Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Valero González quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.-Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos y sustentado en los siguientes motivos expresados como sigue: reiterando la falta de jurisdicción al amparo de lo dispuesto en el articulo 66,2 de la LEC, i) la desestimación de la falta de legitimación pasiva de CLC UK PLC puesto que no interviene en el contrato litigioso ya que no es la vendedora. ii) Ley Aplicable. Aplicación del art. 6.2 y error en la valoración de la prueba por cuanto que España no es el país en el que se ha de realizar la prestación objeto del contrato; iii) Error en la valoración de la prueba. De la consideración del objeto del contrato como aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles y la declaración de nulidad por vulneración de los requisitos exigidos para tales productos de conformidad con la ley española iv) De las consecuencias de la declaración de nulidad. No se tiene en cuenta la duración pactada. Los actores aplican sin más el límite máximo de 50 años, sin tener en cuenta que el contrato finaliza el 31.12.2036 es decir, tiene una duración de 18 años.
La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación.
SEGUNDO.-Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación al recurso de apelación interpuesto.
El contrato cuya nulidad se solicita por la parte actora, fue concertado el día 16 de agosto de 2018. En el contrato se dice:
"por la presente solicitamos mancomunada y solidariamente a Club la Costa (UK) Sucursal En España (la empresa vendedora) constituida en Reino Unido (nº empresa de R.U. 3123199), y registrada con establecimiento permanente en España (con NIF español número W8265235E), cuyo oficina está ubicada en Calle Finlandia 8, San Eugenio Alto, Adeje, 38660 Santa Cruz de Tenerife, España como sigue, sujeto a los términos y condiciones que figuran al dorso de este documento y que el solicitante reconoce haber leído y comprendido
1. Objeto. Deseamos disfrutar de un sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones de todo el mundo.
2. Solicitud. Solicitamos comprar a la empresa vendedora los derechos exclusivos de uso (derechos fraccionarios) por el número de periodos semanales equivalentes a los puntos fraccionarios, como se describe abajo, al precio establecido y de acuerdo a las condiciones de este contrato.
3. Depósito. Depositamos para toda la vigencia de este producto todos nuestros derechos fraccionarios para poder usar puntos fraccionarios cada año en las instalaciones de puntos y poder reservar vacaciones en complejos de todo el mundo tal y como se describe en este contrato.
4. Puntos fraccionarios. Los puntos fraccionarios no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad específica. Aceptamos que la suite se describe a continuación con el único propósito de identificarla para (a) permitirnos ejercer el derecho preferente al escoger nuestras vacaciones en los términos y condiciones establecidos en las Reglas y (b) para su venta en la fecha de venta de acuerdo con las Reglas y la subsecuente distribución al propietario fraccional de la correspondiente cincuentaidosava parte (o múltiplos de) mantenida en fideicomiso para el propietario fraccional.
5. Acepto/aceptamos regirnos por las Reglas y el Reglamento del Sistema.
2. Detalles de los Derechos Fraccionados Puntos: 910 Primer año de uso/ocupación: 2019
Número de Derechos Fraccionarios Comprados que permiten los Puntos Fraccionarios: 1 Semana
3. Complejo (identificado a los efectos descritos en el punto 1.4 de arriba):
Propiedad Asignada: DIRECCION000 Complejo: DIRECCION001.
En el contrato original en inglés la entidad Club La Costa Uk, PLC, Sucursal en España se identifica como "Sales Company".
En el denominado "Documento informativo. Club de socios de derechos fraccionados" aportado por la parte demandada y suscrito por la demandante se hace constar:
La Sociedad que está promocionando y le está vendiendo a usted Derechos Fraccionados en el Sistema es Club La Costa (UK) PLC E. P., España, con número de registro en Reino Unido 3123199 y registrado con un establecimiento permanente en España con número NIF W8265235E así como nombre y domicilio que se muestra en su Contrato de Compra (su contrato de adquisición). A esta Empresa de Ventas le ha sido conferido el derecho a hacerlo por el Fundador del Sistema (en concreto CLC Resort Developments Limited, sociedad de la Isla de Man con domicilio social en 33 North Quay, Douglas, Isla de Man y número de registro 003262V), la cual actúa en calidad de mandante, condicionado a la aceptación de su solicitud Derechos Fraccionados y el pago del precio correspondiente.
...
La sociedad CLC Resort Developments Limited con domicilio en 33 North Quay, Douglas, Isla de Man, Islas Británicas estableció el Sistema y en las Normas figura como Vendedora (Vendedora). Ésta sociedad emitirá directrices operativas y procedimientos (en forma de Reglamento del Sistema) que detallarán entre otras cuestiones operativas, por ejemplo: los procedimientos de reserva, los intercambios externos y cualquier beneficio que esté disponible.
En primer lugar hay que hacer referencia a los antecedentes de hechos del presente procedimiento. Así de la prueba practicada resulta acreditado que los actores de nacionalidad británica con fecha 16 de agosto de 2018 firmaron un contrato denominado "Fractional Property Owners Club Application and Purchase Agreement" (Solicitud para el Club de Propietarios de Propiedad Fraccionada y Contrato de Compra), Contrato aportado a los autos.
Partiendo de lo expuesto, entendemos que en primer lugar ha de entrarse a conocer sobre la legitimación pasiva de las entidades demandadas apelantes como motivo principal del presente recurso.
Como señala la SAP Málaga de esta misma sección de 17/10/2024 y manteniendo la línea jurisprudencial aplicada: "Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 ( recurso núm. 3109/96 ), la legitimación (ad causam) "consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar" y exige "una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", según las SSTS 31-3-97 y 28-12-2000 .
Y al respecto es obligado tener en cuenta el dictado de dos Sentencias de la Sala 1 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambas de fecha 14 de septiembre de 2023, en los asuntos C-632/21 y 821/21, sobre petición de decisión prejudicial planteada de conformidad con el artículo 267 del TFUE , promovidas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife) y por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola (Málaga), en relación a la competencia judicial y ley aplicable en contratos celebrados por los consumidores relativo a derechos de aprovechamiento por turnos de viviendas turísticas mediante sistema de puntos. La Reunion en Pleno de los Magistrados de esta Audiencia Provincial de Malaga y la reunion en pleno de los Magistrados de esta Seccion 5 de la Audiencia.
Como cuestion preliminar, a la vista del contenido de las citadas Sentencias ha de tenerse en cuenta, en primer lugar la primacía del Derecho Comunitario y de la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión Europea.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 9 de septiembre de 2.021, ha recordado la primacía del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros.:
" Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 58 y jurisprudencia citada).
A este respecto, el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartado 30).
En segundo término la obligación que impone el artículo 4 bis de la LOPJ , " Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".
TERCERO.-En el concreto caso se ejercita acción de nulidad de contrato de aprovechamiento por turno y acción indemnizatoria, contrato en el ámbito del derecho de obligaciones. Se ejercita en la demanda un derecho personal.
El TJUE en el caso Richard Gaillard contra Alaya Chekili, auto de 5 de Abril de 2001 establece "pues bien , aun cuando la accion de resolucion de un contrato de venta de un inmueble tenga, en su caso, incidencia sobre la propiedad de dicho inmueble, no deja de estar fundada en un derecho personal que el demandante extrae del contrato celebrado entre las partes y, en consecuencia, solo puede ejercitarse contra el contratante. En efecto, mediante dicha accion una de las partes del contrato pretende eximirse de sus obligaciones contractuales respecto a la otra parte debido al incumplimiento del contrato por parte de esta ultima y ,ademas, la decision judicial por la que se resuelve sobre la accion solo puede producir efectos respecto a la parte contra la que declara la resolucion.Por tanto, dicha accion no tiene por objeto facultades directamente relacionadas con el inmueble y que podrian oponerse ergo omnes. Por tanto la accion de resolucion controvertida en el procedimiento principal no es una accion en materia de derechos inmobiliarios en el sentido del articulo 16, numero 1, del Convenio de Bruselas , sino que es una accion personal".
Considerando dicha resolucion extrapolable a la accion ejercitada. Y lo mismo puede afirmarse respecto a la accion de indemnizacion que tiene por objeto el resarcimiento del perjuicio que una parte alega haber sufrido como consecuencia de la resolucion de un contrato de venta de un inmueble debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales de la otra parte del contrato.
Asi pues la legitimacion pasiva corresponde a la cocontratante, u "otra parte contratante"
La Sentencia del TJUE de fecha 14 de septiembre de 2023 en el asunto 821/21, que resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola (Málaga). Dicha resolución establece:
42 . Procede recordar asimismo que las reglas para determinar la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, que figuran en los artículos 17 a 19 del Reglamento Bruselas I bis, permiten que el consumidor elija entre ejercitar la acción ante los tribunales del lugar donde tenga su domicilio o ante aquellos del Estado miembro en el que esté domiciliada la otra parte contratante (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 54).
49 Dichos artículos 17 a 19 hacen referencia expresamente a los «contratos celebrados por [...] el consumidor», al «cocontratante del consumidor», a «la otra parte contratante» del contrato celebrado por el consumidor o incluso a los acuerdos atributivos de competencia celebrados «entre un consumidor y su cocontratante» (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 59).
50 Estas referencias abogan por una interpretación según la cual, a efectos de la aplicación de los mencionados artículos 17 a 19, la demanda formulada por un consumidor solo puede estar dirigida contra su cocontratante (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 60).
51 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que las reglas sobre competencia establecidas en materia de contratos celebrados por los consumidores en el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis se aplican, con arreglo al tenor de este artículo, solo a la acción entablada por el consumidor contra la otra parte contratante, lo que implica necesariamente la conclusión de un contrato por parte del consumidor con el profesional demandado (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 61 y jurisprudencia citada).
52 Una interpretación según la cual las reglas de competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, establecidas en los artículos 17 a 19 del Reglamento Bruselas I bis, se aplicasen también en una situación en la que no existe un contrato entre el consumidor y el profesional no sería conforme con el objetivo, expuesto en el considerando 15 de dicho Reglamento, de garantizar un alto grado de previsibilidad en cuanto a la atribución de competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 62).
Y asi el TJUE declara que "Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis debe interpretarse en el sentido de que la expresión «otra parte contratante», que se utiliza en dicha disposición, debe entenderse referida únicamente a la persona, física o jurídica, parte en el contrato en cuestión y no a otras personas, ajenas a tal contrato, aun cuando estén vinculadas a esa persona.
En el presente caso la parte que firma el contrato es paradise Trading SLU empresa de venta. No interviene en el mismo ninguna de las entidades demandadas apelantes, CLC UK Sucursal en España, (aun no constituida a la fecha de formalizacion del contrato ) ni European Resorts and Hotels.
Justifica la parte actora en la demanda la condena de las citadas entidades en la teoria del "levantamiento del velo."
Al considerar pertenecen al mismo grupo social.
CUARTO.-Mantiene la actora que las entidad demandadas forman parte del grupo club la costa World con sede en Mijas.
El grupo mantiene estructura escalonada, en primer grado consta como cabecera club la costa UK PLC que pese a ser una sociedad británica tiene su centro de direccion y actividad en Mijas Costa.
En segundo grado European Resorts an Hotels SL Sociedad Holding
Y en tercer grado sociedades dependientes y participadas que en conjunto desarrollan el negocio de comercializacion y venta de aprovechamientos por turno.
En primer lugar; y como establece por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil, del Tribunal Supremo en su sentencia 101/2015, de 9 de marzo( Roj: STS 1699/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1699 ); respecto del levantamiento del velo(figura de construcción jurisprudencial) " se debe precisar el alcance excepcional y restrictivo que tradicionalmente caracteriza la interpretación y aplicación de esta figura. En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012 (RJ 2013, 2265) ). Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura que determinan, con su fundamento primario a la cabeza, que en los casos en que concurran resulte ajustado a Derecho trascender el principio de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil (LEG 1889, 27) ) en orden a la legítima protección del derecho de crédito" .
En segundo lugar; y conforme a lo dispuesto por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 728/2015, de 30 de diciembre( Roj: STS 5692/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5692 ); " La doctrina del levantamiento del velo es, como recuerda la STS de 19 de septiembre de 2007 , y reiteran las de 28 de febrero de 2008 y 14 de octubre de 2010 , un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimacion pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros" -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas ( STS 29 de junio de 2006 , y las que en ella se citan). Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005 , supone, en definitiva, un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso" .
Y en tercer lugar; y conforme a lo dispuesto por la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 667/2017, de 14 de diciembre( ROJ: STS 4683/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4683 ), porque no procedería " la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo cuando:
"En suma, no ha resultado acreditado el aspecto subjetivo o de concertación (consilium) para provocar fraude...".
La mas reciente sentencia del TS de fecha 20 de Julio de 2020 numero 448/2020 concluye en el sentido expuesto en anteriores sentencias que la mera pertenencia a un mismo grupo empresarial no determina por si sola que se extienda la reponsabilidad a todas las empresas de dicho grupo. La norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por cada entidad. El carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad.
Extremos que no se han acreditado en el presente supuesto, pues no se ha presentado prueba de que la parte actora no disponga de otra accion para satisfaccer en su caso sus intereses. Y no se ha acreditado que la intervencion en el contrato se haya utilizado como medio desfraudatorio o con fin feraudulento.
Por otro lado, el hecho de pertenecer la entidad que ha intervenido como agente o intermediario en la venta o la parte vendedora CLC Resort Developments o terceras entidades a un grupo de sociedades participadas, no autoriza al consumidor a ejercitar su acción de forma alternativa o subsidiaria ante los órganos jurisdicciones en que esté domiciliada cada una de esas sociedades a su exclusiva elección, pues tal posibilidad según el TJUE "sería manifiestamente contraria a los objetivos de previsibilidad de las reglas de competencia previstas por el Reglamento Bruselas I bis, y por tanto incompatible con el principio de seguridad jurídica"
QUINTO.-Por todo lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de club la costa UK PLC Sucursal en España y European Resorts & Hotels contra la sentencia dictada con fecha 14 de Diciembre de 2021 en el procedimiento ordinario 1712/2019 del Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Fuengirola , dejando sin efecto la misma y acordando en su lugar desestimar la demanda formulada por los Srs Pedro Jesús contra club la costa UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y European Resorts & Hotels al estimar la excepcion de falta de legitimacion pasiva de dichas entidades, sin necesidad de entrar a resolver sobre el resto de motivos del recurso".
Por consiguiente, dicha jurisprudencia es de plena aplicación al caso que nos ocupa debiéndose estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Club la Costa UK PLC Sucursal en España contra la sentencia de instancia dejando sin efecto la misma y acordando en su lugar desestimar la demanda formulada contra Club la Costa UK PLC Sucursal En España al estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de dicha entidad, sin necesidad de entrar a resolver sobre el resto de motivos del recurso.
TERCERO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición a ninguna de las partes.
En cuanto a las causadas en Primera Instancia, la parte actora deberá de abonar las devengadas como consecuencia de la desestimación íntegra de la demanda.
VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,
