Sentencia Civil 497/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 957/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que los demandantes relacionados en el encabezamiento de la presente resolución adquirieron entre enero de 1997 y enero de 2011 un total de cuarenta y cinco camiones fabricados por la demandada DAIMLER AG, actualmente MERCEDES-BENZ GROUP AG. Alegaban los demandantes que la demandada fue sancionada en 2016 junto con otras empresas por la Comisión Europea, por razón de la celebración de acuerdos colusorios para fijar precios y coordinar los incrementos de los precios brutos de camiones medios y pesados. Alegaban los demandantes que como consecuencia de tales prácticas habrían tenido que abonar un sobrecoste al adquirir los vehículos, el cual se cifraría conforme al dictamen pericial que aportaban en un 15,31% para el primer periodo del cártel y en un 9,83% para el segundo, alcanzando un total de 697.103 €. Solicitaban por consiguiente los demandantes que se condenase a la demandada a indemnizarles en el importe del referido sobreprecio, más los intereses devengados desde la adquisición de los vehículos.

La demandada se opuso al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis que: 1.º) la conducta sancionada por la Decisión no consistió en un acuerdo de fijación de precios, sino en un intercambio de información, que además se refirió a los precios brutos, los cuales difieren de los precios realmente pagados en el mercado, por lo que la Decisión, que no contiene conclusiones respecto de los efectos de la conducta, no puede servir de base para presumir que la misma tuvo efectos en el mercado; 2.º) la conducta no generó un sobreprecio a los adquirentes finales de camiones en España, determinándose el precio neto no por los precios de lista brutos sino como consecuencia de la negociación habida entre el concesionario y el cliente final; 3.º) el informe pericial presentado por los demandantes adolece de graves defectos y no logra desvirtuar las conclusiones del de E.CA Economics, presentado con el escrito de contestación; 4.º) por otro lado, los demandantes, al fijar el precio de sus servicios, repercuten sus costes, y entre ellos el de adquisición del camión (pass-on);5.º) concurre falta de legitimación activa al no presentarse por los demandantes ningún documento que acredite la adquisición de varios de los vehículos a los que se refiere la demanda; 6.º) los demandantes tienen la carga de probar que la conducta tuvo como efecto un aumento de los precios netos y de cuantificar dicho aumento; 7.º) no son de aplicación al caso la Directiva 2014/104 ni el nuevo título VI de la Ley sobre defensa de la competencia; 8.º) la acción estaría prescrita por el transcurso del plazo de un año ( artículo 1.968.2.º del Código Civil -en adelante, "CC"-) desde que se dictó la Decisión de la Comisión el 19 de julio de 2016; y 9.º) no concurren los requisitos legales para apreciar la existencia de responsabilidad extracontractual, puesto que el daño no se presume ni puede entenderse justificado por la Decisión, no cabe acudir a la estimación judicial dado que los demandantes no han desplegado un esfuerzo probatorio adecuado, y no se acredita la relación causal entre la conducta y el supuesto sobrecoste.

La sentencia acordó la estimación parcial de la demanda, condenando a la demandada a pagar a los demandantes el 5% del precio de compra de los camiones, más los intereses legales devengados desde su adquisición.

Interpone recurso de apelación la demandada, alegando: 1.º) la prescripción de la acción; 2.º) la falta de legitimación activa en relación con varios de los vehículos a los que se refiere la demanda, al recaer sobre los demandantes conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, "LEC") la carga de probar su adquisición y el pago del precio; 3.º) la interpretación errónea por la sentencia de la Decisión y de sus efectos en el orden civil, pues la misma no prueba ni determina la existencia del daño por el que se reclama; 4.º) la sentencia ha aplicado presunciones para resolver el caso, sin tener en cuenta que las mismas son susceptibles de prueba en contrario; 5.º) y 6.º) la incorrecta valoración de la prueba, con infracción del artículo 348 LEC, al no haberse apreciado que el informe pericial aportado por DAIMLER demuestra mediante una cuantificación alternativa que los demandantes no han sufrido ningún daño, y que demuestra de forma empírica la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño; 7.º) la improcedencia de la estimación del daño en el 5% del precio de venta de los vehículos, y la falta de acreditación del precio abonado en relación con varios de los vehículos; 8.º) la repercusión parcial aguas abajo del supuesto sobrecoste (pass on)a través del precio de los servicios prestados por los demandantes; y 9.º) subsidiariamente, el no haberse tenido en cuenta la reventa de varios de los vehículos a los que se refiere la demanda.

Los demandantes se oponen a la estimación del recurso y formulan a su vez impugnación de la sentencia, alegando: 1.º) la existencia de error en la valoración de la prueba, puesto que el daño efectivamente sufrido ascendería a un sobreprecio del 9,44% para el primer periodo del cártel y del 7,86% para el segundo; y 2.º) la procedencia de condenar a la demandada al pago de las costas, al haberse producido una estimación sustancial de la demanda.

La apelante se opone a la impugnación.

SEGUNDO.- Marco normativo de aplicación

La pretensión ejercitada por los demandantes se dirige al resarcimiento de los daños que según sostienen se les habrían ocasionado por la demandada, como consecuencia del sobreprecio que hubieron de satisfacer en el momento de la adquisición, entre enero de 1997 y enero de 2011, de diversos camiones que habían sido fabricados por la demandada, sobreprecio que en la tesis de los demandantes habría sido causado por la conducta colusoria en la que participó la contraria.

Es pacífico, en este sentido, que en virtud de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (se aporta como documento n.º 3 de la demanda el resumen de la misma) se sancionó a la codemandada DAIMLER AG, junto a otras entidades, por haber participado en una colusión o haber tenido responsabilidad en ella, infringiendo por tanto el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, " TFUE") y el artículo 53 del Tratado del Espacio Económico Europeo (en adelante, "EEE"), durante el periodo comprendido (en el caso de la demandada) entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011. Los productos afectados por la infracción fueron los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (camiones medios) y los de más de 16 toneladas (camiones pesados), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras. La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios de la Decisión participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

El resumen de la Decisión recoge asimismo que tras la adopción del pliego de cargos, los destinatarios solicitaron que se tramitara el asunto con arreglo al procedimiento de transacción, que la Comisión decidió iniciar un procedimiento de transacción después de que cada uno de los destinatarios confirmara su voluntad de entablar conversaciones con vistas a una transacción, y que en aplicación de la Comunicación sobre el desarrollo de los procedimientos de transacción, se impuso finalmente a DAIMLER AG el pago de una multa de 1.008.776.000 €; la más elevada de todas las impuestas a los diferentes destinatarios de la Decisión.

Partiendo de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la adquisición por los demandantes de los vehículos se produce con anterioridad a la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, así como al Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, que la transpone introduciendo un nuevo Título VI en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, hemos venido entendiendo entre otras en Sentencias de 30 de marzo de 2022, 4 de mayo de 2022 y 27 de abril de 2023, con cita de la STJUE de 13 de julio de 2006 (caso Manfredi), que es de aplicación para la resolución del litigio el artículo 1.902 CC.

Tal es asimismo la conclusión que ha alcanzado el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, 946/2023, 947/2023 y 948/2023, de 14 de junio, razonando que:

"La conducta infractora de las normas de competencia que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda tuvo lugar entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 y, por tanto, antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE . Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017 . Razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20 ) ha precisado que la previsión del art. 17.2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria al Derecho interno (27 de diciembre de 2016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la Directiva 2014/104/UE impide que el art. 1902 CC pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su transposición mediante una interpretación conforme con la Directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE , no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que, de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE , que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003 , que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea".

Deberemos por consiguiente examinar si concurren los requisitos de aplicación del artículo 1.902 CC, acerca de los cuales subsiste la controversia entre las partes, i.e., la existencia misma del daño por el que se reclama, su relación causal con la conducta colusoria que llevó a cabo la demandada, y la cuantificación del daño; así como, de manera previa, lo relativo a la prescripción de la acción y a la falta de legitimación activa alegada en la instancia por MERCEDES-BENZ ESPAÑA.

Y al abordar tales cuestiones, habremos de tener particularmente en consideración por su función complementadora del ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 CC) la doctrina jurisprudencial que emana de las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo en otros litigios en que, como en el presente, se reclamaba la indemnización de daños causados por la infracción del Derecho de la competencia previamente declarada por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016; en concreto las Sentencias 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio, Sentencias 939/2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio, y Sentencias 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio; así como la Sentencia 1.415/2023, de 16 de octubre; las Sentencias 370/2024, 372/2024, 373/2024, 374/2024, 375/2024, 376/2024, 377/2024 y 381/2024, todas ellas de 14 de marzo; y finalmente las Sentencias 1.040/2024, 1.041/2024, 1.042/2024, 1.043/2024, 1.044/2024, y 1.045/2024, todas ellas de 22 de julio.

TERCERO.- La prescripción de la acción

Acerca de la prescripción de la acción, partiendo de lo resuelto en la STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20, DAF & Volvo,vienen entendiendo entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo 926/2023, 941/2023, 950/2023 y 1.040/2024 que: 1.º) el dies a quopara el ejercicio de la acción viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017), y no por la fecha del comunicado de prensa relativo a esa Decisión, pues "los comunicados de prensa no están destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros, en particular las personas perjudicadas. Constituyen, en cambio, documentos breves destinados, en principio, a la prensa y a los medios de comunicación",y además en este caso, "el comunicado de prensa no parece identificar con la precisión del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final la identidad de los autores de la infracción de que se trata, su duración exacta y los productos a los que afecta dicha infracción";y 2.º) el plazo de prescripción aplicable es el de cinco años que fija el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE ( artículo 74.1 de la Ley de Defensa de la Competencia) , porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del artículo 22.1 de la Directiva (que establece su irretroactividad), se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva, tratándose mutatis mutandis "del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la disposición transitoria cuarta del Código Civil ".

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta y aplicando la misma al supuesto de autos, habida cuenta de que la demanda se interpuso el 26 de octubre de 2020, la acción indemnizatoria no había prescrito.

CUARTO.- Legitimación activa

La apelante discute la conclusión de la sentencia en el sentido de reconocer legitimación activa a los demandantes en relación con varios de los vehículos, alegando que no se aportó con la demanda prueba de su adquisición o del pago efectivo de su precio.

Poniendo en relación lo ahora aducido con lo previamente alegado en el escrito de contestación a la demanda, hemos de distinguir entre los distintos vehículos a los que se refiere este motivo del recurso:

(i) Respecto de los vehículos con matrícula NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, la documentación que se aporta (documentos n.º 20, 21, 25 y 26 de la demanda) consiste únicamente en copia de los correspondientes permisos de circulación, y/o justificantes de importación y/o comprobantes de haber pasado la ITV.

Se trata en estos casos de documentación administrativa, de modo que no se cuenta con una mínima justificación ni de la adquisición (en particular, como nuevos) de estos vehículos ni tampoco de cuál fue concretamente el precio abonado, efectuándose de hecho en el dictamen pericial presentado con la demanda (documento n.º 49) una estimación de dicho precio extrapolando datos como los que se reputan ser precios medios de otros camiones de la misma marca y tipo, no sin advertir expresamente el propio informe que "la extrapolación del precio del camión afecta en mucho mayor grado la cuantía del daño reclamable que la extrapolación de los términos de la financiación".Pues bien, según hemos resuelto en supuestos similares entre otras en Sentencias de 13 de junio y 30 de octubre de 2023, no cabe en este punto sino apreciar la falta de legitimación activa que se alega por la demandada, pues como exponíamos, "el pago del precio es un hecho constitutivo para el ejercicio de la acción de indemnización por sobreprecio en la compra de camiones causada con infracción de la normativa de defensa de la competencia y de protección del libre mercado",y entendemos que esa justificación por los demandantes acerca del precio que pagaron "no puede ser sustituida por una prueba pericial, que determine conforme a otros criterios el precio de un vehículo al tiempo de la primera matriculación, pero no puede justificar si dicho precio se ha pagado inicialmente por el actor y si ha asumido o no el sobrecoste que ahora reclama mediante el ejercicio de la acción",existiendo por consiguiente una "falta de justificación del precio pagado para reclamar la indemnización por sobreprecio".

(ii) Por lo que se refiere a los vehículos con matrícula NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014, se aportó con la demanda (documentos n.º 12, 31, 37, 16, 33, 35, 41, 43, 22, 23 y 24) además de la documentación administrativa, la copia de la factura emitida en el momento de la compra o bien del contrato de leasingen su momento suscrito, en donde consta el precio abonado y que justifica la condición de adquirentes, sin que por la demandada se aporte prueba alguna en sentido contrario, por lo que entendemos que en estos casos sí queda adecuadamente justificada la legitimación de los demandantes.

Cabe recordar que como señalábamos en nuestra Sentencia de 14 de diciembre de 2022, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de mayo de 2021, "en el particular contexto en el que se desarrolla la cuestión de hecho, consideramos que, si no se acredita que la entidad de leasing ha reclamado judicial o extrajudicialmente el pago, debe presumirse que el contrato se atendió con normalidad por el obligado al pago de las cuotas. El contrato de leasing constituye un título válido para legitimar la acción de daños consecutiva (...) y atendiendo al hecho indiciario de que, si las entidades arrendadoras no hubieran percibido puntualmente el pago del precio del arrendamiento, hubieran ejercitado las correspondientes acciones legales, nos ha bastado para afirmar la legitimación activa".En esta misma línea nos hemos pronunciado, entre otras, en Sentencias de 15 de diciembre de 2022, 15 de marzo de 2023 y 1 de septiembre de 2023.

Y por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo 381/2024, de 14 de marzo, acerca de la legitimación activa de quien había adquirido un vehículo a través de leasingpara reclamar por el sobreprecio abonado como consecuencia del cártel, expone que "quien ejercita la acción comparece como adquirente de un camión, al margen de la forma que se hubiera podido financiar tal adquisición. La justificación de su legitimación está en función de lo que solicita: la indemnización del perjuicio sufrido al haber adquirido un vehículo a un precio superior del que hubiera correspondido si no hubiera existido el cártel. La legitimación activa supone tener la condición que justificaría la reclamación, en este caso, haber adquirido el camión por un precio cartelizado, un sobreprecio. Al margen de la prueba del daño y de su cuantificación, la condición de adquirente del camión basta para conferirle legitimación activa. También cuando la adquisición ha sido financiada por medio de un contrato de leasing, el arrendatario financiero a estos efectos tiene la condición de adquirente, sin necesidad de justificar en cada caso el pago de la última cuota (residual), pues el perjuicio de haber adquirido a un precio superior al debido (de no haber existido el cártel) lo habrá sufrido igual, tanto si, al final, opta o no por el pago de la última cuota".

(iii) Finalmente, en cuanto a los vehículos con matrícula NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024 Y NUM025, se alega en el recurso también la falta de legitimación activa de los demandantes. Sin embargo, s.e.u.o., tal falta de legitimación no se opuso en relación con estos concretos vehículos al formular la contestación a la demanda, de modo que por un lado cabe entender que esa legitimación habría sido tácitamente admitida por la propia demandada, conforme al artículo 405.2 LEC y a la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual necesariamente se ha de admitir la legitimación ad causamde la parte demandante cuando esta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo 276/2011, de 13 de abril, y las que en ella se citan); y por otro, se aprecia que se estaría viniendo a plantear en sede de apelación una cuestión nueva respecto de los términos en que quedó fijado el debate en la primera instancia, lo que veda el artículo 456.1 LEC; abocando todo ello a la desestimación del recurso en este punto.

QUINTO.- La realidad del daño y su relación causal con la conducta colusoria en que participó la demandada

La demandada ha combatido a través de diversos argumentos, que antes expusimos de manera muy resumida, la conclusión de la sentencia en el sentido de considerar justificado por vía de presunciones judiciales ( artículo 386 LEC) que la conducta colusoria en la que como antes exponíamos no se discute que participó DAIMLER AG junto con las demás empresas destinatarias de la Decisión, dio lugar a que los demandantes pagasen un sobreprecio en el momento de adquirir los vehículos.

Esta Sala ha venido entendiendo (por todas, Sentencias de 25 de enero de 2022, 30 de marzo de 2022, 4 de mayo de 2022, 2 de marzo de 2023, 25 de mayo de 2023, 19 de julio de 2023 o 12 de diciembre de 2023) que partiendo de la conducta antijurídica que describe la Decisión de la Comisión (el acuerdo colusorio sobre precios) es posible considerar justificada tanto la relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) como el daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), todos ellos requisitos de aplicación del artículo 1.902 CC, sin necesidad de acudir para ello a la aplicación de la presunción que en la actualidad establece el artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Hemos venido razonando en síntesis, en este sentido, que: (i) el hecho de que la conducta fuera mantenida en el tiempo indica que era una práctica beneficiosa para los cartelistas, y no era inocua, ni perjudicial (para los cartelistas); (ii) la circunstancia de que fuera ocultada por los partícipes también sugiere algún tipo de beneficio presuntamente ilícito; (iii) la conducta sancionada es el intercambio de los precios brutos corrientes y de las listas de precios brutos, junto con otra información obtenida a través de la inteligencia de mercado; (iv) en la versión auténtica de la Decisión en lengua inglesa no solo se habla de "pricing"sino también de "concerted practices on pricing", "coordinate each otherŽs gross pricing behaviour"o "price coordination arrangements";(v) no es un hecho discutido que esta conducta tuvo lugar entre los meses de enero de 1997 y enero de 2011, ni que los destinatarios podían calcular mejor los precios netos aproximados de su competencia, pero para qué lo hacían, no lo dice ni la contestación a la demanda ni el recurso; y (vi) en conclusión, nuestro razonamiento rechaza una inferencia de traslación automática desde la sanción administrativa a la consecuencia dañosa, pero permite admitir que hubo efecto en los precios netos porque se concertaron para aumentar los precios brutos, la conducta duró más de 10 años, se mantuvo secreta y entre sujetos cuya actuación en el mercado (por lo demás legítima) tiene por objeto el ánimo de lucro (son sociedades mercantiles).

Ahora, el Tribunal Supremo alcanza en sus Sentencias de 12, 13 y 14 de junio de 2023, y de 14 de marzo y 22 de julio de 2024, conclusiones similares, dando respuesta a las cuestiones planteadas con razonamientos a los que hemos de remitirnos, y que parcialmente pasamos a transcribir. Así, por ejemplo, la Sentencia 947/2023, de 14 de junio, explica:

"Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos.

5.- El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

'Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios'.

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

(...) El art. 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2022 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, dispone que 'cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. [...]'.

(...) Por tanto, al ejercitarse en este procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión.

3.- Contenido y alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016

La Decisión de la Comisión, al sancionar una infracción al Derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las practicas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia Decisión contenga algunas alusiones al respecto.

La demandada niega que en este caso el cártel haya ocasionado daño al demandante porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los compradores de los camiones fabricados por los cartelistas.

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

4.- La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados conforme a las normas EURO 3 a 6:

'By colluding on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by EURO 3 to 6 standards, the following undertakings infringed Article 101 TFEU and Article 53 of the EEA'.

En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos.

(...) Así se explica que en la parte dispositiva de la Decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) de camiones medianos y pesados, y no simplemente un intercambio de información.

También es muy significativo que el resumen de la Decisión que la propia Comisión europea publicó en español afirme que 'la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE' y no en un mero intercambio de información.

5.- Este entendimiento sobre la conducta sancionada por la Decisión coincide con lo declarado por el TJUE cuando ha tenido que aplicar la Decisión.

(...) La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel. Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño.

Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión 'es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto' (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

8.- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

9.- No es óbice que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos.

Efectivamente, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva.

El apartado 21 de la Comunicación de la Comisión - Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE) declara:

'Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios'.

(...) 10.- Ni la existencia de descuentos frecuentes en el precio final pagado por los adquirentes en este mercado ni la heterogeneidad de los productos son suficientes para desvirtuar las consideraciones anteriores.

Esos descuentos, que dependen principalmente del poder de negociación del cliente, se producen haya o no acuerdo colusorio. No se ha probado que la política de descuentos haya nacido como consecuencia del cártel.

Sentado lo anterior, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, esos posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que hubiera resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Es lo que la sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ha denominado gráficamente el 'efecto marea': es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones.

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales.

11.- Por su parte, la heterogeneidad de los productos afectados por el cártel (por la gran variedad de modelos de camiones y de equipamientos) dificulta que los demandantes puedan probar la cuantía precisa del daño, pero no excluye la producción del daño como sostienen las demandadas. Aunque esta heterogeneidad hipotéticamente pudiera dificultar la eficiencia de los acuerdos colusorios, no excluiría la producción de daños.

12.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, 'frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior'. El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse 'tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción'. En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto".

Pues bien, partiendo de la doctrina y razonamientos que se dejan expuestos, consideramos en el mismo sentido que la resolución apelada, que recoge de manera expresa la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2023, que en el supuesto de autos debe entenderse justificada a través del juego de las presunciones judiciales ( artículo 386 LEC) , tanto la existencia del sobreprecio en la venta de los camiones a los demandantes, como la relación causal entre la conducta colusoria en que participó la demandada y el referido sobreprecio; sin que por la demandada se haya aportado prueba en contrario que desvirtúe la referida presunción, pues como señalamos por ejemplo en nuestras Sentencias de 19 de julio de 2023, 17 de enero de 2024 y 23 de enero de 2024, el informe pericial de E.CA Economics presentado por la parte llega a la conclusión de negar que la conducta descrita y sancionada por la Decisión haya producido efecto alguno en el mercado, lo que no nos resulta convincente por más que sea sumamente dificultoso el determinar la situación hipotética contrafactual especialmente en atención a las concretas circunstancias del mercado analizado. Añadiremos ahora que hacemos nuestra en este punto la argumentación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de enero de 2024: "Concluir que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste suficientemente relevante en el caso de los camiones de la marca de uno de los principales fabricantes europeos que estuvo implicado en la maniobra anticompetitiva nos parece, sencillamente, un aserto escasamente verosímil. Una conclusión tan extrema sugiere que la elaboración del informe, que se ha basado además en los datos cuya fuente es el entorno de la propia demandada, presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva)".

Por otro lado, el informe de E.CA Economics no analiza los datos correspondientes al periodo anterior al inicio del cártel, lo que entraña una limitación importante en cuanto a la fuerza de convicción que suscitan sus conclusiones, en cuanto no permite verificar si se habría producido un incremento en los precios de venta de camiones tomando como referencia el periodo temporal en el que todavía no se habían iniciado las prácticas colusorias, por comparación con aquel otro posterior en el que las mismas se habrían ya instaurado. En este punto, cabe de nuevo citar la Sentencia del Tribunal Supremo 947/2023, que señala que "el método de comparación diacrónico exige comparar la evolución del mercado y de los precios en el 'periodo colusorio' y el 'periodo postcolusorio' y/o, en su caso, 'precolusorio', es decir, en un periodo no afectado por el cártel. En este caso, no puede considerarse que esta premisa básica de ese método comparativo se haya cumplido, pues no puede considerarse, a estos efectos, como periodo exento de colusión el comprendido entre la fecha del 18 de enero de 2011 (en que concluye el periodo colusorio sancionado por la Comisión), y el 17 de julio de 2016 (fecha de la Decisión). Como declara la Comisión en el punto 102 de la Decisión, 'dado el carácter secreto con el que se llevaron a cabo las prácticas objeto de la infracción, en el presente caso no es posible constatar con absoluta certeza que se ha producido el cese de la infracción. En consecuencia, es necesario que la Comisión condene a las empresas destinatarias de la Decisión que pongan fin a la infracción (en caso o en la medida en que no lo hayan hecho todavía) y que se abstengan de concluir o participar en cualquier acuerdo o práctica concertada que pueda tener por objeto o efecto idéntico o similar'. Y en su parte dispositiva (art. 3) ordena: 'Las empresas mencionadas en el artículo 1 deberán poner fin inmediatamente a las infracciones indicadas en el citado artículo, en la medida en que no lo hayan hecho todavía. [...]'. Abunda en esta consideración la advertencia que se contiene en el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión sobre las posibles dudas que pueden surgir 'en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma'".

Debilidades del informe de E.CA Economics a las que asimismo se refieren las Sentencias del Tribunal Supremo 376 y 377/2024, de 14 de marzo, indicando que el mismo "parte de una premisa equivocada de que la conducta colusoria consistió solo en el intercambio de información sobre precios brutos; o que no toma en consideración que el periodo inmediatamente posterior al descubrimiento de la infracción puede haber resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia pues, como advertimos en las sentencias 946 y 947/2023, ambas de 14 de junio , la propia Decisión de la Comisión, en su apartado 102, afirma que «no es posible constatar con absoluta certeza que se ha producido el cese de la infracción», y el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión advierte sobre las posibles dudas que pueden surgir «en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia. Por ejemplo, cuando hay cierta demora hasta que las condiciones del mercado vuelven al nivel de cuando no había infracción, utilizar datos del periodo inmediatamente posterior a la infracción podría subestimar el efecto de la misma»".

Deben por consiguiente rechazarse las alegaciones de la demandada en cuanto se dirigen a discutir que deba considerarse justificada tanto la realidad del perjuicio que experimentaron los demandantes (el sobreprecio por ellos abonado al adquirir los camiones) como la existencia de una relación causal entre el mismo y la conducta colusoria en que participó la demandada.

SEXTO.- La cuantificación del daño

El otro núcleo en torno al cual gravita la discusión entre las partes es el relativo a la determinación de la concreta cuantía en que deben valorarse en este caso los daños ocasionados a los demandantes, o lo que es lo mismo, el sobreprecio que habrían abonado por la adquisición de los vehículos.

A)Una vez más hemos de estar a lo resuelto al respecto por el Tribunal Supremo al abordar la problemática que en esta clase de supuestos se suscita para cuantificar de manera concreta el importe de los daños causados; doctrina a la que nos remitimos y que, sobre la base de cuanto más extensamente se expone en la Sentencia 947/2023, podemos intentar sintetizar del siguiente modo:

(i) Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

(ii) Las dificultades, o la imposibilidad ( Sentencia 651/2013, de 7 de noviembre), de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, no deben impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que justifican una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio. Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del artículo 1902 CC y del artículo 101 TFUE, antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno de su artículo 17.1.

(iii) La STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

La posterior STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a "situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo".

En esta última sentencia, el TJUE afirma que "en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción"(apartado 57).

Para determinar si la imposibilidad práctica de valorar el daño se ha debido a la inactividad del perjudicado, hay que atender a las circunstancias concretas del litigio.

(iv) El hecho de que el perjudicado no haya hecho uso de la facultad que el artículo 5 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, le otorga de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, no supone que necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante, pues tal solicitud no debe entenderse como una exigencia de carácter ineludible.

(v) Tampoco supone sin más la inactividad del demandante que se considere que el informe pericial por él presentado ha seguido un método inadecuado para la cuantificación del sobrecoste. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones. Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis.i. 6 LEC) . Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis.e. 2 LEC) .

Sin que además quepa obviar la desproporción existente entre el interés litigioso y el coste que podría generar al perjudicado la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en el caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial; desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante. Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del artículo 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE.

(vi) La Sentencia 651/2013, del cártel del azúcar, declaró que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".

Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio. En el caso ahora enjuiciado, que la Audiencia Provincial no haya aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

(vii) La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño.

Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que el tribunal de segunda instancia considera como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico le atribuía antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los artículos 1.902 CC y 101 TFUE.

De tal forma que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Lo que no impide que el demandado pueda acreditar que el daño fue inferior a ese porcentaje mínimo.

B)Aplicadas tales consideraciones al supuesto de autos, valorando en su conjunto las circunstancias concurrentes y de manera particular constatando las limitaciones e insuficiencias de que adolecen los dictámenes periciales que han sido aportados por una y otra parte, hemos de alcanzar la misma conclusión que expresa la sentencia apelada, en el sentido de fijar el importe de la indemnización en una suma igual al 5% del precio de adquisición de los vehículos, conforme al criterio que ha venido siendo seguido por esta Sala y que vienen a respaldar las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, cuando menos en tanto que de las pruebas practicadas no resulte, bien que el importe del daño habría sido superior al 5% del precio del camión, bien que habría sido inferior a tal porcentaje mínimo.

Así, por lo que se refiere al informe de E.CA Economics que se presentó por la demandada, el cual niega como antes exponíamos la realidad misma del sobreprecio abonado por los adquirentes finales de los vehículos y por tanto del daño, necesariamente hemos de remitirnos a lo ya razonado en el anterior fundamento con relación a las debilidades que el mismo presenta. Bastará ahora por tanto con incidir nuevamente en que, como lo expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de junio de 2024, "los resultados del informe E.CA ECONOMICS son incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso",y además, "se ha basado en datos cuya fuente se sitúa en el entorno de la propia demandada. No se trata de cuestionar la veracidad de los datos ofrecidos, sino más bien de resaltar su insuficiencia, pues un cartel de las características ya mencionadas hubiera exigido estudios de mercado más amplios. No basta con examinar precios que son referencias internas de la empresa, sino que hubiera sido necesario estudiar valores más objetivos y de mercado. También hemos resaltado que este informe introduce variables endógenas, como los costes de producción, que pueden desvirtuar el resultado final porque también han podido estar afectados por la infracción".No podemos, por todo ello, acoger la alegación de la apelante en el sentido de que este informe pericial proporcione una evidencia empírica de la inexistencia del daño por razón del cual se reclama.

Pero tampoco apreciamos que el informe de NERA Economic Consulting que fue aportado con la demanda permita considerar suficientemente justificado que el sobreprecio abonado por los demandantes ascendió a las sumas que en el mismo se fijan. Este informe dice tomar en cuenta para su análisis principal "los precios netos de transacción de cientos de camiones afectados por el cártel, incluidos los camiones del reclamante"(pág. vii), concluyendo que los sobreprecios en el caso de los camiones de la marca MERCEDES-BENZ "son de 15,31% para la primera mitad del periodo del cártel y de 9,83% para la segunda mitad".Estas conclusiones se habrían obtenido, según señala el informe (pág. 95), tomando como base 1.487 observaciones referidas a adquisiciones de vehículos efectuadas desde 1997 hasta 2017, y a partir de un examen comparativo entre "los precios de los camiones cuando el mercado estuvo sujeto a la infracción (entre 1997 y 2011) y cuando no lo estuvo (a partir del 2011)";de manera que prescinde al igual que el otro informe pericial del periodo temporal anterior al inicio del cártel, y además, como le reprochan los peritos de E.CA Economics, "no detalla la composición de la muestra de camiones en los dos periodos de la muestra (durante y después de la infracción)",muestra cuya representatividad queda por ello en entredicho, y con ello la solidez y fiabilidad de las conclusiones que se presentan como extraídas a partir de la misma, máxime en cuanto llega a admitirse en el propio informe (pág. 94) que "no siempre fue posible encontrar todos los datos para todos los camiones, dado el tiempo transcurrido",pues "estamos hablando de documentos en algunos casos con una antigüedad superior a 20 años, que las empresas no siempre conservan",y siendo así que incluso respecto de varios de los vehículos a los que se refiere la demanda (hasta seis, según resulta de la tabla que se incluye en el apéndice E del informe) se habría efectuado una estimación acerca de cuál fue su precio de venta, de manera que el sobreprecio que se fija en el informe sería realmente, cuando menos en esos casos, una estimación efectuada a partir de una estimación. Por otro lado, como señala por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de junio de 2024, "la distinción del cártel en dos períodos (...) tampoco nos resulta convincente, o al menos no se explica suficientemente. Lo que se trata de saber es la evolución de los precios brutos durante todo el período del cártel y cómo esos precios brutos repercutieron en el precio final o de transacción, lo que determina también la exigencia de conocer cómo evolucionaron éstos".O como apunta en relación con este mismo informe la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de enero de 2023, "sin mayores explicaciones, la elección de datos pudiera resultar caprichosa en cuanto el modelo de cálculo de costes parece apoyado en datos escogidos sin la debida claridad y construido sobre elementos particulares de alguna de los fabricantes que luego se extiende a todo el sector. En definitiva, las muestras ni son tan numerosas, ni tan homogéneas que permiten construir una tendencia general ajena al denominado 'efecto composición', a las marcas tomadas en cuenta o a las tendencias de la economía. De otra parte, no se justifica la contribución de algunos de los factores que el propio dictamen considera relevantes como los costes o la demanda, al resultado final",y respecto de los distintos métodos secundarios o de apoyo en la cuantificación del daño, por unas u otras razones no resultan tampoco convincentes.

Ahora bien, como concluye el Tribunal Supremo, que el Juez haya considerado que el dictamen pericial aportado por el demandante no es completamente convincente ni permite por sí solo fijar el importe a que ascendió el sobreprecio pagado, no es suficiente habida cuenta de las peculiaridades de esta clase de supuestos ni para achacar al demandante inactividad o pasividad probatoria, ni para entender que la demanda debió sin más ser desestimada. Antes al contrario, hemos de concluir en línea con los razonamientos de las Sentencias del Tribunal Supremo de 12, 13 y 14 de junio de 2023, y de 14 de marzo y 22 de julio de 2024, que habiendo realizado la actora un esfuerzo probatorio suficiente mediante la aportación de un dictamen pericial dirigido a determinar el importe del daño, aun cuando el mismo no haya sido considerado convincente, y habida cuenta de la gran dificultad existente para probar el concreto sobreprecio, es procedente acudir a la estimación judicial del daño.

Consideramos por todo ello que habida cuenta de las circunstancias concretas del caso y de la prueba aportada por una y otra parte, la estimación del sobreprecio en un importe igual al 5% del precio de adquisición de los vehículos que lleva a cabo la Juez es correcta y ponderada, lo que aboca a la desestimación en este punto tanto del recurso como de la impugnación de la sentencia.

C)Por otro lado, se alega por la demandada la necesidad de tener en cuenta, en orden a la determinación del daño, que los demandantes habrían procedido a repercutir, en su caso parcialmente, "aguas abajo" a sus clientes el sobreprecio abonado, mediante un incremento de los precios que a su vez les habrían cobrado (passing-on).

Como dijimos por todas en nuestra Sentencia de 19 de julio de 2023, esta cuestión fue tratada por la Sentencia del Tribunal Supremo 651/2013, de 7 de noviembre, relativa al cártel del azúcar, que explicó que "la elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes (...) en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad".

En el supuesto de autos, entendemos que por la demandada no se ha alzado la carga probatoria relativa a los extremos indicados, al limitarse en este punto el informe pericial de E.CA Economics a consideraciones, por más que prolijas, de carácter meramente genérico en cuanto no referidas de manera específica a los demandantes ni sustentadas en el examen de su contabilidad, no constando por tanto la efectiva repercusión por los demandantes del sobreprecio a sus clientes, en todo o en parte, máxime, como indicábamos en la resolución antes citada, al hallarnos ante un mercado atomizado y de pequeños empresarios que pueden no ser conscientes del sobreprecio que habían abonado. Además, entendemos de aplicación al caso por ser norma de carácter procesal el artículo 78.3 de la Ley de Defensa de la Competencia, según el cual "el demandado podrá invocar en su defensa el hecho de que el demandante haya repercutido la totalidad o una parte del sobrecoste resultante de la infracción del Derecho de la Competencia. La carga de la prueba de que el sobrecoste se repercutió recaerá en el demandado, que podrá exigir, en una medida razonable, la exhibición de pruebas en poder del demandante o de terceros".Consideramos que la demandada no ha acreditado dicha situación.

D)Finalmente, se aduce por la demandada que de cara a la determinación del perjuicio causado hay que tener en cuenta que varios de los camiones han sido objeto de reventa, de manera que el precio por ellos obtenido por los demandantes habría de reducirse del importe de la condena.

Acerca de este punto nos hemos pronunciado ya en Sentencia de 16 de febrero de 2024, donde exponíamos con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de noviembre de 2022 que no se explica cómo la reventa permite el supuesto traslado o repercusión del sobrecoste "cuando entre el mercado de primera mano (donde se produce el sobreprecio) y el de segunda mano no se puede hablar de 'identidad material'. Aunque los productos son camiones, hay factores que los hacen divergentes (obsolescencia, estado, reparaciones anteriores, etc.) siendo el mercado de segunda mano distinto, en el que la demanda es mucho más elástica, siendo infinitamente mayor el número de oferentes y mayor la competencia sobre el precio de venta y en el que influyen factores completamente diferentes como el estado, antigüedad y uso dado al vehículo. Por tanto, no basta con probar la transmisión del camión, sino que con ello se ha transmitido el daño",según viene entendiendo la mayoría de las Audiencias Provinciales; en definitiva, "siendo notoria la depreciación que sufren en las reventas los vehículos usados, no constituye un escenario verosímil el de que la parte actora hubiese podido enjugar el sobreprecio pagado por el vehículo nuevo con la reventa realizada del vehículo industrial utilizado".

SÉPTIMO.- Costas de la primera instancia

Solicitan finalmente los demandantes por vía de impugnación de la sentencia que se condene a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, toda vez que consideran que se habría producido una estimación sustancial de la demanda.

La Sentencia del Tribunal Supremo 967/2007, de 14 de septiembre, enseña que "la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'".

En el supuesto de autos, no consideramos que haya tenido lugar una estimación sustancial de la demanda, en la medida en que es relevante la reducción de las indemnizaciones que han sido fijadas en el ejercicio de las facultades judiciales de estimación del daño en relación con aquellas que habían sido interesadas, habiéndose concluido que no cabía atender para su determinación al informe pericial que han presentado a tal efecto los demandantes. Y además, se ha apreciado la falta de legitimación para el ejercicio de la acción en relación con cuatro de los camiones incluidos en la reclamación, no concediéndose en relación a los mismos indemnización alguna.

Por consiguiente, en cuanto a aquellos demandantes cuyas pretensiones indemnizatorias son parcialmente acogidas hemos de mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada en el sentido de no efectuar especial imposición de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.2 LEC) . Mientras que en cuanto a MENORCA SERVICORR, S.L., y a TRANSPORTS TIPPIT 2012, S.L., que reclamaban como titular la primera del vehículo NUM000 y la segunda de los vehículos NUM002 y NUM003, al ser desestimada la demanda en lo que a ellas se refiere, se les impondrá el pago de las costas correspondientes a las acciones por ellas ejercitadas, en aplicación de la regla de vencimiento objetivo del artículo 394.1 LEC. Respecto del vehículo NUM001, por el que reclamaba el Sr. Teofilo, en la medida en que este formulaba la demanda también como titular de otros vehículos, se habría producido respecto de dicho demandante una estimación parcial de las pretensiones ejercitadas, por lo que en su caso sí sería de aplicación el artículo 394.2 LEC.

OCTAVO.- Estimación del recurso y desestimación de la impugnación. Costas de la apelación y depósito para recurrir

Los anteriores razonamientos dan lugar a la estimación parcial del recurso de apelación y a la desestimación de la impugnación de la sentencia; manteniéndose la estimación parcial de la demanda salvo en cuanto a los vehículos indicados en el anterior fundamento, lo que supone la desestimación íntegra de la demanda en cuanto a las acciones ejercitadas por las dos entidades demandantes que mencionábamos.

Por tanto, en cuanto al recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 LEC, en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que conforme a su Disposición transitoria 2.ª es la que resulta de aplicación al caso); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido (apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Y en cuanto a la impugnación, deberá condenarse a los impugnantes al pago de las costas de la misma ( artículos 398.1 y 394.1 LEC) , así como acordarse la pérdida del depósito constituido ( apartado 9 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).