Sentencia Civil 329/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 640/2024 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-La demanda iniciadora de la litis formulada por don Gabino expresa que celebró el 13 de junio de 2018 un contrato de obra con don Armando para la construcción de una vivienda unifamiliar de nueva planta en la DIRECCION000 de Muros del Nalón, con sujeción al proyecto redactado por el Arquitecto Sr. Adrian y bajo la dirección del el arquitecto técnico Sr. Adriano y un precio de 242.040,82 €, más IVA. Igualmente señalaba que en la cláusula sexta del contrato se establecía el plazo de ejecución de las obras, fijado en 12 meses, acordando que no se extendería más allá del 20 de junio de 2019, si bien la propiedad, una vez iniciada la obra, solicitó una ampliación de la vivienda por un importe de 33.675,09 €, que exigió la elaboración de un nuevo presupuesto para la construcción de un garaje, el cambio de calefacción existente por bomba de calor y la instalación de suelo radiante en la vivienda, obras que determinaban que se dejara sin efecto la fecha inicialmente pactada. Iniciada la ejecución, el promotor fue pagando las sucesivas certificaciones de obra hasta la emitida el 24 de octubre de 2019. Al no asumir el promotor el pago de la obra ejecutado, don Gabino le comunicó al demandado su imposibilidad de seguir desarrollando la obra hasta el abono de lo realizado. El día 7 de diciembre de 2019 el demandado remitió una comunicación en la que le notifica que ha incumplido el contrato de obra respecto del plazo total previsto para su terminación y exponiendo un listado de deficiencias. Finalmente, le solicita que le emita una nueva factura, la nº NUM000 por un importe de 3.107,41€ para abonar la cuantía de los vierteaguas, a lo cual accedió el actor. El 13 de abril de 2020 don Armando remitió un burofax al demandante en el que se le requería para que procediera a la terminación de la obra y la subsanación de una serie de defectos, cuya existencia niega el actor. El 15 de marzo de 2020 había remitido el actor la certificación NUM001, por un importe de 48.368,19€, con todos los trabajos ejecutados y no abonados y el promotor, disconforme con la misma, exigió al director de la obra y al director de ejecución un estudio detallado del porcentaje de la obra hasta la fecha ejecutada, y detallen los desperfectos y defectos constructivos. La dirección facultativa realizó un estudio sobre el porcentaje de ejecución desarrollado, para a continuación desglosar una equivalencia con el presupuesto facilitado y observar cuál es la cuantía que debe ser abonada por la obra efectivamente realizada por el constructor, resultando la cantidad de 52.943,19 €. El 2 de junio de 2020 el dueño de la obra remitió al demandante un burofax comunicando la decisión unilateral de rescindir el contrato, notificándole que nada le adeudaba y anunciando que encomendaría a un técnico la elaboración de un informe acerca de la obra ejecutada, a la par que solicitaba la devolución de la provisión de fondos. Finalmente, por la demanda se interesaba la declaración de resolución del contrato de obra por incumplimiento del demandado y la condena de éste al pago de la cantidad debida por obra ejecutada que ascendía a 49.564,94€ más IVA y la suma de 1.366,56 € como cantidad retenida por la propiedad, más el interés legal desde la reclamación extrajudicial.

Don Armando contestó a la demanda y formuló demanda reconvencional. Exponía en su contestación a la demanda el carácter a cuenta de las certificaciones provisionales, el incumplimiento por el demandante del plazo que los contratantes habían elevado a condición esencial y que el desencuentro entre propiedad y constructor se produjo por los innumerables incumplimientos contractuales de éste. Y esta situación le forzó a dar por resuelto el contrato el 2 de junio de 2020 y para liquidar el contrato aporta informe pericial del arquitecto Sr. Jorge, en la que se consignan determinadas patologías que presentaba la vivienda, los cambios de calidades respecto del proyecto y las contravenciones del mismo, todas ellas atribuidas a la empresa constructora y al arquitecto director de la ejecución de la obra, de lo que resulta una ejecución del 65,99% del presupuesto (156.970,71 €), que debe reducirse en la cantidad a la que ascienden las obras de demolición de lo mal ejecutado (2.827,73 €) y la penalización por demora (que fija en 56.126,02 €) y por el retraso en el desalojo (3.168 €). Termina su demanda reconvencional interesando la condena solidaria del Sr. Gabino y del arquitecto técnico, don Adriano, al pago de la cantidad de 57.294,02 €.

La sentencia recurrida, tras valorar la prueba, llega a las siguientes conclusiones: 1º No cabe declarar bien hecha la resolución del contrato por el promotor, en primer lugar, por cuanto estima que lo hecho no presentaba patologías y las que identifica el Sr. Jorge sería hipótesis de futuro. 2º Tampoco estima justificada aquella resolución en cuanto al plazo de ejecución y ello porque existió una modificación de obra y se produjeron conflictos con el contratista y con la dirección facultativa que determinaron "una paralización intrínseca porque el contratista no puede asumir el coste total de la obra si no va recibiendo dinero a medida que se van emitiendo certificaciones". Razona que la propiedad asumió una dirección y control sobre la obra incluso en contra de las consideraciones técnicas de arquitecto y aparejador, lo que contribuyó a que la obra no se desarrollara con normalidad. Y 3º en cuanto a la obra ejecutada, cifra la misma en un 82,30% conforme a lo informado por la dirección facultativa y por el perito Sr. Pio. Y las citadas premisas llevaron a la resolución ahora recurrida a estimar íntegramente la demanda principal y desestimar la reconvencional y frente a tal pronunciamiento se alza la parte demandada, reiterando lo que fueron sus tesis en primera instancia y criticando la valoración probatoria que se realiza en la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Don Armando, como promotor, y don Gabino, como contratista, celebraron un contrato de arrendamiento de obra de doce de julio de dos mil dieciocho que tenía como objeto la construcción de una vivienda unifamiliar en Muros del Nalón, con sujeción al proyecto básico y de ejecución elaborado por el arquitecto Sr. Adrian. En la cláusula tercera del contrato se establecía que era "condición esencial para la Propiedad que se cumpla de forma estricta el calendario para la evolución y finalización de las obras establecido en la oferta" y en la cláusula sexta del contrato. Ésta era extensa y minuciosa y tenía el siguiente contenido:

"1. El plazo de ejecución de las obras se fija en 12 meses, de acuerdo con lo ofertado por el Contratista y con arreglo al Planning de obra suministrado por el mismo como parte de su oferta y que se incluye como Anexo IV. En consecuencia, las Partes acuerdan que en todo caso el Contratista finalizará las Obras en las condiciones y con las calidades pactadas en el presente Contrato en los no más tarde del 20 de junio de 2019 (la "Fecha Máxima"). Las Partes declaran expresamente que el cumplimiento del plazo previsto y la entrega de las Obras antes de la Fecha Máxima es esencial en la ejecución de este Contrato y por ello, el Contratista se obliga a proceder con diligencia a la ejecución de la Obra hasta su completa conclusión, sin menoscabo de las normas de seguridad e higiene que correspondan (...)

5. El Contratista tendrá derecho a la ampliación del plazo de ejecución establecido en la Cláusula 6 apartado 1, únicamente en los siguientes supuestos (en adelante, los "Retrasos Justificados"):

a. Por paralización de los trabajos por causa de fuerza mayor.

b. Por caso fortuito o fuerza mayor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.105 del Código Civil .

c. Por paralización de los trabajos Impuesta por las autoridades judiciales o administrativas competentes, siempre que la paralización no sea debida a causas imputables al Contratista.

En estos supuestos anteriores, la prórroga del plazo de ejecución será igual al número de días que realmente duren los retrasos o la paralización de los trabajos, a los que se añadirán los días necesarios para recuperar el ritmo normal de la obra, a juicio de la Dirección Facultativa. Toda suspensión deberá ser acordada con la Dirección Facultativa quien reflejará esto en el Libro de Órdenes dejando constancia de los días de paralización acordados.

6. Por cada día de retraso en que incurra el contratista en la ejecución de las Obras, respecto a las fechas establecidas en la Oferta y que no pueda ser considerado como Retraso Justificado, y por cada día de retraso en el que incurra el Contratista para entregar las Obras en la Fecha Límite, el Contratista deberá pagara la Propiedad un importe de:

(i) Durante la primera semana de retraso, el uno por mil diario del Precio de las Obras.

(ii) Durante la segunda, tercera y cuarta semanas de retraso, el dos por mil diario del Precio de las Obras.

(iii) A partir de la cuarta semana, el cuatro por mil diario del Precio de las Obras.

(En adelante, la "Compensación por Retraso"), sin que en ningún caso el abono de la Compensación por Retraso pueda dar derecho al Contratista a una ampliación del plazo establecido, ni limite la posibilidad de la Propiedad de reclamar al Contratista los daños y perjuicios adicionales que efectivamente se le ocasionen como consecuencia de cualesquiera retrasos en la ejecución de las Obras respecto de las fechas pactadas. La Compensación por Retraso será deducida de los importes que la Propiedad deba abonar al Contratista y serán Independientes de las retenciones.

7. Sin perjuicio de lo anterior, la Propiedad podrá resolver el presente Contrato en los siguientes supuestos:

(i) Si la anterior penalización acumulada excediera del diez por ciento (10%) del Precio de la Obra, según se indica en el Presupuesto; ?

(ii) Si el retraso en el cumplimiento de cualquiera de los hitos excediera de seis semanas ..."

No fue discutido en el litigio que en la fecha que en la fecha pactada como plazo máximo de entrega de la obra, el 20 de junio de 2019, el demandante no la había concluido, ni tampoco cuando meses después la propiedad procedió a la resolución contractual por, entre otros, tal motivo. La sentencia recurrida prescinde de la aplicación de la regulación contractual del incumplimiento del plazo como causa resolutoria exponiendo para rechazar ésta que se había producido un aumento de obra, que el propietario no había pagado el importe de las certificaciones parciales y que la interferencia de la propiedad en el proceso constructivo había impedido su desarrollo normal, razonamiento que no puede compartirse. Las partes definieron el plazo de entrega como esencial y tipificaron su incumplimiento como resolutorio, pactándose una cláusula penal para el caso del posible incumplimiento del mismo. El hecho de las partes hayan introducido pequeñas modificaciones en relación con la entidad de la obra (en la construcción del garaje y sistema de calefacción) no autoriza a prescindir del plazo pactado. La jurisprudencia, así sentencia de Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2002, ha declarado que toda modificación o adición de obra supone variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total. Le asiste la razón a la recurrente en que la escasa modificación del precio es expresiva de la poca trascendencia a los efectos que nos ocupan de aquellas modificaciones, que, en criterio favorable al constructor (y prescindiendo de la omisión por éste del procedimiento contractual de ampliación del plazo, aducido por el recurrente), no pueden suponer que el plazo pactado se modifique más allá de un mes, lo que supone que la obra debió concluirse el 20 de julio de 2019. Y no encuentra justificación alguna el hecho de que al año siguiente, según defiende el propio demandante, la obra no solamente no estaba concluida, sino solamente ejecutada en un 82,30%. Tampoco puede ampararse el incumplimiento del plazo en la falta de abono de las certificaciones parciales de la obra (en diciembre de 2019, como se admite en la propia demanda, se pagó la decimosexta), pues en el contrato se había contemplado expresamente que tal circunstancia no permitiría al contratista ni suspender la obra, ni alterar su ritmo (apartado decimotercero de la estipulación quinta), suspensión que menos cabe cuando no se justifica incumplimiento alguno y la procedencia de la certificación que pretendió cobrar, sino por el contrario que la lentitud en la ejecución ya era manifiesta y el plazo ya se encontraba excedido en ese momento. Y, finalmente, no existe prueba alguna de que la actitud del promotor hubiera impedido la normal ejecución de la obra pues, al margen de las discrepancias sobre la existencia de defectos o diferencias de calidad en lo ejecutado, no existe prueba alguna de aquella interferencia, para lo que no resulta útil la declaración como testigo de una persona subcontratada para ejecutar las obras de electricidad, quien de forma concreta solamente indicó que la propiedad le había ordenado modificar el lugar de un enchufe. Por el contrario, las quejas de la propiedad sobre la demora en la ejecución se formalizaron por escrito de forma reiterada y fueron admitidas o compartidas por el director de ejecución. Así en el correo electrónico de 21 de octubre de 2019, ante las quejas del promotor, el arquitecto técnico señala que "va muy, muy, muy, muy lenta la cosa." y el siguiente 5 de noviembre de 2019 llega a afirmar lo siguiente: "Si la obra no va para adelante habrá que parar certificaciones y pedir explicaciones. Si te digo la verdad, Gabino parece no estar muy por la labor de acabar la obra (pero solo es una impresión mía) y la única herramienta que yo tengo a parte de las reuniones como las de hoy donde se volvió a indicar/ordenar lo abajo mencionado por ti, es el tema de frenar certificaciones que también ya está advertido". Y esta indicación permite igualmente rechazar como causa del retraso en la ejecución de la obra el impago de éstas certificaciones, cuya ralentización, en todo caso, se habría producido en diciembre de 2019 y enero de 2020. Y finalmente no puede prescindirse de que el propio contratista propuso en diciembre de 2019 un acuerdo al promotor para compensar la demora en la ejecución de la obra, en reconocimiento expreso no solamente de la existencia de la misma, sino de que la misma le resultaba imputable.

Por tanto, ha de declararse bien hecha la resolución del contrato comunicada por el promotor al concurrir la causa antes indicada, lo que lleva a las consecuencias previstas. Y aun cuando el término final de la aplicación de la cláusula penal pudiera discutirse si ha de fijarse en el mes de enero, cuando se produjeron reuniones entre las partes de las que el promotor podía concluir que el constructor no iba a continuar con la misma, lo cierto es que el propio recurrente modera las consecuencias que se derivan de su aplicación hasta la cantidad de 54.126,02 € (15%), inferior a la resultante de considerar cualquiera de dichos parámetros. En sentido contrario, no existe base para elevar su cuantía en razón de otra cantidad adicional y coincidente en su finalidad que el promotor incluye por la ocupación de la parcela. Por tanto, debe estimarse el recurso de apelación en esos términos.

TERCERO.-En orden a la liquidación del contrato ha de comenzarse rechazando que de la previsión contenida en la estipulación decimoséptima del contrato pueda interpretarse en el sentido de que procede excluir aquellas partidas de la obra que no estén terminadas por completo, pues así no lo afirma expresamente, por lo que habrá de computar aquellas que estuvieran realizadas y fueran de utilidad para el promotor Y en este sentido no se advierte razón alguna para apartarse del porcentaje de ejecución establecido en el informe de la dirección facultativa de la obra, conforme realiza la sentencia de primera instancia.

En relación con las concretas partidas cuestionadas en el recurso de apelación debe decirse:

1º Solado de gres cerámico en zona de porche con remate. En la liquidación admitida se excluye un porcentaje del 5,5% en razón de la rotura de tres baldosas y en el recurso se argumenta que se debió excluir en su totalidad porque el desnivel en la colocación del gres afecta a otras 16 piezas y falta por colocar el zócalo. Sin embargo no consta que se haya incluido la partida referida al zócalo, mientras que no se advierte en los informes técnicos concreción de que los daños en las piezas de gres sean superiores a las excluidas o a la existencia y alcance del desnivel en su colocación. Por tanto, debe rechazarse el recurso.

2º Peldaño de escalera. En la liquidación se reduce la partida un 10% de su precio y en el recurso se estima que dicha reducción ha de ser del 20%, introduciendo una serie de argumentos que no constaban debidamente consignados en la instancia, que en todo caso no aparecen justificados en la prueba. En suma, no se prueba el error en la liquidación aprobada en la instancia.

3º Zócalos. Se afirma por el recurrente que el zócalo de cocina se presupuestó a 12 €/m, no a 13,25, por lo que el presupuesto era de 977,64 €, pues también figuraban 81,74 €. Y que se colocó de forma deficiente, con recortes de piezas de gres y mal rematado en uniones con ventanas, por lo que se acordó entre las partes no cobrar aquella partida. Pero el precio unitario aplicado es el indicado de 12 €/m, pero se consignan realizados 89,95 metros lineales. Y en cuanto al acabado, el informe más extenso al respecto, el elaborado por el Sr. Indalecio, no consigna alteración significativa. Sin embargo, debe observarse una duplicidad con la siguiente partida, pues incluye expresamente que el gres integra el zócalo/rodapié, lo que lleva a excluirla totalmente.

4º Gres. En el recurso de apelación se opone a la reclamación de 5.200 euros por esta partida, pues no se colocaron los 115 m2 presupuestados inicialmente, sino que la dirección de ejecución, tras medirlo, lo fijó en 104 m2, partida de la que se abonó en la certificación NUM002 un parcial de 25,83 m2 a un valor unitario de 50 euros metros cuadrados.. No existe discrepancia sobre lo colocado, pues la dirección facultativa certifica ejecutados 104 metros. Y efectivamente, en la certificación de 6 de septiembre de 2019 se incluye una partida identificada como "solado cocina y sala de calderas 25,83 m2 X 50 €", en tal 1.291,75 €. No se explica aquella duplicidad, ni se da respuesta a la alegación del promotor, por lo que ha de estimarse este motivo de posición y fijar el concepto citado en 3908,25 euros. En sentido contrario, deben rechazarse los restantes motivos de oposición respecto de esta partida, carentes de prueba suficiente y de efectiva concreción de su importe.

5º Carpintería, cerrajería y vidriería. En este apartado debe acogerse el recurso de apelación en lo referido a la ventana ya incluida en la certificación de 31 de diciembre de 2018 como "punto 07.07 ventana giratoria CK-04" por importe de 520 euros. En sentido contrario, no existe base para preferir la medición del Sr. Jorge respecto de la efectuada por la dirección facultativa referida a la barandilla pasamanos de iroko (7.11). En relación con la barandilla exterior (7.12), se sostiene por el recurrente, con apoyo en el informe del Sr. Jorge, que el constructor no había realizado las dos manos de pintura que requiere o no se ha realizado adecuadamente, por esto ya se está desconchando la pintura produciendo que se filtre agua al interior de la madera deteriorándola. En sentido contrario, el Sr. Indalecio informa que presenta el estado previsible para un elemento exterior de una obra en proceso de construcción, en el que solamente se le ha aplicado una de las manos de acabado, pues es costumbre aplicar la última momentos antes de finalizar la obra para evitar su deterioro, a la par que afirma que no presenta el aspecto degradado reflejado por el Sr. Jorge, ni presenta agrietamientos. Por tanto, se rechaza el recurso en este extremo.

De igual forma se rechaza el recurso en lo relativo al armario corredera de iroko, respecto del que se dice que se ha ejecutado deficientemente, pues si bien no se colocó la habilitación para el maletero, se sustituyó el cierre por otro de mayor calidad (puertas abatibles por correderas), por lo que no cabe apreciar un demérito en lo construido respecto de lo contratado.

6º Fontanería y aparatos sanitarios; electricidad y telefonía; y pintura. La dirección facultativa de la obra certificó unos porcentajes con los que discrepa la parte recurrente, aludiendo al informe elaborado por el Sr. Jorge y señalando la falta de terminación de las partidas. Pero este hecho ya fue considerado y no existe fundamento para reducir el porcentaje ejecutado, por lo que se rechaza el recurso. Tampoco consta con la suficiente nitidez la inclusión en el certificado del mes de junio de 2019 de una partida duplicada posteriormente.

7º Patologías que afectan a la resistencia mecánica y a la estabilidad. Se afirma en el recurso que los incumplimientos en la calidad contratada y ejecución material suponen contravenciones del contrato, un perjuicio en la expectativa de duración del inmueble y un menor valor del mismo. La prueba practicada no permite estimar concurrente ninguno de ellos, de los que, en todo caso, no establece la parte recurrente unas consecuencias coherentes en relación con su posible eliminación o la determinación de la pérdida de valor de la edificación que se invoca en términos sumamente vagos. Se dice que la cimentación de la edificación se encuentra "afectada por el nivel freático" y por ello se aprecia agua en el subsuelo, lo que obliga a mantener el desagüe abierto de manera permanente para poder evitar que el nivel del agua suba e inunde el forjado sanitario. Y esta circunstancia fue advertida por el constructor y por el director de ejecución, ordenando éste la instalación de dos bombas de achique. Sin embargo, el informe del Sr. Indalecio, partiendo de la documentación gráfica incorporada por el director de ejecución, pone de manifiesto que no se hormigonaron las zapatas con agua en el interior, ni se dispuso el hormigón de limpieza con agua. Por el contrario, se mejoró el sistema de drenaje, disponiendo de un tubo más en el interior del forjado sanitario, el doble de tubería de drenaje exterior y el doble de altura de grava. Y finalmente el citado perito no advirtió en su inspección de la edificación la existencia de una problemática de agua en el forjado sanitario, donde no existía manifestación de la misma, ni de fenómenos de capilaridad o de filtración. Así pues, no se identifica, ni se prueba la existencia de una actuación indiligente de los profesionales demandados en el desarrollo de la edificación.

En relación con la reducción de la sección de algunas vigas horizontales de hormigón armado en uniones con vigas de madera, lo cierto es que no consta la existencia de grietas, ni de vigas con defectos de anclaje o desviaciones reseñables en la distribución de pontones, sin que se haya acreditado que tenga relevante incidencia.

Tampoco se acredita el incumplimiento del proyecto y presupuesto de las normas sobre diámetros y normas de colocación en la separación entre vigas y elementos de madera con los tubos de las chimeneas. Insiste el recurrente en esta cuestión, cuando lo cierto es que quedó probado que la instalación estaba dotado de un elemento aislante al que se unía una doble garantía con su envolvimiento en lana de roca, por lo que no concurre el incumplimiento denunciado.

La misma solución ha de ofrecerse respecto del alegado incumplimiento de las normas de colocación de las tejas de la cubierta, al no acreditarse que las normas del manual del fabricante exigiera el anclaje en todo caso, sino en función de la inclinación o pendiente de la cubierta, siendo en otro caso suficiente su apoyo en el rastrel. Como tampoco queda probada la falta de ventilación de la cubierta o la mala orientación en su colocación.

De las diversas deficiencias que se atribuían a las chimeneas, el recurso de apelación se limita a imputar al constructor la utilización de un ladrillo refractario, lo que suponía un peso excesivo para la cubierta. Tal circunstancia llevó a la demolición parcial de la misma, de suerte que no consta en las certificaciones aprobadas por la dirección facultativa, ni tampoco exigidos en el presente juicio, sin que tenga trascendencia su concurrencia.

Por último, también debe rechazarse la existencia de defectos en la colocación del pladur. Es muy expresivo y convincente el informe del Sr. Indalecio al respecto, quien tras advertir de que la propiedad no había realizado reparación o modificación alguna, consignó que no se presentaban abombamientos, fisuraciones, "sombras", etc. Rechaza pues, y así ha de compartirse, la existencia de anclajes anómalos al proceso constructivo.

De las anteriores consideraciones se deriva, en primer lugar, la desestimación del recurso en orden a la acción dirigida contra el arquitecto técnico, desestimando el recurso de apelación respecto de dicho pronunciamiento. Y, en segundo lugar, la liquidación del contrato de obra asciende a 51341,09 €, IVA incluido (46673,72 +10), que se debe incrementar en 1.366,56 € por la garantía prestada, esto es, 52707,65 euros. Sobre esta cantidad ha de aplicarse la penalización de 54.126,02 euros, lo que arroja un resultado a favor del promotor de 1418,37 euros.

CUARTO.-Las consideraciones contenidas en los fundamentos anteriores conducen a la parcial estimación del recurso de apelación lo que determina que no se haga imposición de las costas procesales causadas por el mismo, conforme el art. 398 LEC. Y en lo que respecta a los de primera instancia y de acuerdo con el art. 394 LEC, se imponen las costas procesales de la demanda principal a la parte demandante; en segundo lugar, se mantiene la imposición de las costas procesales devengadas por la demanda reconvencional dirigida contra el arquitecto técnico al Sr. Armando; y no se hace imposición de las costas procesales causadas por la demanda reconvencional dirigida contra el Sr. Gabino.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente