Sentencia Civil 469/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1458/2022 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante CREACIÓN DE DEPORTES MALAGUEÑOS, S.L. interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos expresados de la siguiente forma: Existencia en la sentencia recurrida de incongruencia extra petitum. Vulneración de los artículos 216 y 218 de la LEC y ello porque nunca, en ningún momento se interesa ni señala cuales son esas medidas de insonorización ni tan siquiera se indica que dichas medidas correctoras deban ser detalladas mediante informe técnico o estudio acústico elaborado por técnico o empresa competente, acreditando la eficacia de las mismas mediante las mediciones de ruido justificativas necesarias tal y como señala la sentencia recurrida, excediéndose de lo realmente solicitado por la actora.

Igualmente se alega que Existe un defecto en el modo de proponer la demanda ya que la misma no concreta ni tan siquiera determinar las posibles medidas correctoras a adoptar. La sentencia, salvando dicho defecto, se extra limita en su fallo, concretando que dichas medidas han de ser detalladas mediante informe técnico o estudia acústico, incurriendo en un defecto de incongruencia extra petitum.

También señala en su "Alegación de Fondo" Tercera determinadas manifestaciones sobre la valoración de la prueba y en la Cuarta vuelve a realizar otras alegaciones sobre el daño moral.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación.

SEGUNDO.-Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación al recurso de apelación interpuesto.

En primer lugar debemos partir de la situación jurídico procesal existente en el presente pleito, de decir, la demandada no contestó la demanda y fue declarada en rebeldía procesal, aunque posteriormente se personó.

Afirmado lo anterior, hemos de partir de la base de que, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la resolución objeto de recurso con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el órgano judicial de primera instancia. La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura un recurso de apelación "limitado" de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: a/ en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; b/ en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación y c/ en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.

Con relación al recurso de apelación interpuesto por un demandado que fue declarado en rebeldía, debe ponerse de manifiesto que el artículo 456.1 de la LEC establece que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Por tanto el apelante que no ha contestado a la demanda podrá impugnar la sentencia por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, si fuera el caso que un hecho relevante no hubiese sido acreditado, pero siempre en relación con los hechos constitutivos de la pretensión deducida en la demanda; e igualmente podrá alegar la infracción legal o de doctrina jurisprudencial en la aplicación del derecho a esos hechos, pero no tiene cabida la alegación como motivo de recurso de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se opusieron oportunamente en el escrito de contestación a la demanda,puesto que ello supone introducir cuestiones nuevas que no tienen acceso al recurso de apelación, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, señalando que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997), teniendo en cuenta, por otra parte, que objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum- de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

Se ha de tener en cuenta que la parte apelante, demandada en la instancia, fue declarada en rebeldía pues, tras ser llamada, no compareció al llamamiento. Partiendo de esta situación de rebeldía, no atacada formalmente, pues ninguna nulidad se pide, se ha de hacer referencia a que el artículo 496.2 de la LEC establece que "la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario", lo que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial como que la rebeldía no significa oposición, sino, simplemente, una actitud pasiva que no implica aceptación ni tampoco oposición. Así, dijo la sentencia del TS de fecha 3 de junio de 2004 que "la situación procesal de la rebeldía del demandado, no supone allanamiento, ni siquiera admisión de hechos y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo y el de la forma de las notificaciones -arts. 281 a 283- y la posibilidad brindada al actor de solicitar la medida cautelar. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960, 17 de enero de 1964, 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980, tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el onus probandi, no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909 -".

Habiendo sido declarada en rebeldía la parte demandada, a ésta le precluye la posibilidad de actuar en las fases procesales en las que se haya mantenido en esa situación. En el caso de litis, la parte demandada se mantuvo rebelde hasta, justo, después de contestar la demanda; por tanto, precluyó para la misma la posibilidad de contestar a la misma alegando hechos obstativos, tanto fácticos como procesales.

Pues bien, partiendo de esta situación y de las consideraciones antes indicadas la parte recurrente, como hemos visto, alega incongruencia extra petitum.

El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes. La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio , más recientemente 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre ; 751/2021, de 2 de noviembre y 202/2022, de 14 de marzo , entre otras muchas). Con relación a la misma hay que distinguir los siguientes supuestos:

a/ si la sentencia concede más de lo pedido por las partes, incurre en incongruencia (ultra petita);

b/ si la sentencia se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, incurre en incongruencia (extra petita);

c/ si la sentencia deja incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, incurre en incongruencia (citra petita), salvo que pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida y

d/ si la sentencia da menos de lo pedido (infra petitum), es perfectamente válido y no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre y 202/2022, de 14 de marzo , entre otras muchas).

A ello cabe añadir que la labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993).

En definitiva, para determinar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

Por tanto, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que se produzca una desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ("ultra petitum") o algo distinto de lo pedido ("extra petitum"), que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes.

Así, el Tribunal Supremo viene diciendo que la causa de pedir sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente al caso. Ello se constata de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC cuando dispone que el tribunal ha de resolver conforme a normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer en el proceso.

Pues bien, en el caso que nos ocupa entendemos que efectivamente, tal y como alega la recurrente, se ha producido una incongruencia extra petita. En la demanda rectora se indicaba en el suplico, entre otras cosas, que "Condene a la mercantil CREACIÓN DE DEPORTES MALAGUEÑOS, SL a cesar en las perturbaciones que los ruidos procedentes de las actividades que realiza, condenándola a adoptar las medidas y obras necesarias de insonorización para la reducción de los ruidos a hasta la desaparición de las molestias o subsidiariamente hasta los límites permitidos en la normativa administrativa, en el caso de ser desestimada la pretensión de desaparición de los ruidos, sin excluir ninguna de las soluciones posibles, incluida la de cesar la realización de las actividades productoras de ruidos si no hubiera otra solución, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 705 y 706 LEC". Mientras que en la sentencia dictada se establece en su parte dispositiva: "2º) Condenar a la entidad "CREACIÓN DE DEPORTES MALAGUEÑOS, S.L.", a adoptar las medidas necesarias para la reducción de los ruidos hasta los límites permitidos en la normativa administrativa, en concreto, en el Real Decreto 6/12, de 17 de enero, sin que haya lugar a condenar a la entidad demandada a cesar en la realización de las actividades productoras de ruido.

Dichas medidas correctoras habrán de ser detalladas mediante informe técnico o estudio acústico elaborado por técnico o empresa competente, acreditando la eficacia de las mismas mediante las mediciones de ruido justificativas necesarias.

Se concede a tal fin a la entidad demandada un plazo de tres meses a la parte demandada".

Basta observa uno y otro para apreciar que la sentencia se excede de lo solicitado; en ningún apartado de la demanda se solicita que las medidas correctoras hayan de ser detalladas mediante un informe técnico de las características señaladas. Parece que la sentencia, en realidad, está realizando determinados pronunciamientos que o bien tuvieron que indicarse con claridad y precisión en la demanda (para poder ser discutidos en el juicio) o bien corresponden, en su caso, a la efectiva ejecución de la sentencia. Por consiguiente, en este punto, el recurso ha de ser estimado.

En cuanto a la valoración de la prueba, lo cierto es que la recurrente no señala que exista un error en la misma sino que se limita a realizar unas manifestaciones a propósito de los estudios realizados. No indica cual es el concreto error que considera que se ha producido.

A este respecto hemos de decir que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. En este sentido la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, mantiene:

Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero, siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC) , como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre, y SSTC 3/1996, de 15 de enero, y 9/1998, de 13 de enero) " ...".

Ello supone que, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC) . La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura un recurso de apelación "limitado" de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.

Por otra pare es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado, de forma objetiva e imparcial, por Jueces y magistrados de instancia deba ser sustituido, sin la debida justificación, por el practicado, de forma parcial y subjetiva, por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada, sin la debida justificación, la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces y magistrado por el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no conste que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

En este sentido, en aquellos supuestos en los que el recurso de apelación interpuesto se fundamenta en una errónea valoración de la prueba, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente diciendo que, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1/ que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión y 2/ que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Por lo tanto, no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia conlleva una sentencia revocatoria en la segunda instancia.

Un nuevo estudio de las actuaciones nos ha de llevar a decir que la resolución de instancia señala que se aportan por la demandante aporta cuatro informes de medición de ruidos realizados por entidad "Calpe Institute Of Tecnology", (documentos nº 17 a 20 de la demanda), a partir de mediciones realizadas los día 2 de julio y 19 de septiembre de 2019, resultando en todas ellas superarse el ruido permitido por la normativa en vigor, (Decreto 6/2012 y Ordenanza Municipal para la prevención y control de ruidos, vibraciones y otras formas de energías del Ayuntamiento de Málaga). - A raiz de nueva denuncia formulada ante el Ayuntamiento de Málaga, (denuncia 143/2021), el Área de Sostenibilidad Medioambiental del Ayuntamiento de Málaga acordó la realización de un nuevo informe técnico de medición, que se realizó entre las 20.00 horas y las 21.20 horas del día 19 de julio de 2021. Con base en dicho informe, el Jefe de Sección de Calificaciones Ambientales y Control del Ruido del Ayuntamiento de Málaga emitió informe en fecha 22 de julio de 2021 que concluía, entre otras cosas, quela superación de los límites de ruido lo fue en 4 decibelios y que a la vista de los resultados obtenidos, el informe resulta desfavorable. Igualmente declara como perito el Sr. Marcos que ratifica lo indicado. Por consiguiente ningún error en la valoración de la prueba encontramos.

Por último, en la Alegación de Fondo Cuarta vuelve a realizar otras manifestaciones sobre el daño moral. Concretamente se indica que "la cuestión que queremos plantear es si efectivamente la comunidad puede solicitar unos daños morales por la generalidad de todos sus vecinos si el grado de inmisión sonora es distinta en las diversas viviendas que componen la misma y la graduación de esas supuestas molestias varía según su situación". Y termina señalando que "¿Debe ser indemnizada entonces la comunidad por los perjuicios de unos pocos de sus miembros perfectamente identificados por la contraparte?". En definitiva, entendemos -ya que no se expresa con la suficiente claridad- que la demandada está negando que la actora pueda reclamar por daños morales; en definitiva, que esté legitimada para dicha petición ya que existen viviendas afectadas y otras que no.

Esta alegación, es evidente, no se realizó en la contestación a la demanda ya que no existió; tampoco se hizo alusión alguna en la audiencia previa, según se observa del visionado de la misma, y se introdujo en vía de conclusiones según es de ver en el vídeo de la sesión del juicio. Podríamos pensar que las conclusiones, según el art. 433 LEC sólo puede versar sobre los hechos controvertidos y sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento. Y siguiendo esta línea argumental podríamos entender, por consiguiente, que con la aplicación de lo que hemos indicado anteriormente, no tiene cabida la alegación como motivo de recurso de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se opusieron oportunamente en el escrito de contestación a la demanda. Sin embargo entendemos que nos encontramos ante una situación distinta ya que de lo que se trata es de la legitimación de la actora para reclamar unos determinados daños. Es decir, ¿puede la comunidad reclamar por unos daños morales derivados de una actuación de responsabilidad extracontractual? Esta pregunta nos la debemos hacer con independencia de que fuera o no alegada tal circunstancia por la demandada. A este respecto el Tribunal Supremo, aunque ha sido en Sentencia dictada por la Sala Segunda a propósito de la responsabilidad civil señala en resolución de 28.7.2016: "si bien la legitimación de la comunidad de propietarios puede apreciarse respecto de aquellas cuestiones que hacen referencia a la gestión de la cosa común ( art. 398 del CC y 14 de la LPH ), en modo alguno resulta predicable para la reclamación de unos daños morales que, por hacer referencia al sufrimiento, al dolor o a la aflicción de determinados sujetos, son derechos de naturaleza personalísima y no están sometidos en su ejercicio al régimen jurídico de constitución de una junta de propietarios, como no pueden pasar tampoco por el régimen legal de adopción de sus acuerdos".Es cierto que existe algunas sentencias que señalan la legitimación de la comunidad de propietarios para reclamar por el daño moral; sin embargo todas ellas se refieren a incumplimientos contractuales y en el ámbito del proceso de la edificación. En definitiva, consideramos que la comunidad de propietarios, en el ámbito en que nos encontramos -reclamación extracontractual frente a un tercero ajeno por completo a cualquier relación con la comunidad de propietarios - no gozaría de legitimación activa para reclamar un posible daño moral Por tanto, entendemos que en este punto el recurso ha de ser estimado.

TERCERO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición a ninguna de las partes. En cuanto a las de primera instancia, han de mantenerse en cuanto a su pronunciamiento.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,