oficial, que regula por un régimen especial las viviendas en alquiler. Con fecha 14/07/2004 el IMV de Málaga suscribe con la hoy demandante contrato de arrendamiento sobre la referida vivienda, recogiéndose en dicho contrato, al mencionar la intervención de la actora hoy apelante "con composición familiar incluida en la solicitud de adjudicación de la vivienda objeto de contrato, según consta en el Anexo 1 del mismo". En el anexo se recoge como composición de la unidad familiar la arrendataria y ocupantes de la vivienda, entre las cuales sin ninguna duda se encuentra Doña Angelina. En el contrato se hace constar que la cesión del uso sobre la referida vivienda se pacta con una duración de dos años, renovables conforme a la clausula sexta por periodos iguales "a condición de que el arrendatario cumpla los siguientes requisitos: a) Que reúna las condiciones personales, familiares y económicas que se hayan exigido en el momento de resultar adjudicatario de la finca ... que deberá acreditar "Asimismo consta en la estipulación septima del mencionado contrato, relativo a prohibiciones y limitaciones, algunas condiciones de uso, entre ellas en el punto 2 se dice expresamente " El arrendatario dedicará la finca a domicilio habitual y permanente suyo y de su familia." En el Anexo 1 del contrato, firmado por la actora, se hace constar que la "composición de la unidad familiar del arrendatario, ocupantes de la vivienda es " Enrique (hermano) ... Angelina (hermana política). Consta asimismo en la solicitud efectuada por la actora en el año 2003 ante el Ayuntamiento de Málaga"... conociendo que la 1ª fase de las viviendas municipales de la Barriada García Grena van a ser adjudicadas en breve, y viviendo la solicitante en la misma barriada, teniendo a su cargo a su hermano ( Enrique) a y la compañera de hecho de este ... Además le gustaría añadir que Angelina, padece una enfermedad cancerosa y en tratamiento de quimioterapia (todo lo cual justifica mediante documentación anexa) siendo la la situacion de la que suscribe por todas estas circunstancias. SOLICITA a Vd que tenga a bien adjudicarle "una de estas viviendas de la primera fase , por serle muy urgente la necesidad del ascensor, y las máximas facilidades para el acceso de las ambulancias, camillas, personal, etc."Asimismo en escrito presentado en octubre del año 2003 por la demandante ante el IMV indica de nuevo " por motivos de salud de mi cuñada Angelina, solicitamos que si quedan viviendas vacías en la nueva promoción, nos adjudiquen una de esas casas ", en su escrito de fecha 20/10/2003 ante el I.M.V. la demandante manifiesta que "acompaño la documentación relativa a Dª Angelina a los efectos de que sea adelantada la adjudicación de nueva vivienda". Asimismo en noviembre de 2003 presenta ante el I.M.V. nuevo escrito reiterando el contenido del anterior; el 08/03/2004, presenta un nuevo escrito ante el I.M.V. acompañando informe medico de Dª Angelina para que dicho informe se tenga en cuenta de cara a la solicitud de una de las catorce viviendas, precisando el referido informe la necesidad de que la Sra Angelina disponga de una vivienda adaptada por precisar de la ayuda de una tercera persona para las tareas elementales de la vida; con fecha 29/04/2004 vuelve a presesntar otro escrito ante el IMV en similares términos, solicitando personalmente hablar con el Alcalde para hablarle de la enfermedad de la demandada, y para que "nos adjudique la vivienda situada al lado de la de mis padres, los cuales están también enfermos y asi poder ayudar y atender ambos casos" alegando que " mi cuñada ... con el mismo domicilio que la solicitante y cuya enfermedad es un polisarcoma de 31 grado ... la cual presenta el 100% de minusvalía mas un 50% de una tercera ayuda valorada por la inspección medica ... tiene que tener una vivienda adaptada a su enfermedad por minusvalia. ya que actualmente vive en un DIRECCION001"; el 28/05/2024 la demandante incorpora al expediente del IMV el certificado de minusvalía para la adjudicación de la vivienda litigiosa; el 25/02/2005 la demandante presenta nuevo escrito ante el ayuntamiento manifestando que "desde el primer momento le ha estado informando al IMV que en la unidad familiar de la vivienda convive con mi familia una cuñada con deficiencias físicas, las cuales requieren una adaptación especial de la vivienda, es por ello que el Instituto me otorga una vivienda calificada como vivienda adaptada. A todo lo cual hemos de añadir como en el expediente administrativo tramitado por el IMV consta escrito de fecha 26/01/2004 en el que se requiere a la demandante para que aporte una serie de documentos de la unidad familiar de la solicitante a fin de comprobar si reúne los requisitos para ser adjudicataria de la vivienda, aportando una serie de documentos la hoy actora entre los cuales se encuentra certificación el registro de la Propiedad acreditativa de que carece de bienes de su titularidad, las declaraciones de IRPF de la demandada del ejercicio 2002 , certificado de la Mutua Unión Museba justificativo de la prestación que percibe por incapacidad temporal , y numeroso informes médicos de la demandada y certificado de grado de minusvalía.

Por tanto resulta evidente de cuanto se ha expuesto que la vivienda controvertida se adjudica en régimen de alquiler atendiendo precisamente a la minusvalía de la demandada, siendo las circunstancias personales de esta una pieza fundamental del contrato de arrendamiento. Los datos antes referidos nos lleva a concluir tal y como hace el juzgador de instancia, que el I.M.V. ha tenido en cuenta las características de la unidad familiar (en la cual se encuentra integrada la demandada Doña Angelina), y muy especialmente las circunstancias personales que en ella concurren para la adjudicación, resultando por otra parte que lo adjudicado es precisamente un inmueble y plaza de garaje adaptada a la minusvalía de Doña Angelina tal y como se acredita con la documental aportada (documentos 2, 4, 6, 9 y 10 ) asi como el expediente administrativo obrante en las actuaciones, es mas asi se desprende incluso de la documentación presentada por la propia actora durante el proceso previo de adjudicación, haciendo múltiples referencias a la adjudicación de una vivienda adaptada a la minusvalía la Sra Angelina. Todo lo cual además queda adverado por la testifical practicada, asi el Gerente del Instituto Municipal de la Vivienda, a preguntas realizadas manifestó que se adjudicó una vivienda para personas con movilidad reducida, y no hay duda que Doña Angelina tenia esta discapacidad.

A todo cuanto hemos expuesto hemos de añadir que el IMV no cede en precario ninguna de las viviendas de las que es poseedor mediato, sino que entrega las mismas en virtud de contrato de arrendamiento, como era el caso de Gracia, si bien a un bajo precio, pero en virtud de contrato de arrendamiento. El contrato en cuestión pese a ir firmado únicamente por uno solo de los integrantes de la unidad familiar, el mismo se entregaba a esta, por lo que en el caso, como ocurre en el presente supuesto, de que el firmante deje de formar parte de la unidad en cuestión, pasarían a ser titulares del mismo el resto de Integrantes de la misma. Asi como bien indica la juzgadora de instancia el hecho de que el arrendamiento de la vivienda se emita a nombre de la demandante , quien formalmente ostentaría ante el IMV la condición de arrendataria , ello no es óbice para que evidentemente la Administración Pública, en contemplación de la unidad familiar, suele designar a los beneficiarios de la viviendas a adjudicar, y la satisfacción de las necesidades familiares es razón de ser de las prioridades en la concesión de este tipo de viviendas. Con independencia de la titularidad de arrendamiento no podemos obviar que, tendrán la consideración de beneficiarios, el titular del contrato en virtud del cual se realiza la adjudicación y las demás personas que componen la unidad familiar." Evidentemente, la unidad familiar es beneficiaria de la vivienda adjudicada y la satisfacción de necesidades familiares es razón de ser de las prioridades en la concesión de este tipo de viviendas, pero ello no implica la cotitularidad del derecho, que corresponde sólo al adjudicatario

Es evidente que para la decisión de este litigio se debe analizar como cuestión central si la ocupación de los demandados trae causa en una cesión del uso de la vivienda gratuita sin pagar merced, como indica el demandante, o si, en cambio, el IVIMA para conceder la vivienda en arrendamiento al demandante tuvo en cuenta el número de familiares que convivían con el solicitante y por tanto, la asignación de la vivienda arrendada se hizo en atención a sus necesidades familiares, pues si fuese esto último no sería posible intentar por esta vía el precario, ya que, como indicó el Magistrado de Instancia, la extensión subjetiva del contrato haría imposible pensar que ocupan la vivienda por mera concesión o sin título, es decir como precaristas, pues su ocupación esta ligada directamente a la concesión en arrendamiento de una vivienda de las características que ostenta la finca, ya que no es una vivienda adaptada .

Estamos tal y como indica la citada sentencia de la SAP Madrid Sección 14ª, nº 742 / 2008 de 20 de febrero ante una extensión subjetiva del contrato , que haría descartar que la SR. Angelina ocupa la vivienda por mera concesión o sin titulo , pues su ocupación esta ligada directamente a la concesión en arrendamiento de una vivienda de las características que ocupa el inmueble objeto de autos , adaptado a la minusvalía de la demandada .La adudicacion por tanto de estas viviendas por su naturalez y finalidad implica que su adjudicación no se lleve a cabo con carácter exclusivo al arrendatario , sino a u unidad familiar , formando parte ese derecho del patrimonio de la unidad familiar . Así, , pues viviendo a la cuestión central sobre si la demandada , tenía o no título para habitar la vivienda reclamada, hemos de concluir que efectivamente la demandada se encuentra ocupando la vivienda sita en DIRECCION000 de Málaga en virtud de titulo que le habilita a ello , que es el propio contrato de alquiler , si como sus clausulas y anexos , teniendo por tanto a la vista de todo lo razonado la posición de arrendataria .

Por otra parte como bien se indica en la sentencia , de la prueba practicada se evidencia que la demandante nunca ha ostentado la posesión del inmueble coincidiendo los testigos en reseñar que la actora nunca ha residido en la vivienda a la que se refiere estas actuaciones , sino en la adjudicada a sus padres en el mismo edificio , siendo la demandada quien ha residido en la vivienda de manera ininterrumpida desde la adjudicación del contrato de arrendamiento por parte del IMV , vivienda adaptada a sus necesidades y minusvalía .Tal como ya hemos indicado , el objeto del litigio , se centra en la valoración del derecho a poseer del actor frente al derecho de poseer del demandado , y hemos de concluir, que la demandada reside en la vivienda litigiosa, no como mera precarista, a quien la actora ha cedido el uso del inmueble de forma gratuita, contando probado, que la demandada ha venido satisfaciendo los suministros de agua, recibos de comunidad, incluso las rentas del alquiler durante años, dejando de abonar la renta hasta que la propia demandada le instó a no hacerlo, pues pertenecían a una plataforma de inquilinos de esas viviendas que pretendían presionar al IMV para lograr la adjudicación de las mismas, tal y como han declarado los testigos Sr Gracia y Sr Apolonio, resultando sus declaraciones totalmente convincentes, y por tanto no podemos afirmar, tal y como con acierto recoge la sentencia que la demandante , en las circunstancias expuestas ostente un derecho a poseer la vivienda que goce de una protección superior a la demandada, máxime teniendo en cuenta las que las circunstancias que propiciaron la adjudicación fueron el grado de minusvalía y grado de discapacidad y dependencia de la demandada, asi como el hecho de que ,de que la posibilidad de renovación y prorroga del arrendamiento está condicionado expresamente en el contrato, al mantenimiento de "las condiciones personales, familiares y económicas que se hayan exigido en el momento de resultar adjudicatario de la finca" y a mayor abundamiento en el propio contrato, en el expositivo inicial se indica que la demandante no actúa en dicho contrato en su exclusivo interés, sino " con la composición familiar incluida en la solicitud de adjudicación de la vivienda objeto de este contrato según consta en el Anexo I, Anexo en el que figura la hoy demandada como integrante de la unidad familiar a la que se le concede.

CUARTO.- Se afirma la apelante en el recurso deducido de la existencia de un proceso de realojo que ha dado lugar a la adjudicación de la vivienda y plaza de garaje controvertida ,afirmación esta que además de ser una alegación ex novo , en modo alguno ha quedado probada en este procedimiento.

Asiste razón a la apelada que sea por primera vez en el recurso cuando la recurrente formule por primera vez esta afirmación, pues basta la lectura de la demanda para constatar como Doña Gracia, se limitó a manifestar ser titular de un contrato de arrendamiento del Instituto Municipal de la Vivienda, sin hacer referencia alguna, al hecho de que la referida adjudicación se hiciera en el seno de un procedimiento de desalojo , sin que aportara a las actuaciones expediente alguno ni documentación para acreditar este hecho.

En primer lugar y frente a esta alegación este tribunal debe comenzar remarcando que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente LEC (Art. 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que: "Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...".

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del Art. 456.1 Lec, a la luz de los principios procesales antes expuestos. Es por ello que esta alegacion no debería ser permitida.

De cualquier forma, tal y como ya hemos indicado no ha resultado probada. Es la demandada quien en la contestación a la demanda, explicó que la vivienda adjudicada, derivaba de un proceso de realojo de las personas que vivian de alquiler en la antigua DIRECCION002 o DIRECCION003, y que tenían que ser realojados en nuevas viviendas, por cuanto los pisos en los que estaban residiendo comenzaron a tener problemas constructivos. Estos extremos constan acreditados del expediente administrativo, del documento nº dos aportado al escrito de contestación asi como de las testificales de Don Jacobo, Enrique y Don Apolonio. Estos dos últimos testigos, de forma clara, convincente y contundente afirmaron como en la antigua Barriada, y en concreto en DIRECCION004 vivieron doña Angelina y su pareja Enrique, y que Doña Gracia jamás vivió en ese inmueble sino que lo hacia con sus padres en otra vivienda. De lo expuesto por tanto resulta el derecho de la Sra Angelina a ser realojada en la misma vivienda, y que la vivienda adjudicada era una vivienda adaptada a la minusvalía de Doña Angelina.

Hemos además de insistir que en todo el expediente administrativo, toda la documentación presentada y a la que hemos hecho referencia, se centraba en la minusvalía de Doña Angelina y en la necesidad del realojo urgente, de ahí que en el expediente administrativo se incorporaba abundante documentación médica tendente a acreditar que Doña Angelina se encontraba muy enferma, y que debido a su minusvalía necesitara una vivienda adaptada.

Tampoco ha resultado acreditado, tal y como manifiesta que fuera la recurrente quien gozaba de un contrato de alquiler en la antigua Barriada y que ello le diera derecho a ella y no a doña Angelina al realojo, pues en los folios 20 a 22 del expediente administrativo se puede ver como el contrato de inquilinato presentado no estaba a nombre de Gracia, sino de Dolores. Es mas el Gerente del IMV a preguntas realizadas expuso como el IMV dio validez a cualquier documento que presentase el que ocupaba la vivienda, declarando Enrique que ese contrato se lo cedieron a el y a Angelina, si bien fue la actora la que presentó toda la documentación.

QUINTO.- Por todo ello, no podemos sino desestimar el recurso de apelación deducida por la parte recurrente, pues ninguna de las alegaciones y argumentos esgrimidos han desvirtuado los recogidos por la juzgadora a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia dictada, que íntegramente compartimos, y en base a los cuales no puede en modo alguno considerase como precarista la posición jurídica de la parte demandada, ya que es evidente que el uso que de la vivienda disfruta la parte demandada no puede finalizar en cualquier momento a petición de la actora, pues esta aparte de no ser propietaria, sino la adjudicataria del contrato de arrendamiento, no consta que ha detentado nunca la posesión del inmueble, a diferencia de la demandada, que reside en la vivienda desde su adjudicación, que figura como integrante de la unidad familiar que solicitaba la adjudicación y cuyas circunstancias personales propiciaron la concesión de esa vivienda. La demandada no carece de titulo posesorio, ni su posesión se basa en la mera tolerancia de la demandante.

Todo lo cual nos lleva a la confirmación de la sentencia por su propia fundamentación.

SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación. y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.