Sentencia Civil 426/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 234/2023 de 30 de julio del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso está conformado por la pretensión declarativa de condena con relación a defectos apreciados en el proceso de edificación, así como la existencia de un enriquecimiento sin causa a consecuencia del cobro irregular respecto de determinadas partidas. Se indica que con relación a determinadas partidas se fijó un precio en base a unas mediciones y dimensiones que, finalmente, han sido muy inferiores debido a que la entidad contratista no las ejecutó conforme a lo previsto en el presupuesto inicial.

2. La parte demandante, doña Jade, propietaria de la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000, de Sant Ferrán (Formentera), bajo el proyecto redactado por los arquitectos don Román y don Paolo y licencia municipal nº NUM000, encargó la ejecución material de la obra a la entidad contratista FOMENTO DE PROMOCIONS DE ALARÓ, S.L. Igualmente, siendo parte de la dirección facultativa, contrató al aparejador don Yulian para dirigir la dirección material de la obra.

3. Optándose por el resarcimiento en lugar de la reparación in natura,se reclama al contratista la cantidad de 71.149,47 euros, más los intereses legales, (comprensivo de los defectos constructivos y las cantidades facturadas en exceso) y a don Yulian, en régimen de solidaridad, la cantidad de 61.997,52 euros, más intereses legales, al no responsabilizarle de las cantidades facturadas indebidamente y de la partida reclamada por depósito de escombros, entrada de agua por carpintería de aluminio ni por las deficiencias en la red de saneamiento.

4. Don Yulian contestó a la demanda, alegando falta de legitimación activa e inexistencia de falta de diligencia. La contratista FOMENT DE PROMOCIONS ALARÓ, S.L. alegó falta de legitimación activa y alegó las siguientes excepciones. Atribuyó la mayoría de los defectos constructivos al proyecto básico y de ejecución de los proyectistas, sostuvo que los defectos de acabado entraban dentro del límite de la normalidad y que la acción estaría prescrita, que las deficiencias en la red de saneamiento eran a consecuencia de falta de mantenimiento, que no existían filtraciones de agua y que la carpintería no fue ejecutada por ellos, que no se dejaron depósitos de escombros, que no existen discrepancias entre el presupuesto y las partidas ejecutadas y que no fue responsable de la instalación del sistema de climatización.

5. La entidad FOMENT DE PROMCIONS ALARÓ, S.L. de conformidad con la posibilidad prevista en la disposición adicional 7ª de la ley 38/1999, de 5 de diciembre, de ordenación de la edificación (en adelante LOE) , interesó que la demanda se notificase en condición de agentes que habían intervenido en el proceso de la edificación a los arquitectos proyectistas y directores de la obra don Román y don Paolo. Admitida su intervención comparecieron y alegaron que los defectos constructivos son de ejecución y acabado. El demandante no dirigió acción frente a ellos.

6. La sentencia estima parcialmente la demanda. Desestima la alegación de falta de legitimación activa. Rechaza igualmente la prescripción de la acción al entender que de conformidad con el artículo 17 de la LOE no solo se están ejercitando las acciones previstas en la indicada ley sino las de cumplimiento del contrato. Tras explicar en base a qué responden los distintos intervinientes del proceso de la edificación, realiza un examen de los distintos defectos constructivos siguiendo el orden expuesto por el perito de la actora, el Sr. Adrián.

7. Tras el análisis de los defectos, la sentencia determina la procedencia de condenar a la constructora FOMENT DE PROMOCIONS DE ALARÓ, S.L. en la cantidad de 17.638,67 euros, respondiendo solidariamente don Yulian en la cantidad de 12.487,67 euros.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación, oposición e impugnación de la sentencia.

1. La demandante, doña Jade impugna la sentencia en base a los siguientes motivos:

- Error en la apreciación de la prueba con relación a las deficiencias identificadas en la sentencia como 1.d, 1.f, 1.h, 2ª Y 8ª.

- Infracción del artículo 17.3 en relación con el 18.2 de la LOE y del art. 1591 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que los interpreta, respecto de la concurrencia de culpas entre los distintos agentes intervinientes en el proceso de la edificación y la responsabilidad solidaria de los demandados por la deficiencia 1.d y de la deficiencia 3.

- Error en la apreciación de la prueba relativa al exceso en el precio de las partidas relativas a la excavación del terreno, solera de terraza exterior y fiola entrada de garaje.

2. El codemandado don Yulian, presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación al entender que no existía error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia con relación a la interpretación del artículo 17.3 y 18.2 de la LOE. También impugnó la sentencia de instancia con relación a los siguientes extremos:

- Error en la valoración de la prueba al apreciar la legitimación activa de la actora a pesar de no ser propietaria.

- Error en la valoración de la prueba con relación al coste del andamiaje que debe asumir el director de la ejecución material de la obra.

3. El codemandado, la entidad FOMENT DE PROMOCIONS ALARÓ, S.L. se opone al recurso de apelación negando la existencia de error en la valoración de la prueba, pero, a su vez, impugna la sentencia en relación a la valoración de la prueba respecto de los defectos 1.a, fisuras en fachadas por retracción del mortero de revestimiento, 1.b, respecto de las fisuras y grietas en fachadas marcando las juntas del bloque de hormigón, y 1.c, fisuras y grietas en el plano de contacto entre distintos materiales.

4. Los intervinientes don Román y don Paolo impugnan la sentencia. Alegan error en la valoración de la prueba con relación a tres defectos constructivos respecto de los cuales no fueron condenados los demandados. En primer lugar, por las fisuras por asentamiento de la cimentación y entrada en carga de la estructura (1.D). En segundo lugar, respecto de las fisuras sobre enlucido de yeso (1.H) y fisuras en falsos techos (1.l) y la deficiente ejecución de las claraboyas (3).

TERCERO.- Recurso de apelación de doña Jade.

1. Como hemos indicado, en el primer motivo de impugnación se alega error en la apreciación de la prueba con relación a las deficiencias identificadas en la sentencia como 1.d, 1.f, 1.h, 2ª Y 8ª. El grueso del discurso argumentativo y que se relaciona con el resto de las impugnaciones de la sentencia versa sobre un presunto error en la valoración de la prueba con relación al origen del defecto relativo a la cimentación.

2. La sentencia declara que el contratista y el arquitecto técnico son responsables de la mayoría de las grietas y fisuras por las cuales se reclama. Sin embargo, respecto de las grietas identificada como 1-d, de mayor entidad desde un punto de vista constructivo y económico, considera que la responsabilidad no corresponde a los demandados al tener su origen en un error en la cimentación proyectada por los arquitectos superiores de la obra.

3. Sobre este aspecto la parte apelante principal como los arquitectos don Román y don Paolo que impugnan la sentencia han puesto un especial énfasis. La sentencia acoge las conclusiones del perito Sr. Julián, que son compartidas por el perito Sr. Borja. El terreno no era apto para la cimentación proyectada y, en consecuencia, determina que no hay defecto de ejecución, sino que el defecto lo sería de proyecto y, por tanto, la responsabilidad seria atribuible a los arquitectos superiores.

4. La apelante principal y los arquitectos superiores mantienen que existe una errónea valoración de la prueba. Se alega que, en la modificación del proyecto básico y ejecución de la vivienda unifamiliar y la piscina, además del estudio geotécnico de fecha 13 de abril de 2012, se incluía también un documento titulado "aclaraciones al informe", de fecha 26 de marzo de 2014, en el que se recomendaba un tipo de cimentación alternativo de tipo corrido y cuyo ancho no supere los 0,75 m, mucho más económico que la cimentación profunda prevista inicialmente. (0,75 m y no 1,75 m como erróneamente se alude en la sentencia). Y, por tanto, al haberse recogido en el proyecto no estaríamos ante un supuesto de responsabilidad de la dirección facultativa.

5. Examinadas las actuaciones se constata que la nota aclaratoria en cuestión no estaba debidamente visada y, a su vez, se advierte que el proyecto no recoge con claridad la cota a la cual se debe apoyar la cimentación, ni tampoco se hace alusión en el presupuesto (1.3, documento núm. 3 de la demanda, que solo alude a la excavación zapata corrida cimentación bajo muro de carga). No resulta claro si la aclaración al informe es o no una contradicción con el estudio geotécnico o si se trata de una solución alternativa de cimentación. En cualquier caso, la dirección facultativa no verificó el replanteo y la adecuación geotécnica del terreno a la cimentación y estructura. Se infringió así el art. 12.3 b) LOE. Y, por consiguiente, debemos confirmar la sentencia en este extremo al entender que en ejecución de la obra no se coadyuvó a la acusación del problema, sino que su origen está individualizado y es achacable en origen el proyecto y las funciones de supervisión propias de los proyectistas.

6. Se cuestiona también la corrección en la valoración de la denominada deficiencia 1.f, relativa a fisuras por retroacción del hormigón. El recurrente no rebate con argumentos el razonamiento del juez a quo. Acogemos la versión de los peritos de los demandados, Sres. Julián y Borja corroborando que nos encontramos ante el aspecto normal del hormigón visto sin que, por tanto, estemos ante un defecto de acabado. Entendemos que conforme a la técnica constructiva empleada los reproches estéticos al respecto entran dentro de la normalidad del resultado esperable.

7. Con relación a la deficiencia 1 h) cuya impugnación está supeditada a los defectos de cimentación, al no haber estimado el recurso de apelación con relación a este extremo, la misma suerte debe correr la impugnación por error en la valoración de la prueba referida a este concreto aspecto.

8. Se cuestiona también la valoración de la prueba respecto de la deficiencia 2, "remate de aleros". En el recurso no se cuestiona el carácter ilógico del razonamiento del juez. En la sentencia se recoge expresamente una opinión del Sr. Adrián, perito de la actora, y debemos concluir que no nos encontramos ante ningún defecto de acabado sino una falta de uniformidad propia en un trabajo con hormigón que es admisible en términos de normalidad constructiva en atención a la técnica y el material.

9. Otro de los aspectos objeto de recurso es la decisión sobre las claraboyas identificada como deficiencia núm. 3. En el recurso de apelación se aduce que además de no existir prueba que la elección fuera responsabilidad de los arquitectos existe un problema de ejecución puesto de manifiesto por los peritos Sr. Adrián, Julián y Nicolás. No compartimos esta aseveración tan categórica, aunque el Sr. Adrián sí manifestó que había una deficiente ejecución. No obstante, concordamos completamente con el razonamiento del juez a quo. No parece muy normal, aunque no estuviera en el proyecto, que la elección de las claraboyas quedase a cargo de la constructora y del arquitecto técnico. Además de no haber prueba de ello, lo más lógico dado lo importante de los elementos, es que la elección corriese a cargo de los máximos responsables de la obra. En cualquier caso, centrándonos en la responsabilidad de los demandados, no existe prueba de una incorrecta ejecución desde el momento que las soluciones que propone el Sr. Adrián no son de reparación sino de sustitución de las claraboyas por otras distintas de policarbonato con cámaras de aire y un nuevo diseño del cuello.

10. Se impugna también la sentencia en relación con la valoración de la prueba respecto del depósito de escombros. No advertimos ninguna irregularidad en el razonamiento dado. Lo cierto es que no hay prueba plena respecto que la empresa constructora dejase los escombros y aunque la valoración de la prueba que realiza el recurrente no es descabellada, cuenta con más rigor la desplegada por el juez de instancia. Máxime, si se tiene presente la incertidumbre que subsiste tras no negarse la realidad de obras en las proximidades que pudiera explicar origen de los escombros.

11. Con relación al andamiaje, tras indicar que existe una confusión en la redacción de la sentencia afirmando que el informe del perito SR. Julián no contiene valoración y luego, sin embargo, sí acogerse la cantidad 3.823,20 euros, se propone que se acoja una de las valoraciones alternativas que realizan los Sres. Adrián y Nicolás. El argumento no es otro que paliar las consecuencias de la inflación por el hecho de que la valoración realizada está desfasada. No se comparten los argumentos. No se pueden introducir en segunda instancia alegaciones nuevas. Motivo por el cual, al no ser ilógica ni irracional la razón dada por el juez debe confirmarse la sentencia en este extremo.

12. Se alega también la infracción del artículo 17.3 LOE y jurisprudencia concordante por no haber apreciado la solidaridad en la responsabilidad. No obstante, esta regla solo se aplica cuando no ha podido individualizarse la causa de los daños o, en su caso, se hubiera probado la concurrencia de culpas y no se hubiera precisado el grado de intervención de cada profesional. Circunstancias que no concurren en tanto la sentencia de instancia individualiza con claridad las responsabilidades de los agentes intervinientes. Valoración que corroboramos.

13. Otro de los aspectos que se cuestiona es la valoración de la prueba con relación a las discrepancias entre el objeto del presupuesto y las partidas ejecutadas. La sentencia desestima esta pretensión tanto con relación a la partida por excavación como respecto de la solera para terraza de exteriores y la fiola de entrada del garaje.

14. Con relación a la partida por excavación se aduce la existencia de mala fe por parte de la constructora que no habría sido valorada adecuadamente por el juez de instancia teniendo en cuenta la condición de consumidor de la actora. Sin embargo, no apreciamos la irregularidad en la conducta que se denuncia. Como indica la sentencia, la constructora puede fijar libremente los precios y aunque el presupuesto recoge expresamente excavación en terreno rocoso, el estudio geotécnico que determinó que el terreno era de limos se realizó con posterioridad. Con el matiz, que el actor tuvo conocimiento de él durante la ejecución de la obra y toleró la realización de los trabajos conforme al presupuesto. Sin que sea de recibo que la variación de algún metro por las nuevas necesidades ni la alteración de la naturaleza del terreno pueda determinar la modificación del presupuesto inicialmente aceptado cuando se toleró que conforme a él se realizasen los trabajos.

15. Igual suerte debe correr la impugnación de la sentencia con relación a la solera de la terraza exterior. Frente a la argumentación de la sentencia respecto que el informe pericial de la actora no contiene medición alguna que permita considerar probado que la dimensión de los trabajos no abarcó los 28 mts2 que contempla la partida 5.2 del presupuesto, se alega que los demandados no rebatieron tal extremo aportando ningún medio probatorio. Circunstancia que determina la desestimación del recurso de apelación en este extremo al no cumplirse con las reglas formales de la carga de la prueba.

16. Con relación a la fiola del garaje se aduce que la sentencia ha ignorado la previsión en el informe del Sr. Adrián de una valoración de los trabajos por importe de 198,48 euros que permite considerar excesiva la facturación de 749,02 euros por tres metros lineales de fiola. Tal partida no estaba prevista en el presupuesto y, por tanto, resultaría de aplicación lo previsto en la cláusula 4ª del contrato de 25 de noviembre de 2014 (documento núm. 2 de la demanda, acontecimiento núm. 4). Solo contando con la pericial de la actora, no practicada prueba por la contratista procede la revocación de la sentencia y, en consecuencia, aceptar el precio fijado por su perito en 198,48 euros.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia realizada por don Yulian.

1. Como primer motivo de impugnación se adujo la existencia de error en la valoración de la prueba con relación a la legitimación activa de la actora. Considera que la sentencia de instancia aprecia la legitimación activa de la promotora, obviando que actuó incorrectamente aparentando ser la propietaria del inmueble y, a su vez, contrariando la jurisprudencia de la Sala Primera (con cita de la STS núm. 901/2011, de 21 de diciembre) que exigiría que incluso en el caso de acciones fundadas en el incumplimiento del contrato de obra se exige prueba del quebranto patrimonial propio y no de tercero.

2. La sentencia expone con claridad las razones por las cuales desestima la excepción material. Aprecia la legitimación activa de la Sra. Jade no solo con fundamentos de naturaleza contractual por ser parte en el contrato de ejecución de obra firmado por FOMENT DE PROMOCIONES ALARÓ, S.L. y tener lazos contractuales con el arquitecto técnico Sr. Yulian (documento núm. 7 de la demanda), sino inclusive por su condición de promotora al amparo de lo previsto en el artículo 9 de la LOE que no exige la condición de propietario del terreno.

3. La sentencia, no obstante, estima la demanda con fundamentos de responsabilidad contractual, al no resultar incompatible estas acciones con las acciones previstas en el artículo 17 de la LOE. Motivo por el cual carece de trascendencia la legitimación que se cuestiona conforme al régimen que se prevé en el artículo 17 LOE que expresamente confiere la legitimación a los propietarios y, en su caso, los adquirentes del edifico y que en opinión del recurrente privaría de legitimación al promotor no propietario de la edificación. Aunque la STS 790/2013, DE 27 de diciembre ( ROJ: STS:6669/2013 - ECLI:ES: TS:2013:6669) haya reconocido la legitimación activa, en ocasiones, a "quien goza de facultades para promover la edificación y usar o explotar lo construido durante un tiempo significativo", la excepción de falta de legitimación activa carece de relevancia pues, como hemos indicado, la sentencia desestima la excepción de prescripción y declara la responsabilidad en base al ejercicio de acciones de naturaleza contractual.

4. Como ha establecido la reciente STS 512/2024, de 17 de abril ( ROJ:STS 1939/2024 - ECLI:ES:2024:1939) confirmando la línea establecida en la sentencia 387/2021, de 7 de junio, "la promotora se encuentra activamente legitimada, en virtud de los contratos suscritos con los distintos agentes de la construcción intervinientes en la edificación por ella promovida, para ejercitar las acciones contractuales encaminadas a exigir el cumplimiento de las obligaciones profesionales asumidas por dichos técnicos de la construcción y, en consecuencia, a obtener la correlativa condena judicial de éstos últimos a ejecutar las reparaciones necesarias, o a satisfacer las indemnizaciones procedentes causadas por la inobservancia de las reglas reguladoras de la lex artis, que rigen su respectiva participación en las obras de construcción. Y así, en la precitada sentencia 387/2021, de 7 de junio ,se señaló: "Se alega infracción de los arts. 1091 , 1098 , 1101 , 1103 , 1104 , 1124 y 1258 CC ,en relación con los arts. 1544 y 1588 CC ,al entender que, de acuerdo con la jurisprudencia que se invoca, la promotora tendría legitimación para reclamar a uno de los técnicos intervinientes a fin de ejercitar acción de responsabilidad contractual, y aun cuando la promotora no haya sufrido quebranto patrimonial al tener que costear previamente las obras de reparación de los vicios o defectos que fueran objeto de dichas acciones de reclamación por incumplimiento contractual. "Por otro lado, precisa la parte la imposibilidad de aplicación al supuesto de autos de la STS citada por la sala de impugnación en apoyo a su tesis de exigir la condición de perjudicada a la promotora demandante ( STS 910/2011, de 21 de diciembre ),pues se trataba de un caso de reclamación de responsabilidad extracontractual, fundada en el art. 1902 CC ,y no de responsabilidad contractual como en el supuesto examinado. "Esta sala debe declarar que en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, pues nada obsta a que un promotor ejercite las acciones derivadas de la responsabilidad contractual contra el arquitecto técnico contratado por ella y ello aun cuando no haya sido requerido o demandado por los adquirentes de las viviendas ( art. 1544 del C. Civil ).

5. A su vez, ninguna descoordinación ni carencia de tutela puede presentarse respecto al propietario de la vivienda, como alega el recurrente puesto que la previsión legal de intervención provocada en la disposición adicional séptima de la ley de ordenación de la edificación permite tutelar todos los intereses en juego.

6. La sentencia se impugna también en base a un eventual error en la valoración de la prueba con relación al coste del andamiaje que debe asumir el director de la ejecución material de la obra. Considera el recurrente que debe existir una correlación entre los porcentajes que por los vicios constructivos ha sido condenada de forma solidaria. La sala no comparte tal enfoque. Al margen de la magnitud de la responsabilidad que se haya declarado al haber habido la debida individualización, la necesidad de instalar los andamios para la reparación es algo objetivo y que no se discute. Motivo por el cual, no existe falta de lógica en condenar de forma solidaria a todos los responsables. Estas circunstancias determinan la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Recurso de apelación de la entidad FOMENT DE PROMOCIONS ALARÓ, S.L.

1. La entidad FOMENT DE PROMOCIONS ALARÓ, S.L. impugna la sentencia en relación con la valoración de la prueba respecto de los defectos 1.a, fisuras en fachadas por retracción del mortero de revestimiento; 1.b, fisuras y grietas en fachadas marcando las juntas del bloque de hormigón; y 1.c, fisuras y grietas en el plano de contacto entre distintos materiales. Considera el recurrente que en atención a la opinión del perito Sr. Julián y de su propio perito Sr. Borja, "es de una lógica aplastante que, si por la existencia de movimientos en los cimientos del edifico, los cuales causan fisuras por el asentamiento de la cimentación y entrada en carga de la estructura, las fisuras y grietas que aparecen en el exterior y en el interior de la vivienda tengan su origen también en el asentamiento del edificio". Y, por tanto, proceda la exoneración de responsabilidad de la constructora.

2. La sala no comparte tal parecer. En la sentencia, acogiendo las conclusiones del Sr. Julián se explicita las razones por las cuales se atribuye responsabilidad al recurrente por una deficiente ejecución del mortero y en la ejecución del cosido entre el hormigón armado y el bloque de hormigón. Se trata de un defecto de ejecución por el cual tiene responsabilidad el recurrente como interviniente del proceso de edificación.

3. Igual suerte debe correr la impugnación de la sentencia con relación a la declaración de responsabilidad por filtraciones por carpintería de aluminio. Aunque tal partida no se recogiera en el contrato de ejecución de obra, el representante legal de la recurrente reconoció en juicio que la constructora se encargó en la realización de las labores de albañilería. Sin embargo, debe darse la razón al recurrente. No consta que el defecto de sellado pueda ser atribuido a la constructora, que se limitó a preparar los huecos para los ventanales. Motivo por el cual procede estimar el recurso en este extremo y, en consecuencia, reducir el importe de la condena en los 286,41 euros que fue condenada por las necesidades de reparación de las filtraciones de carpintería de aluminio.

SEXTO.- Impugnación de don Román y don Paolo.

Los Sres. Román y Paolo intervinientes en el proceso en atención a la previsión de la disposición adicional séptima de la ley de ordenación de la edificación impugnan la sentencia. Aunque no exista petición de responsabilidad frente a ellos cuentan con interés legítimo por las consecuencias que la indicada previsión legal contempla para los agentes que hayan intervenido en el proceso de edificación a los que se haya notificado la demanda.

Con relación a las fisuras por asentamiento de la edificación y entrada en carga de la estructura, así como las fisuras sobre enlucido de yeso y fisuras en falsos techos, debemos remitirnos a lo razonado al resolver el recurso de apelación principal y, en consecuencia, desestimar la impugnación con relación a este extremo.

En cuanto a las claraboyas la sentencia no establece con claridad que la elección final hubiera estado a cargo de los máximos responsables de la obra, los arquitectos superiores, pero descartada la responsabilidad del constructor y arquitecto técnico en su ejecución, la falta de idoneidad de las claraboyas es de responsabilidad de los arquitectos superiores. Como razona la sentencia de instancia, no existe prueba de una mala ejecución en cuanto las soluciones constructivas propuestas para la subsanación de la deficiencia pasan por el cambio de tipo de claraboyas.

Por estos motivos debemos desestimar la impugnación de la sentencia.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el apartado primero del artículo 398 LEC la desestimación del recurso determina la imposición de constas conforme al principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 394 LEC, mientras que en atención a lo previsto en el apartado segundo del artículo 398 LEC la estimación parcial o total del recurso de apelación determinará la improcedencia de condenar en costas a ninguno de los litigantes.