Sentencia Civil 604/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 1608/2022 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de primer grado acogió la pretensión actora de que se la declarase dueña por usucapión extraordinaria de la finca urbana DIRECCION000 (paraje conocido como DIRECCION001) en Ingenio (parcela catastral NUM001 derivada de las fincas todavía rústicas contiguas nº NUM006 y nº NUM002 de las cuales materialmente se segregó y que registralmente figuran ambas a nombre de los causantes de los litigantes ) y deslindada perimetralmente (amurallada) por los cuatro rumbos cardinales con la calle de su situación al frontis, al naciente con la vivienda del mismo número de gobierno, al poniente y meridionalmente con resto de las fincas matrices.

La sentencia de la primera instancia ha dado por probado que la demandante la posee en concepto de dueña hace más de treinta años ( artículo 1.959 del Código civil) contados el tiempo desde que la comenzó a poseer en concepto de dueño su causante testamentario ( Rosendo) el cual inició la edificación de una vivienda unifamiliar desde 1968 y la habitó como su propietario hasta su fallecimiento el 23 de febrero de 2006.

La tesis de resistencia de una parte de los sobrinos del causante de la demandante - los otros primos de la actora se allanaron- estribaba en que esta no aportó título de dominio alguno (no incluyó el bien cuando aceptó la herencia el 16/05/2016) y que la parcela era titularidad hereditaria indivisa y por iguales partes del causante de la actora ( Rosendo) con de sus tres fallecidos hermanos Amadeo, Gonzalo y Marí Jose, los cuatro sucesores testamentarios de Rocío.

Opusieron los demandados que la titularidad catastral y el pago de la contribución (sobre un solar que no consta segregado de la finca matriz) resultaban insuficientes para afirmar una posesión susceptible de prescripción adquisitiva, y que la actora en la división de los bienes heredados de Rocío -la abuela paterna de los primos litigantes- seguida como procedimiento nº 325/2017 del JPI nº 1 Telde, nada objetó a la inclusión en el activo del inventario de la finca matriz NUM006/ NUM002 como una única finca indivisa en las cuatro partes correspondientes a los hijos de Rocío.

Opusieron también la doctrina de la actos propios alegando que el 13 de marzo de 1993 los cuatro hermanos herederos de Rocío ante la Oficina Liquidadora del Impuesto sobre Sucesiones detallan entre las propiedades de la finada madre la finca NUM006/ NUM002, que más adelante el causante de la actora otorgó con sus tres hermanos escritura de aceptación y partición de herencia de su madre el 9 de diciembre de 1994 ante el Notario del Carrizal en cuyo inventario se incluyeron las entonces fincas rústicas NUM006 y NUM002; que el 8 de junio de 1998 el tío político de la actora con sus tres hermanos otorgaron ante el notario Francisco José Tornel López una escritura de segregación y cesión gratuita con el Ayuntamiento de Ingenio en el que se mencionan las entonces fincas rústicas, ahora urbanas, NUM006 y NUM002. Alegaron los apelantes en su contestación que en ninguno de esos documentos públicos constaba la segregación de parcela a favor del tío político de la actora ni su adquisición a través de los mismos del inmueble reclamado en la demanda y el fundamento legal de su oposición (página 14) fue "la falta del requisito de la existencia de título de dominio habilitante para el ejercicio de la acción declarativa".

Adujeron los codemandados que el solar donde el hijo (tío) Rosendo construyó una pequeña vivienda de 50 m2 (según informe del Ministerio de la Vivienda de 4 de enero de 1971) no le fue vendido ni donado por su difunta madre (abuela) la cual verbalmente sólo le cedió provisionalmente un trozo de la parcela (de la que le correspondería en la futura herencia) para construirla y casarse y que después el hijo Rosendo entró en la posesión del terreno y de forma no pacífica ni de buena fe procedió a ampliar lo prestado hasta 142 m2 construidos y 269 m2 de superficie de suelo, según catastro, y que la actora intenta ampliar como reflejan la montaña de arena y los muros sin terminar en las fotografías (documento nº 14, folio 194).

Finaliza la contestación alegando, por un lado, que al no especificar la parte actora la superficie total que reclama correspondería al Juez en base a presunciones o a su libre albedrío determinar lo que se demanda, y, por otro lado, aducen que, para que la propiedad de lo edificado pertenezca a titular distinto del propietario del suelo, ha de constituirse el correspondiente derecho de superficie cuyos requisitos que aquí no concurren.

Estos demandados, a su vez, formularon demanda reconvencional en la que tras afirmar la ineficacia de un pacto verbal de transmisión del inmueble de la causante Rocío a su hijo Rosendo - causante de la actora/reconvenida- por no reflejarse documentalmente que no conllevó inscripción en el Registro de La Propiedad y que no provocó la modificación del testamento de aquélla.

Sostuvieron, pues, los reconvinientes que se trató de un acuerdo que las partes no elevaron a acto dispositivo con trascendencia jurídica y que hubo infracción del condueño por edificar la vivienda en una parte de la finca común de la que era titular de una cuota indivisa, surgiendo un derecho de retención del edificio por ese condómino hasta que se practique la división de la finca al haber actuado de buena fe inducida por el consentimiento de todos los demás comuneros ya que la primera parte de la construcción de 50 m2 lo hizo a vista, ciencia y paciencia de todos ellos.

La Juzgadora repelió esta reconvención porque solicitaba un pronunciamiento para cuando concluyera el procedimiento de división de la herencia y porque se sustentaba en reputar a los demandados dueños del terreno, pretensión que no se acogió al acreditarse la adquisición del terreno por usucapión extraordinaria, y porque no fue controvertido que la construcción se hizo a costa del patrimonio del causante de la actora/reconvenida.

SEGUNDO.- Los demandados fundan su recurso de apelación, sintéticamente, en que no ha quedado acreditado que la posesión sustentadora de la usucapión extraordinaria se hubiese efectuado en concepto de dueño, "habiendo de partirse de la base de que lo discutido en la vista es la propiedad del solar donde se asienta parte de la vivienda".

Alegan los apelantes que de los documentos recopilados hubo de considerarse probado que Rosendo, tío político de la actora, no actuó como propietario o dueño del terreno donde edificó su vivienda, como lo demuestran la aceptación y partición de la herencia de su madre doña Rocío que es un acto inequívoco de reconocimiento de que la posesión ejercitada no era en concepto de dueño, al figurar como copropietario junto a sus tres hermanos y así se inscriben las fincas contiguas en el Registro de La Propiedad y más adelante cuando el causante de la actora y sus 3 hermanos reconocen ser propietarios por partes iguales de la finca sita en DIRECCION000 y otorgan escritura de segregación y cesión gratuita a favor del Ayuntamiento de Ingenio, sin hacer mención alguna a la parte del solar por él poseída.

Ídem reproche de no actuar en concepto de dueña formulan los apelantes a la actora cuando esta el 16 de mayo de 2006 aceptó la herencia de su tío y posteriormente, en el procedimiento de división de la herencia número 325/2017 del JPI nº 1 Telde, consintió la formación de un inventario que incluía toda la finca sita en DIRECCION000 sin reconocer en la designación del pasivo un solar suyo privativo, independiente del de la masa hereditaria inventariada.

Alegan los apelantes que el documento presentado por un gestor el 15/11/1993 lo fue simplemente para liquidar el impuesto de sucesiones de la finada cuando según el Catastro se pasa de supuestamente de 50 m2 de construcción en el año 1971 a 140 m2 construido y 269 m2 de superficie de suelo.

Critican los apelantes desfavorablemente el informe del Perito porque data la construcción en el año 1975 (50 m2) mientras que los informes de petición de permiso para construir reflejan un proyecto del año 1977, y porque el técnico habla de 125 metros cuadrados construido y en el recibo de la contribución del año 2013 figuran 140 m2.

Alegan los apelantes que aunque la prescripción extraordinaria no precisa de justo título no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) de poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador por otro y que la posesión de la cosa común "en concepto de dueño" por uno o más condueños frente a otro y otros exige la pasividad del condueño ante el carácter exclusivo de la posesión.

TERCERO.- Ciertamente la actora admitió que la razón de empezar su tío político a poseer la parcela y a edificar sobre ella obedece a que su madre Rocío le cedió el terreno en las fincas registrales.

Y no es menos cierto que la prueba recopilada arrojó como resultado que desde entonces (principios de la década de 1970) el hijo Rosendo vino poseyendo el solar y la edificación que levantó a sus expensas y poseyendo la zona del terreno sobre la que se extendió entre sus muros, según la descripción actual del Catastro y el certificado técnico del perito, hasta su muerte treinta y seis años después el 23 de febrero de 2006.

Precisamente es la usucapión extraordinaria la que la que sana o purga la deficiencia de su título original e incluso una teórica - no alegada- interrupción de la buena fe en la posesión cuando formalmente aceptó la herencia con sus hermanos sobre una finca indivisa ( artículo 1.948 del Código civil) que cortaría una usucapión ordinaria pero precisamente continuó como una usucapión extraordinaria al proseguir la posesión publica y pacífica frente a los demás copropietarios no poseedores cuyo eventual derecho de accesión sobre lo edificado prescribió al alimón con su titularidad dominical por el otro comunero que venía poseyendo para sí en concepto de dueño y no para la comunidad

Lo anterior dicho sin olvidar -como destacó la Juzgadora- que antes de esa aceptación de herencia, los 4 hermanos interesados presentaron ante la oficina liquidadora del impuesto de sucesiones (folios 53 a 55), página 2, la relación de bienes que quedaron, entre otros, y con carácter privativo de la finada, con las letras DIRECCION002 y DIRECCION003, dos terrenos rústicos en DIRECCION000 que lindaban con otros terrenos propios de Rosendo y de Gonzalo, dos de sus hijos.

Consta así que los cuatro hermanos hijos de doña Rocío aceptaban dejar fuera de la herencia el terreno que ocupaba a título de dueño Rosendo, con precisión y claridad distinguiendo, por un lado, la existencia de terrenos privativos de los herederos Rosendo y Gonzalo y, por otro lado, terrenos de los herederos - Rosendo, Amadeo, Gonzalo y Marí Jose- por sucesión de doña Rocío; mientras que después al año siguiente al aceptar dijeron genéricamente y confusamente que al poniente de la finca rústica de doña Rocío lindaba "con Rocío hoy sus herederos" -sin mayor precisión-, descuidando que y Rosendo y Gonzalo, si bien de manera general estaban incluidos dentro de los herederos de la causante, aparte también de forma individual y por su propio derecho colindaban con la finca de la madre.

Todas aquellas objeciones de los apelantes claudican indefectiblemente ante la fuerza de la adquisición extraordinaria del dominio por usucapión en concepto de dueño tanto de la parcela inicial (privativa de la madre y luego en condominio con sus hermanos), como de la edificación y del exceso entre sus muros (el terreno anejo a la vivienda y vallado sin edificar que está en la parte trasera), construyendo, habitándolo, pagando la contribución y deslindándolo durante más de treinta años conforme al artículo 1.959 del Código civil, y además lo ha sido pública y pacíficamente - como reconocen los demandados- sin necesidad de justo título previo ni de buena fe.

Tal ha sido así que los hoy apelantes reconocieron el aumento de superficie de la edificación, en el documento nº 18 de la demanda, dentro del proceso de división de herencia nº 325/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Telde, cuando manifestaron en escrito del 16 de diciembre de 2019, que "esas parcelas, superficies del solar deben ser incluidas dentro de la masa hereditaria, sin perjuicio de que posteriormente se les adjudiquen a dichos Sres. Dichas parcelas, ya que han construido sobre las mismas sus viviendas. O lo que es igual, esta parte no tiene problemas en restar de la superficie total de la finca matriz los metros que ya poseen según consulta descriptiva y gráfica catastrales".

Corolario de todo lo anterior es considerar que toda la vivienda y también todo el terreno de la parcela de 270,25 m2, en lo que excede de 50 m2 - que a lo sumo admitían los demandados- no forma ya parte de la masa hereditaria.

CUARTO.- La parte demandada comenzó manifestando en su recurso de apelación (página 5, párrafo tercero) que "lo que se ha discutido en la vista es la propiedad del solar donde se asienta parte de la vivienda" (sic) y este alegato no puede pasar inadvertido.

Pretenden los recurrentes variar el objeto del procedimiento de la instancia para convencer al Tribunal de Apelación de que en el primer grado la discusión se centró en una parte del terreno ocupado por la vivienda, lo que como arriba se explicó, no fue así.

Además el resultado de la prueba evidenció que todo lo que erigió Rosendo a partir de los 50 m2 de terreno (apropiación de suelo y edificación sobre dicho suelo de una vivienda hasta ocupar 125,41 m2, así como apropiación y vallado del resto del suelo de la parcela hasta llegar a ocupar un total de 270,25 m2) constituía una expansión respecto de lo que los demandados admitieron como autorizado por la causante Rocío, y por tanto, todo eso que se había hecho en exceso ha sido adquirido por la usucapión extraordinaria.

En el Suplico la demanda principal se identificó la finca siendo grafiados y dimensionados los elementos inmobiliarios, para su total y cabal localización y con en el certificado técnico emitido por el perito Santiaga, aportado con posterioridad y antes del acto de la audiencia previa.

Adviértese, pues que la parte actora reclamó la propiedad una vivienda construida no de una superficie de metros cuadrados, es decir, la usucapión extraordinaria propugnada ha versado sobre un cuerpo cierto, análogamente al contemplado en los artículos 1.469 y 1.471 del Código Civil, inmueble que no se define por su superficie, sino por su conformación física real, por su emplazamiento y este fue descrito en el informe técnico aportado.

QUINTO.- Los demandados en la contestación adujeron que era un acto propio de la demandante significativo de que ella carecía de título de pertenencia dominical sobre el inmueble reclamado (solar dentro de la parcela y/o finca registral rustica después urbana) el de que este no se encontraba entre los bienes de su tío político que aceptó en mayo de 2006 ni en los autos de división de herencia 325/2017 y que la falta de ese título legítimo de dominio por la demandante sobre el inmueble litigioso y la ausencia de posesión por el plazo legal impedían estimar la adquisición por usucapión.

Ya hemos respaldado la consideración de la primera instancia sobre los efectos de la posesión extraordinaria y coincidimos con la Juzgadora en que la demandante tenía la usucapión extraordinaria ganada a la fecha de la formación de inventario, y siendo lo más decisivo que los demandados no invocaron la aplicabilidad al caso del artículo 1.935 del Código Civil, el cual establece que "las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripción ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. Entiéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido".

Es más si la actora tenía la usucapión extraordinaria ganada a la fecha de la formación de inventario, para perderla tendría que haber mediado una renuncia, clara, con pleno y cabal conocimiento, o sea, que quien renuncia a la prescripción ganada debe conocer que la prescripción la ha ganado y que, a pesar de ello, renuncia a la misma, es decir, debe quedar claro que no es una renuncia genérica, sino una concreta renuncia a la prescripción adquisitiva ganada.

Al respecto ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo (sentencias de 25 de enero de 2007 y 17 de julio de 2008) que la renuncia de derechos debe ser interpretada restrictivamente y que toda renuncia de derechos, para surtir efecto, debe manifestarse de forma clara, precisa y terminante, bien de manera expresa o de forma tácita, mediante actos concluyentes inequívocamente reveladores, sin ninguna ambigüedad, de la voluntad indubitada del sujeto titular del derecho objeto de renuncia de hacer libre dejación del mismo, la cual nunca es presumible y que en el caso de la prescripción ganada, la renuncia tácita ha de resultar de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido, según establece el art. 1935, párrafo segundo, del Código civil.

En el caso que se vuelve a examinar no han concurrido esos requisitos, porque ningún dato, acto, circunstancia o mínimo indicio de renuncia a la prescripción ganada se desprende del acta aportada como documento nº 17 de la demanda, porque en ese acta de la división de herencia de primero de julio de 2017 no se contiene la más mínima referencia a una renuncia al solar donde se ubica la vivienda en la total finca del DIRECCION000, máxime cuando la actora acudió a ese acto sin abogado ni asesoramiento jurídico que le permitiera conocer el alcance de los hechos, especialmente si se comprueba que se recogen datos que impedirían a un lego en derecho saber si se está tratando, o no, de su propiedad al hacerse referencia a fincas rústicas identificadas con números registrales (fincas nº NUM002 y NUM006) sin diferenciación entre lo construido sobre el suelo y el suelo mismo, tratándose de una finca matriz mucho mayor que la parcela poseída por el causante Rosendo.

Y más aún cuando es ese mismo procedimiento de división de herencia nº 325/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Telde (documento nº 18 de la demanda, supra transcrito) la contraparte al completo manifestó el 16 de diciembre de 2019, que "esas parcelas, superficies del solar deben ser incluidas dentro de la masa hereditaria, sin perjuicio de que posteriormente se le adjudiquen a dichos sres. dichas parcelas, ya que han construido sobre las mismas sus viviendas. o lo que es igual, esta parte no tiene problemas en restar de la superficie total de la finca matriz los metros que ya poseen según consulta descriptiva y gráfica catastrales" alegación incompatible e incoherente con una tacita renuncia a la prescripción ganada como ahora - sin explicitarlo- insinúan los demandados en el recurso de apelación.

Tampoco es equivalente a renunciar a la prescripción ganada el dato de que al aceptar la herencia, la actora no incluyó la vivienda litigiosa pues como única heredera testamentaria de don Rosendo podía omitir voluntariamente bienes al no haber más herederos de sus causantes/testadores, y resultaba razonable que la vivienda, el terreno y el otro terreno rústico usucapidos no se incorporaran en ese acto sino más adelante, pues estaba a la espera de la división del patrimonio hereditario de la causante, para inscribir conforme a una partición que pensaba iba a ser consensuada.

Las consideraciones expuestas conducen todas ellas a la desestimación de los motivos del recurso entre los cuales ninguno se esgrimió para rebatir la correlativa desestimación de la demanda reconvencional.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación de la parte demandada le imponemos las costas causadas en esta alzada según el art. 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,