Sentencia Civil 280/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 34/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Banco Sabadell SA interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la condición de no consumidor del actor y usuario.

La parte actora formalizó la operación con la demandada para financiar la Sociedad limitada de la que es administrador, el destino del préstamo fue la adquisición de la finca aneja para ampliar las instalaciones de la nave industrial donde se desarrolla su actividad comercial. Así se desprende de la adquisición del terreno por la Sociedad Limitada, y ,por tanto, con carácter mercantil, que se describe en la escritura que aportó la actora en la demanda, artºs 3 y 4 de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Así mismo la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La consecuencia derivada de la condición de no consumidor es la no aplicabilidad del control de transparencia de las cláusulas.

La actora admitió su condición de no consumidor, y no puede aplicarse la jurisprudencia relativa a los consumidores.

El control de contenido no puede referirse a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, ni a los servicios o bienes que puedan adquirirse en contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de forma clara y comprensible.

En un contrato de préstamo hipotecario el precio es un elemento esencial, y por tanto, la limitación del tipo de interés variable.

Tanto la Directiva 93/13, como el artº 8.2 de la LCGC, impiden que pueda realizarse el control de contenido sobre las Condiciones Generales de la Contratación que afectan a elementos esenciales del contrato, como es el precio.

Al carecer la actora de la condición de consumidora, no cabe el control de transparencia, sino únicamente de incorporación.

La cláusula objeto de este recurso cumple los requisitos para ser incorporada, ha sido aceptada y firmada, se hace referencia en el contrato, se ha facilitado un ejemplar del contrato, y está inserta en el apartado relativo a la regulación del tipo de interés.

Lo que la sentencia de instancia hace no es un control de incorporación, sino de transparencia, como ha sido definido por el TJUE. Se refiere a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la Condición General de la Contratación.

El control de transparencia y abusividad solo procede en contratos con consumidores.

Además, concurre el consentimiento como requisito de formación del contrato.

La posibilidad de ratificar tácitamente el contrato es admitida ampliamente por la jurisprudencia, y se produce cuando el interesado realiza un comportamiento que objetivamente solo es posible entender con una ratificación y que revela de manera inequívoca la voluntad de ratificar.

De otro lado, la jurisprudencia viene aplicando la doctrina de los actos propios, que implica la interdicción de las actuaciones que contradigan o contravengan lo libremente asumido o comprometido con carácter previo, de forma que se prohíbe a su autor ir contra los actos que definan claramente su situación o posición jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho. Dicha doctrina se engarza con la exigencia de la buena fe contractual prevista en el artº 7 del CC.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia y la estimación del recurso.

El Juzgado dio traslado del recurso al actor, que presentó escrito de oposición, alegando que el recurso introdujo cuestiones nuevas no alegadas en la instancia, lo que supone la infracción del principio de seguridad jurídica y de la mutatio libelliestablecidos en el artº 412 de la Lec.

En el caso de que prosperase el motivo del recurso, la Sala deberá entrar a conocer sobre la acción ejercitada, al quedar imprejuzgada en la instancia, aunque el demandante no realice gestión alguna.

En este procedimiento se interpuso una anterior demanda frente a Banco Sabadell, que dio lugar al Procedimiento Ordinario nº 693/2020, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Motril, en el que se dictó sentencia sobre la no incorporación de la cláusula suelo suscrita por ambas partes en un préstamo hipotecario anterior a 1999. Esta sentencia no la recurrió el banco. La cláusula fue incorporada sorpresivamente al contrato en contra de las exigencias de la buena fe.

La demandada se opuso, alegando exclusivamente la condición de no consumidor, dado que el préstamo hipotecario fue la financiación de la adquisición de la finca aneja en donde se desarrollaba la actividad empresarial de Ferjoma.

No constan las condiciones ofertadas que acrediten la información que la entidad tuvo con carácter previo al contrato, privándole de un conocimiento completo de lo que se iba a contratar.

En el procedimiento anterior se tuvo por acreditada la ausencia de información específica sobre la existencia de la cláusula, unida a la ubicación de la misma y a la oscuridad de sus términos, con la consiguiente inobservancia de los requisitos establecidos para la incorporación de las cláusulas, según los artºs 5 y 7 de la LCGC.

En aquel procedimiento se estimó la demanda por el déficit de información; el incumplimiento de los deberes de transparencia por el Banco; que el destino del préstamo era la adquisición de una nave industrial donde Ferjoma desarrollaba su actividad industrial. El objeto social era la compraventa y reparación de vehículos de segunda mano; el perfil de su administrador y socios, por la ausencia de cargos en otras sociedades, siendo además socios trabajadores. Se componía la entidad por solo dos socios, y el volumen del negocio era de 9.000€. El carácter de cuasi consumidor de los socios que avalaron con su patrimonio un eventual incumplimiento de la sociedad, y que no se había contado con asesoramiento externo. El abuso de la posición dominante del Banco, y la diligencia exigible a la actora antes del dictado de la STS 241/2013 de 9 de mayo. A través de los recibos de revisión del tipo de interés se podía deducir que Ferjoma no tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula, hasta que acudió a la entidad bancaria para informarse, tras la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.

Todas estas circunstancias son extrapolables al supuesto que nos ocupa, aunque el carácter sorpresivo de la cláusula es si cabe aún mayor, pues no entró en aplicación hasta 2009.

Puede deducirse que la inexistencia de la cláusula suelo formó parte esencial en la conformación de la voluntad contractual de la actora, modificándose subrepticiamente el contenido que se había representado como pactado.

En cambio la entidad demandada si era consciente de la existencia de la cláusula suelo, y de los efectos jurídicos-económicos que se derivarían en caso de entrar en aplicación. Lo que implica que la buena fe se desvanezca.

De conformidad con la doctrina del Pleno del TS, la normativa de las Condiciones Generales de la Contratación se hace extensiva a las personas jurídicas, que no tienen la consideración de consumidor, y pueden ser objeto del control por vía de incorporación tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales, como si se celebra con consumidores. La cláusula no superó el control de incorporación porque la prestataria no tuvo la oportunidad real de su conocimiento al tiempo de su celebración. La cláusula sería nula por abuso de la posición contractual dominante del Banco, que frustró las legítimas expectativas que tenía Ferjoma al contratar.

Además, el cumplimiento de los requisitos de incorporación no se alegó en la instancia, de modo que estas alegaciones son totalmente extemporáneas.

La sentencia aplica correctamente las exigencias legales y jurisprudenciales relativas al modo en que debe realizarse el control de incorporación. La adhesión a la cláusula no se hizo con las mínimas garantías.

Ha concurrido un abuso de la posición contractual dominante del Banco, con la consiguiente infracción de los artºs 1256, 1258 del CC y 57 del CdC.

En cualquier caso la cláusula ha de reputarse nula por vulneración del principio de buena fe contractual. El TS reconoce la improcedencia del control de transparencia cualificado de las Condiciones Generales incluidas en los contratos con adherentes no consumidores, si bien admite la posibilidad de expulsar del contrato aquellas cláusulas que se incorporen con la vulneración del principio de buena fe contractual, si bien el prestatario deberá acreditar sus condiciones personales, y en qué medida la cláusula le fue impuesta.

En este caso se infiere que la cláusula fue impuesta, pues la negociación se ciñó en exclusiva al capital prestado, plazo de amortización, tipo de interés fijo inicial y posteriormente variable, y la prestación de garantías personales de sus dos socios.

La cuota de amortización mensual se estableció en 948,62€ y se pactó que se adecuaría al alza o a la baja en función de las variaciones de dicho tipo, previstas en las citadas cláusulas, tercera y tercera bis. Este pacto hace referencia al precio de la operación, y no se hace mención alguna a la existencia de cláusula suelo, quedando enmascarada en el documento contractual.

El notario no consignó expresamente en sus advertencias la existencia de la cláusula suelo, ni el derecho a examinar el borrador durante los tres días hábiles a su otorgamiento.

También se ha acreditado que las circunstancias personales de la actora no son la de una mercantil acostumbrada al mundo financiero, sino que se asemejan a un profesional adherente, cuasi consumidor.

El objeto social de Ferjoma SL es el alquiler de vehículos con o sin conductor, la comercialización de vehículos, accesorios, recambios y reparación de ellos. Se trata de una empresa familiar cuyos socios son dos hermanos, Joaquín y Maximiliano, siendo este último el administrador único desde el 29 de enero de 1997, quien actuó en representación de la sociedad para prestar su consentimiento al préstamo suscrito.

Ferjoma es una empresa de reducida dimensión, con un capital social de 9.015,18€, cuyo volumen de negocio es el propio de una empresa familiar, en la que trabajan solo dos socios, que no han tenido una ocupación propia a la de la entidad, ni formación financiera alguna, siendo sus conocimientos equiparables a los de cualquier consumidor medio.

Ambos socios son también avalistas personales del préstamo, por lo que respondían con su patrimonio del eventual cumplimiento de las obligaciones de Ferjoma, constituyéndose en fiadores solidarios, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y cualquier otro.

No puede obviarse para determinar el carácter sorpresivo de la cláusula el grado de conocimiento social que puede existir sobre la habitualidad de inclusión de ésta cláusula. El conocimiento ha tenido lugar en los años posteriores a 2009, con la bajada continuada del Euribor, por activarse las cláusulas suelo en los contratos que hasta entonces estaban latentes.

Además, han de tenerse en cuenta las circunstancias subjetivas del adherente: la experiencia en la anterior contratación de 1999, unido a un déficit en la información, provocó la contratación del préstamo que nos ocupa en 2006. La cláusula suelo comenzó a aplicarse tres años después, por lo que Ferjoma no era plenamente consciente de su inclusión a la firma del contrato.

De otro lado, la suscripción del contrato tuvo lugar en 2006, mucho antes de la efervescencia mediática provocada por la sentencia del Pleno del TS 241/2013 de 9 de mayo.

En conclusión, la inexistencia de la cláusula suelo formó parte esencial en la conformación de la voluntad contractual de Ferjoma, siéndole impuesta en contra de sus legítimas expectativas, razón por la cual no pudo haberlas previsto razonablemente.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Cuestiones controvertidas.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la entidad Ferjoma Car SL, contra Banco de Sabadell SA, ejercitando la acción de nulidad de las Condiciones Generales de la Contratación, conforme a los artºs 5 y 7 de la LCGC, en relación con el artº 8.1 del mismo texto legal y los artºs 1256, 1258,CC y 57 del CdC, respecto a la cláusula suelo, contenida en el contrato de préstamo hipotecario que se suscribió el 23 de junio de 2006, con una limitación del tipo de interés 3,80%, contenida en la cláusula tercera bis relativa al interés variable.

Con carácter principal se ejercita la acción de no incorporación al contrato por infracción de los artºs 5 y 7 de la LCGC, en relación con el artº 8.1. No se ejercita la acción de nulidad por abusividad del artº 82.1 del TRLGDCU, que está reservada a los consumidores.

Se interesa la nulidad de la cláusula al no concurrir los requisitos para darla por incorporada válidamente al contrato, por el desconocimiento de la prestataria de la referida cláusula que establecía el interés mínimo aplicable. Este requisito es previo a la prestación del consentimiento y necesario para la incorporación al contrato, pues de no ser así no obligaría a ninguna de las partes, conforme al artº 1260.1 del CC.

La negociación mantenida con el banco se ciñó al capital prestado, plazo de amortización y tipo de interés ordinario variable, porque no pusieron a su disposición, el borrador de la escritura, la oferta vinculante, la ficha FIPER, y porque de los propios actos de la demandada tampoco se podía inferir un conocimiento previo de su existencia.

El banco incumplió su deber de transparencia privando a la actora de un conocimiento completo, provocando una alteración subrepticia del precio del crédito, mediante la aplicación de una cláusula desconocida.

Las Condiciones Generales son aplicables también a las personas jurídicas, y pueden ser objeto de control de incorporación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales, como si se celebra con consumidores. En este caso, la cláusula no supera el control de incorporación, porque la prestataria no tuvo conocimiento al tiempo de la contratación, no siendo válidamente pactada.

Con carácter subsidiario se ejercitaba la acción de nulidad por contravención de la buena fe contractual, conforme a los artºs 1256, y 1258 del CC y 57 del CdC, por abuso de la posición dominante del banco, que frustró las legítimas expectativas de la entidad al contratar el préstamo a interés variable, pues el tipo de interés variaría al alza o a la baja sin limitación alguna.

En este caso concurren los requisitos para declarar que se produjo un desequilibrio de la posición contractual del adherente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las negociaciones previas a la concertación del préstamo, el banco no informó de la existencia de la cláusula, limitándose a indicar la cuota que iban a pagar en el periodo de interés fijo, y que posteriormente sería variable, sin limitación alguna, en función de la fluctuación del Euribor. Pero no se realizaron simulaciones, para ser conscientes de los escenarios posibles, respecto a la bajada de tipos. No pusieron a disposición ningún borrador de la escritura, oferta vinculante o ficha FIPER.

El 23 de junio de 2006 se suscribió la escritura pública de préstamo, por importe de 130.000€; un plazo de amortización de 15 años con 180 cuotas mensuales, hasta el 31 de julio de 2021. El tipo de interés fijo fue del 3,80%, durante el primer periodo anual, y el variable sería el Euribor+1,00%, y la cláusula suelo del 3,80%.

El notario tampoco informó de la existencia y repercusión económica de la referida cláusula suelo.

Además, el préstamo se suscribió antes de la efervescencia mediática que produjo el dictado de la sentencia del TS 241/2013 de 9 de mayo.

De otro lado, la referida cláusula no se aplicó hasta el año 2009, y la entidad actora no estaba acostumbrada al mundo financiero, y no intervino con el asesoramiento externo.

El banco incumplió su deber de información privando a la prestataria de conocer un elemento esencial del contrato, el coste real del crédito, el precio, mediante la inclusión de una cláusula que supondría la alteración subrepticia de las condiciones pactadas.

Se efectuaron reclamaciones previas a la entidad bancaria a finales de 2013, que no fueron atendidas, sin que se tuviera conocimiento de la referida cláusula hasta la STS de 9 de mayo de 2013. Las comunicaciones que la entidad bancaria había remitido a la actora, infringían la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, lo que implica una actuación con mala fe en sus comunicaciones.

Procedía la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por la cláusula suelo, conforme al artº 1303 del CC, derivada del ejercicio de la acción principal de no incorporación. Respecto a la subsidiaria de nulidad por contravención de la buena fe contractual, tendría los mismos efectos restitutorios.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió a trámite la demanda, y emplazó a la demandada, que se personó y contestó a la demanda, alegando la condición expresa de no consumidor de la parte actora. Además, el objeto de la operación era la adquisición de un terreno para el desarrollo de la actividad comercial de la mercantil. También adujo la excepción de preclusión , pues la actora ya presentó una demanda basada en el mismo contrato.

La actora no tiene la condición de consumidor y usuario, conforme a los artºs 3 y 4 de la LGCU. No es de aplicación la normativa y jurisprudencia de protección a las personas que actúan y ostentan la condición de consumidores y usuarios, ni por la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, en la que se basa la STS de 9 de mayo de 2013. Por tanto, no es aplicable el control de transparencia, diferente al de inclusión en la legislación nacional y comunitaria, pues la jurisprudencia conecta la transparencia con el juicio de abusividad, por el desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor.

En cuanto a la preclusión aducía la cosa juzgada o la litispendencia del artº 400.2 de la Lec, en relación con el artº 222 del mismo cuerpo legal. Hubo una demanda anterior que dio lugar al Procedimiento Ordinario 693/2020 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Motril , y ahora se solicita la nulidad de otra cláusula contenida en la misma escritura de préstamo. La actora venía obligada a denunciar en la primera demanda todos los motivos de nulidad de las distintas cláusulas de la misma escritura.

En cuanto a la información sobre el préstamo, en todos los momentos anteriores a la concertación se informó a la actora de las condiciones del mismo. La cláusula relativa al tipo de interés es meridianamente clara. Las cláusulas suelo son limitativas a la variación de los tipos de interés, uno máximo y otro mínimo. Estas cláusulas junto con el interés referencial forman parte de uno de los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio, y fueron aceptadas por el consumidor, y son respetuosas con la legislación que las regula.

Además, las cláusulas limitativas de la variabilidad de los tipos no alteran la naturaleza del préstamo, únicamente paralizarán las bajadas en los créditos hipotecarios en un porcentaje del 53%, por lo que en un 47% a pesar de hallarse el Euribor en mínimos históricos, no supone que la cláusula suelo se haya visto aplicada.

Estas cláusulas son características anexas al préstamo hipotecario que tiene la función de disminuir el riesgo de la variabilidad, que no puede considerarse como una imposición por la parte prestadora.

Invocaba la ratificación tácita del contrato y su confirmación posterior, así como la doctrina de los actos propios, que se conecta con las exigencias de la buena fe.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Se convocó a las partes a la Audiencia Previa, y en la vista oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente, el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

La entidad apelante reprodujo en esta alzada la mayor parte de las alegaciones planteadas en su escrito de contestación a la demanda:

Negó la condición de consumidor y usuario a la entidad actora; adujo que el consentimiento concurre y el control de transparencia no es aplicable, tampoco es procedente el control de incorporación, solo de aplicación a los consumidores. Alegó la ratificación tácita y la confirmación posterior, y la doctrina de los actos propios, para interesar la revocación de la sentencia, conforme a sus pretensiones.

La entidad actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

En la demanda, como queda dicho, se ejercitó la acción de nulidad de la cláusula suelo, entendida como Condición General de la Contratación, conforme a los artºs 5 y 7 de la LCGC, en relación con el artº 8.1 del mismo Texto legal. Subsidiariamente interesaba la nulidad de la cláusula suelo, por la contravención de la buena fe contractual, conforme a los artºs 1256, 1258 del CC y 57 del CdC.

Es un hecho admitido que las partes concertaron un contrato de préstamo hipotecario el 23 de junio de 2006, por un capital de 130.000€, amortizable en 15 años, con 180 cuotas; un interés fijo del 3,80% durante el primer periodo, y un tipo de interés variable de Euribor+1,00%, conteniendo una cláusula suelo del 3,80%.

La primera cuestión que suscita la apelante es la condición de consumidor y usuario de la entidad actora.

La escritura de préstamo hipotecario se suscribió por Maximiliano, como administrador general de la entidad Ferjoma Car SL, sociedad actora, y la mercantil Banco de Sabadell SA. El contrato tenía por objeto la adquisición de una finca, tasada en 859.000€, con las condiciones anteriormente expuestas, siendo la finca un edificio situado en la DIRECCION000,con una superficie de 2.201 metros y un decímetro cuadrado, en la que había ubicado un taller de reparación de vehículos, aparcamientos etc y otra zona continua de edificación con dos plantas de alzada, donde se encuentra la exposición, oficina de ventas, recepción, caja y bar, con una superficie de 58 metros y cuarenta decímetros cuadrados.

La cláusula tercera regulaba los intereses ordinarios, estableciendo dos plazos: uno de un año con un tipo de interés fijo del 3,80% anual, y para el resto del periodo, un interés variable, que se regulaba en la cláusula Tercera bis, en la que se indica en el último inciso, que las partes convinieron expresamente que cualquiera que fuese lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al doce por ciento, ni inferior al 3,80%.

Se trata de una cláusula suelo, que fundamenta las acciones que ejercita la entidad actora.

Empezaremos por resolver la controversia sobre la condición de consumidor de la entidad actora:

(..)" Al tiempo de la formalización del préstamo controvertido, el 31 de diciembre de 2009, el tenor literal del artículo 3 del TRLGDCU era el siguiente: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Por consiguiente, en la fecha de celebración del préstamo, ya se había normativizado, para la determinación de la condición de consumidor, el criterio de la actividad profesional en detrimento del concerniente al destino final. No obstante, antes de entrar en vigor dicha reforma legal, se venía aplicando la jurisprudencia comunitaria que atendía al criterio de la actividad profesional o empresarial a los efectos de atribuir la condición jurídica de consumidor (vid., entre otras muchas, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ). Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre , 12/2020, de 15 de enero , 808/2021, de 23 de noviembre y 1594/2023, de 17 de noviembre, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C- 630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)". En el mismo sentido, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación, lo que se reitera en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C- 534/15 , Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman). ( STS de 20 de mayo de 2024, ROJ 2885/2024 ).

A la vista de la doctrina que antecede, podemos concluir que la actora no tiene la condición de consumidor y usuario, pues su objeto social, conforme a los estatutos constitutivos es el siguiente:

"El alquiler de cualquier clase de vehículo, conductor o sin conductor, - de vehículos nuevos y usados accesorios, recambios y reparación de los mismos. El servicio de taller mecánico para la reparación de toda clase de vehículos, así como lavado y engrase".

El préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes fue para la adquisición de una finca en la que se desarrollaría la actividad empresarial, por tanto, en este caso la entidad actora no actuó como consumidora o usuaria, no siendo aplicable la normativa protectora de consumidores y usuarios, ni la jurisprudencia que la interpreta.

Ahora bien, esto no significa que deba desestimarse la pretensión de la actora, que, como queda dicho, ejercita una acción de nulidad de las Condiciones Generales de la Contratación, y subsidiariamente la nulidad de la cláusula suelo, por vulneración de los principios de la buena fe contractual.

(..)" En el caso presente, nos hallamos ante un contrato entre una entidad financiera y un empresario, que concierta un préstamo con destino al desarrollo de la actividad mercantil que constituye su ocupación habitual, al que no es de aplicación la legislación tuitiva de consumidores y usuarios; extremo, además, que no se cuestionó en segunda instancia, ni tampoco en casación. Cosa distinta es el sometimiento a la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC), que comprende también los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional predisponente y cualquier persona física y jurídica adherente, pero únicamente con respecto al control de inclusión, sin que opere el control reforzado de transparencia o de contenido, que es especifico de la contratación con consumidores. Como señalamos en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , en el derecho nacional, tanto si el contrato se concierta entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC , según el primero de ellos, "[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-; y, conforme al segundo, "[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cualificada o reforzada cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, el demandante no ostenta tal condición jurídica. En efecto el art. 8.2 de la LCGC norma que, "[e]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios", que ya no estaba vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa, hoy incorporadas al RDL 1/2007. En la propia exposición de motivos de la LCGC se dispone que "Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual". La jurisprudencia ha reconocido, desde las sentencias 241/2013, de 9 de mayo ; 138/2015, de 24 de marzo ; 705/2015, de 23 de diciembre y 367/2016, de 3 de junio , hasta la actualidad, que ese control de contenido o transparencia cualificado diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional y en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 13/1993/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. No cabe confundir, por consiguiente, el criterio de incorporación con el de transparencia reforzada o de contenido. Al primero de ellos, nos referimos en la sentencia 276/2024, de 27 de febrero , por citar alguna de las más recientes cuando señalamos, con cita de las sentencias 1385/2023 de 10 de octubre y 1288/2023 de 25 de septiembre , que: "[e]l control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. Si se considera probado que el adherente conocía lo que estaba contratando, difícilmente puede sostenerse que no se habían cumplido las garantías de cognoscibilidad que pretende salvaguardar el control de inclusión. Y, las cláusulas litigiosas sí superan el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción. El problema, en su caso, sería de transparencia, en el sentido de información sobre los riesgos, no de incorporación". Al control de transparencia nos referimos en la STS 536/2024, de 23 de abril , en los términos siguientes: "En la sentencia 951/2023, de 14 de junio de 2023 , recordamos que para analizar la validez de la cláusula suelo, primero hemos de partir de la jurisprudencia de esta sala y del Tribunal de Justicia al respecto, tal y como fue sintetizada en la sentencia 213/2021, de 19 de abril: ""El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. "Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; y STS 509/2020, de 6 de octubre ). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)". Este segundo control está circunscrito a la contratación con consumidores, que no es el supuesto que nos ocupa."( STS de 20 de mayo de 2024 ROJ 2771/2024 ).

Conforme a la doctrina expuesta, nos referimos en este caso únicamente al control de incorporación, y no al de transparencia, y ello conforme a los artºs 2 y 5 de la LCGC, de 13 de abril de 1998, en su redacción vigente:

"Artículo 2. Ámbito subjetivo.

1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.

3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

Artículo 5. Requisitos de incorporación.

1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.

3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.

4. (Derogado)

5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.

De las pruebas practicadas se infiere que la cláusula suelo no supera el control de incorporación, en cuanto que el adherente no ha aceptado su inclusión, al no haber sido informado expresamente de la existencia de la cláusula en cuestión.

Con anterioridad a la celebración del contrato de préstamo únicamente hubo negociaciones entre los litigantes relativas al importe del capital, a la forma de amortización, y al tipo de interés, fijo el primer año, y variable después. Pero no consta que la entidad bancaria hubiera informado sobre la carga económica que suponía la cláusula suelo, que estableció un tipo específico a la baja, con independencia de las fluctuaciones del mercado. Tampoco se hizo una oferta vinculante, o simulación de posibilidades.

(..)"2.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. "En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial ) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica generalmente no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala). "Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , y hemos reiterado en la 449/2022, de 31 de mayo , la cláusula supera el control de incorporación cuando los adherentes "tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC "". Pues bien, en este caso, la cláusula suelo del préstamo hipotecario, en el que se subroga la demandante, no ofrece duda alguna en cuanto a su claridad y su significado, en el sentido de que el interés del préstamo tiene 6 unos límites invariables al alza y a la baja que se especifican, y que, en cualquier caso, deben ser respetados cualquiera que sea el interés variable del préstamo". ( STS de 13 de mayo de 2024 ROJ 2538/2024 ).

De otro lado, en cuanto a la intervención del notario:

(...)". En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información". Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo. Como hemos declarado en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar (con posterioridad, también en las sentencias 346/2020, de 23 de junio , y 22/2021, de 22 de enero y otras muchas). La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio , reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero ; 125/2021, de 8 de marzo , 195/2021, de 12 de abril ; 327/2021, de 17 de mayo o 399/2021, de 14 de junio , en la que indicábamos: "Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras). "El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día". ( STS de 16 de enero de 2023 ROJ 38/2023 .)

En la escritura de préstamo, no constan más que unas advertencias genéricas del notario, que no pueden suplir el deber precontractual de información, aparte de que ni tan siquiera se refieren a la cláusula suelo.

Tampoco consta que la entidad actora tuviera a su disposición el borrador de la escritura antes de la firma, para que pudiera leerla o conseguir asesoramiento por cualquier otro medio.

De otro lado, en los extractos enviados por el Banco, con posterioridad a la suscripción del préstamo, tampoco se infiere ninguna referencia a la cláusula suelo, aunque fue a partir del 30 de junio de 2009 cuando se aplicó el tipo fijo del 3,80%.

Es por ello que no puede acogerse la ratificación tácita y la confirmación ulterior. Téngase en cuenta que a la fecha de la firma del contrato el TS no había dictado la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que provocó las reclamaciones bancarias en masa por este tipo de contratos. Fue a raíz del dictado de esta resolución cuando se dirigió la actora a la entidad bancaria, reclamando sobre la supresión de la cláusula suelo, con un resultado negativo por parte de ésta. Aparte de que la aplicación de la cláusula se produjo tres años después de la suscripción del contrato.

Tampoco se contraviene la doctrina de los actos propios, que se engarza con la buena fe regulada en el artº 7 del CC.

(..)". La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero , 301/2016, de 5 de mayo , 505/2017, de 19 septiembre , y 63/2018, de 5 de febrero ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo ). Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado. ( STS de 8 de mayo de 2024 ROJ 2187/2024 ).

La entidad actora no ha vulnerado la doctrina que antecede, pues cuando tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula suelo, formalizó una reclamación extrajudicial contra la entidad bancaria, que no prosperó, entendiendo que la demandante carecía de la condición de consumidora, como queda dicho.

En definitiva y por todas las razones anteriormente expuestas, entendemos que el préstamo no supera el control de incorporación, y deben producirse los efectos prevenidos en el artº 7 de la LCGC, concluyendo que la cláusula suelo no quedará incorporada al contrato, y se producirá la nulidad prevista en el artº 8.1 del mismo Texto Legal:

"1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención".

Así lo ha declarado la sentencia de instancia, aplicando los efectos del artº 1303 del CC. Su decisión es acertada y ha de confirmarse, desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

Así mismo perderá el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.9 de la LOPJ, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos transcritos