Primero.- Antecedentes de la instancia:
Se interpuso por la parte apelante demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de tutela del derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen alegando que el 22 de diciembre de 2021 el diario con nombre comercial "El Plural.com. El periódico digital progresista" publicó un artículo con el título "Un concejal del PP en Ronda, en una fiesta sin mascarilla sin guardar la distancia de seguridad", en el que, entre otros aspectos, que pudieran estar justificados por el derecho fundamental a la información y dada la relevancia pública del personaje en cuestión, aparecían captura de pantalla con imágenes y fotografías de otros asistentes a la fiesta. Entre ellas la del demandante quien aparecen en las imágenes publicadas por el diario junto a su perfil de Imstagran y otros detalles como el nombre de su amiga o su nombre de perfil en Instagram. Se alega que se celebraban una fiesta privada y familiar y el perfil de Instagram del demandante estaba cerrado al público. Considera la parte demandante que ha sufrido un daño contra su derecho al honor y a su intimidad personal y familiar y su propia imagen por la publicación efectuada por la entidad demandada. Por lo que solicita una sentencia en la que se declare que se ha llevado a cabo una intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del demandante, con condena la entidad demandada a eliminar de la noticia las imágenes del perfil del demandante, con condena en costas a la parte demandada
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos dictó sentencia de fecha 2 de octubre de 2023 en el procedimiento del que este rollo dimana por la que se desestimaba la demanda y se condenaba la parte demandante al abono las costas.
Por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la sentencia alegando error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la publicación de imágenes en medios de comunicación obtenida de las redes sociales de su titular, sentencia del Tribunal Constitucional 27/2020 de 24 de febrero de 2020.
Segundo.- Sentencia en apelación:
Procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante al entender este Tribunal que le asiste razón en sus alegaciones referidas a que se ha producido una vulneración de su derecho al honor, a la intimidad y derecho a la propia imagen en cuanto las imágenes publicadas por la entidad demandada fueron sacadas de su cuenta de Instagram sin su consentimiento, imágenes que fueron tomadas en un ámbito privado.
El Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en sentencia 27/2020 de 24 Feb. 2020, Rec. 1379/2017, citada por la parte apelante, respecto a las imágenes procedentes de redes sociales, establece:
4. La necesidad de autorización expresa para la utilización por terceros de la imagen ajena en el entorno digital.
Sostiene la empresa editorial demandante de amparo que la publicación de su imagen por el propio usuario en una RSI y su consiguiente divulgación constituye una suerte de consentimiento tácito para su posterior utilización por terceros. No podemos aceptar esta premisa. El consentimiento solo ampara aquello que constituye el objeto de la declaración de voluntad. El titular del derecho fundamental debe autorizar el concreto acto de utilización de su imagen y los fines para los que la otorga. El consentimiento prestado, por ejemplo, para la captación de la imagen no se extiende a otros actos posteriores, como por ejemplo su publicación o difusión. De la misma manera debe entenderse que la autorización de una concreta publicación no se extiende a otras, ya tengan la misma o diversa finalidad que la primigenia. Tampoco el permiso de uso otorgado a una persona determinada se extiende a otros posibles destinatarios. En definitiva, hay que entender que no puede reputarse como consentimiento indefinido y vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con una finalidad determinada. Por ello, el usuario de Facebook que "sube", "cuelga" o, en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc.).
Es cierto que, con carácter general, el art. 2 de la LO 1/1982 establece que la protección civil de la propia imagen queda delimitada por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia. Como apunta la Exposición de motivos de la ley "se estima razonable admitir que en lo no previsto por ellas [en las leyes] la esfera del honor, de la intimidad personal y familiar y del uso de la imagen esté determinada de manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad y por el propio concepto que cada persona según sus actos propios mantenga al respecto y determine sus pautas de comportamiento. De esta forma la cuestión se resuelve en la ley en términos que permiten al juzgador la prudente determinación de la esfera de protección en función
de datos variables según los tiempos y las personas". Y es aquí donde no podemos aceptar la premisa de la que parte la entidad recurrente, pues la red social Facebook se caracteriza porque su objetivo principal radica en facilitar y potenciar las relaciones personales entre los usuarios que la componen. A este supuesto no puede aplicarse la doctrina de los actos propios, que tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables en el comportamiento ajeno. De conformidad con el comportamiento usual de los usuarios en las RSI, y especialmente en aquellas como Facebook, no puede afirmarse que don Jose María con la publicación de una fotografía suya en su perfil estuviera creando en la editora demandante de amparo (o cualquier otro medio de prensa) la confianza de que autorizaba su reproducción en el periódico como víctima de un suceso, como tampoco puede afirmarse que haya sido el comportamiento voluntario de don Jose María el factor que haya podido inducir a la demandante de amparo a obrar en tal sentido, pues ningún tipo de relación personal existía entre ambos a raíz de la utilización de la red social. Se debe compartir por ello el razonamiento ofrecido en la sentencia impugnada.
Respecto a la alegada autorización del Sr. Jose María para el uso de su imagen formulada en el momento de su inscripción y registro en Facebook, las denominadas "condiciones de servicio" incluidas en la "Declaración de derechos y responsabilidades" que necesariamente deben aceptar los usuarios de Facebook para poder utilizar la red revelan que el contrato suscrito por ambas partes es típicamente de los llamados de "adhesión", con la particularidad de que se formaliza mediante un clic en el botón de la aplicación digital previsto al efecto. Es decir, estamos en presencia de un contracto electrónico puro. El uso de condiciones generales empleado en este procedimiento de contratación online, sus características, y la falta de capacidad de los usuarios/consumidores para negociar el clausulado, arroja dudas relevantes sobre la existencia de una adecuada manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta indiscriminadamente el tratamiento de su imagen por cualquier tercero que pueda tener acceso a ella. Los avisos legales, las condiciones de uso y las políticas de privacidad están redactadas en un lenguaje generalista, de difícil comprensión para el usuario medio, de tal suerte que, a pesar de encontrarse recogidas en el sitio web, no alcanzan su finalidad última, que no es otra que la comprensión por el usuario del objeto, la finalidad y el plazo para el que otorga dicha autorización. A ello hay que añadir que en dicha red social aparece activado por defecto el mayor grado de publicidad, en contraste con el hecho de que el perfil de acceso completamente público supone un grave riesgo para la seguridad de los datos personales de los usuarios, en la medida en que estos serán accesibles por parte de cualquier usuario de la plataforma.
Como pone de manifiesto la recurrente, en la cláusula 2.4 se advierte que «cuando publicas contenido o información con la configuración "Público", significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan y usen dicha información y la asocien a ti (por ejemplo, tu nombre y foto del perfil)». Sin embargo, también en su apartado 5.7, bajo la rúbrica "Protección de los derechos de otras personas", se advierte a los terceros que «si obtienes información de los usuarios deberás obtener su consentimiento previo». No puede obviarse que la información ofrecida en la red social está inmersa en una maraña de cláusulas contractuales contenidas en un prolijo y extenso documento alojadas en lugares del sitio web de difícil acceso para el usuario, reservándose, por otro lado, la plataforma la posibilidad de modificar las condiciones de uso y privacidad en cualquier momento, sin necesidad de preaviso a los usuarios registrados que con anterioridad las hubieran aceptado. Por tanto, hay que concluir que el ciudadano desconoce la mayor parte de las veces el contenido real y las consecuencias del otorgamiento de la autorización exigida para su registro y utilización, pues resultan de no fácil comprensión para cualquier usuario medio que no disponga de conocimientos jurídicos y tecnológicos, por lo que difícilmente en este caso puede hablarse de un consentimiento basado en información fiable o confiable.
En consecuencia, a juicio de este Tribunal, el consentimiento dado para la utilización por terceros de la información suministrada por el usuario se desvanece no solo por las distorsiones del comportamiento de los usuarios en el momento del registro inicial sino también durante su participación en la red. En el primer caso, el riesgo se actualizará cuando no se ha configurado un perfil con un nivel adecuado de privacidad. En el segundo, sucederá en la medida en que no se informe al usuario con la debida claridad que la información voluntariamente facilitada queda sometida a las potentes herramientas de intercambio, procesamiento y análisis de que disponen estas plataformas. Es obvio, por tanto, que respecto a los efectos que conlleva cada una de las acciones que los usuarios realizan a través de la plataforma ha de prevalecer el deber de garantizarles el control de la información publicada en la red, poniendo a su disposición el mayor número de herramientas tecnológicas encaminadas a hacer efectivos sus derechos de forma automática, sencilla y rápida, entre los que se encuentran la posibilidad de impedir su uso no autorizado.
En el supuesto que nos ocupa la finalidad de la publicación era dar a conocer que el concejal delegado del Ayuntamiento de Ronda, encargado de la seguridad ciudadana y de la Policía Local, había asistido a una fiesta sin mascarilla. Considera la parte demandada que las imágenes eran necesarias para situar el evento en contexto y que se viese la cercanía a la que estaban unos asistentes de otros pese a la incidencia del covid en esas fechas.
Sin embargo, lo cierto es que, para ilustrar la noticia, se tomaron las imágenes de un perfil social, sin conocimiento ni consentimiento de su titular, que no era la persona respecto a la que se refería la información. Además se publicó el nombre de usuario del demandante en Instagram.
El Tribunal Supremo ha amparado el derecho a la propia imagen incluso en aquellos supuestos en los que la imagen obtenida de una red social era la del protagonista de la noticia.
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 697/2019 de 19 Dic. 2019, Rec. 4528/2018:
TERCERO.- Decisión del tribunal: publicación de la fotografía de la persona detenida y en prisión preventiva, obtenida de su perfil público de Facebook
1.- En el caso objeto del recurso, los derechos fundamentales en conflicto son, de una parte, el derecho a la propia imagen, único cuya protección ha solicitado el demandante, y la libertad de información de los demandados, periodista y titular de un medio de comunicación, respectivamente.
2.- El derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18.1 de la Constitución , que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación y le permite determinar qué información gráfica generada por sus rasgos físicos personales puede tener dimensión pública. En su faceta negativa o excluyente, otorga la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero sin el consentimiento expreso del titular, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta.
3.- La libertad de información, reconocida en el art. 20.1.d) de la Constitución , ampara la actuación del periodista y del medio de comunicación que proporciona información veraz sobre hechos de interés general o personas de relevancia pública.
4.- Como todos los derechos fundamentales, el derecho a la propia imagen y la libertad de información no son derechos absolutos. Pueden entrar en conflicto con otros derechos o bienes jurídicos, y concretamente, como en el supuesto que es objeto de este recurso, pueden entrar en colisión entre sí, en cuyo caso pueden limitarse recíprocamente, siendo necesaria la ponderación entre los derechos en conflicto para determinar cuál debe prevalecer.
5.- La exigencia de tutelar el derecho de información no puede significar que se dejen vacíos de contenido los derechos fundamentales, concretamente los reconocidos en el art. 18.1 de la Constitución , de quienes resulten afectados por el ejercicio de aquel, que solo han de sacrificarse en la medida en que resulte necesario para asegurar la información libre en una sociedad democrática, tal como establece el art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5 , y 121/2002, de 20 de mayo , FJ 4).
6.- La Ley Orgánica 1/1982 regula la protección jurisdiccional civil de los derechos fundamentales al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, y establece criterios que son útiles para resolver el conflicto entre estos derechos de la personalidad y las libertades de expresión e información.
7.- El art. 8.2.a) de dicha ley orgánica prevé que «el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público».
8.- Aunque una persona detenida bajo la acusación de un delito tan grave como es el de abusos sexuales a menores adquiere una relevancia pública sobrevenida, al menos momentánea, tal circunstancia no justifica cualquier difusión de su imagen pública. La función que la libertad de información desempeña en una sociedad democrática justifica que se informe sobre tal hecho (la detención e ingreso en prisión de la persona acusada de la comisión de tales hechos) y que en esa información se incluya información gráfica relacionada con tales hechos, como pueden ser las imágenes de la detención del acusado, su entrada en el juzgado o su entrada en la prisión, pues su relevancia pública sobrevenida se ha producido con relación a esos hechos. Pero no justifica que pueda utilizarse cualquier imagen del afectado, y en concreto, imágenes del acusado que carezcan de cualquier conexión con los hechos noticiables y cuya difusión no haya consentido expresamente.
9.- En la sentencia 91/2017, de 15 de febrero , declaramos que la libertad de información no justificaba la publicación, sin consentimiento expreso del afectado, de una fotografía obtenida del perfil de Facebook del afectado. Una cuenta de Facebook no tiene la consideración de «lugar abierto al público», a efectos de aplicar el art. 8.2.a) de la Ley Orgánica 1/1982 . Tampoco el hecho de que pueda accederse libremente a la fotografía del perfil de dicha cuenta constituye el «consentimiento expreso» que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona, como dijimos en esa sentencia. Como igualmente dijimos, la finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación.
10.- Tampoco concurre la excepción prevista en el art. 8.2.c de la Ley Orgánica 1/1982 . Mientras que la reproducción de la imagen del acusado de la comisión de un delito en el acto del juicio, entrando en el edificio del tribunal, en el curso de la reconstrucción judicial de los hechos, y en circunstancias similares, puede considerarse como accesoria de la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público, acomodada a los cánones de la crónica de sucesos y, por tanto, acorde con los usos sociales ( art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982 ), no ocurre lo mismo con la reproducción de una imagen de la persona acusada de la comisión de un delito cuando se trata de una imagen obtenida de una cuenta de una red social y difundida sin su consentimiento, sin relación con los hechos cuya relevancia pública justifica la emisión de la información.
11.- Los recurrentes alegan que mientras que en la sentencia 91/2017, de 15 de febrero , la imagen difundida en el periódico, obteniendo la fotografía del perfil de Facebook, era de la víctima, en este caso la imagen corresponde al acusado.
12.- Es cierto que, en ocasiones, esta sala ha considerado relevante para enjuiciar la legitimidad del ejercicio del derecho a la libertad de información el hecho de que la información escrita o gráfica difundida corresponda a la víctima o al acusado. La razón fundamental de esta distinción ha sido que, en ciertas ocasiones, estaba justificada la afectación del derecho fundamental de la persona del acusado, pero no de la víctima por cuanto que suponía agravar las consecuencias que para ella había tenido haber sufrido un delito especialmente afrentoso o un acontecimiento luctuoso, con lo que se afectaba gravemente a su dignidad.
13.- Pero lo anterior no supone que cualquier información sobre el acusado y, en concreto, que cualquier difusión pública de su imagen pueda considerarse amparada por la libertad de información del art. 20.1.d de la Constitución . La finalidad a la que responde la protección del derecho fundamental a la libertad de información no justifica la difusión pública de la imagen de una persona obtenida de las fotografías obrantes en las cuentas de las redes sociales, puesto que la formación de una opinión pública libre no exige, ni justifica, que se afecte al derecho fundamental a la propia imagen con esa gravedad y de un modo que no guarda la necesaria conexión con los hechos de relevancia pública objeto de la información.
Por tanto, ninguna justificación existe para publicar una imagen de un particular, que no es el objeto de una noticia, y que ha sido obtenida de su red social.
En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 788/2022 de 17 Nov. 2022, Rec. 577/2022:
Examen de las circunstancias concurrentes y desestimación de los motivos de casación
En el caso presente, tal y como concluyeron las sentencias de ambas instancias, y entiende el Ministerio Fiscal, ha de prevalecer, en el juicio de ponderación judicial de los derechos fundamentales en conflicto, el derecho a la propia imagen de los actores con respecto a la libertad de información de la demandada, en función de los argumentos siguientes.
En primer lugar, no concurren los supuestos contemplados en el art. 8.2 a ) y c) de la LO 1/1982 , que proclama que el derecho a la propia imagen no impedirá la captación, reproducción o publicación de la misma por cualquier medio "cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público"; o cuando, en la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público, "la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria".
En efecto, en el caso que enjuiciamos, la foto difundida fue obtenida, con la aquiescencia de los demandantes, como recuerdo o reflejo gráfico de una reunión de comunidades islámicas, posteriormente incorporada a una red social, titularidad de la mezquita de Sevilla, y sin que tal reunión quepa considerarla como suceso o acontecimiento público, ni aquella se desarrolló en lugar accesible a las personas en general.
La STC 27/2020, de 24 de febrero , descartó que el entorno digital sea equiparable al concepto de "lugar público" al que se refiere la LO 1/1982.
Por otra parte, los demandantes son personas privadas y no personajes públicos, que desarrollan su vida en el anonimato, y que, además, no se encuentren implicados directa ni indirectamente en el presunto delito de terrorismo al que son totalmente ajenos.
Como señala la STC 72/2007, de 16 de abril , la injerencia en el derecho fundamental a la imagen de una persona está justificada cuando la información difundida guarde conexión con su "propia -y previa- conducta", o con las "circunstancias en que se encuentre inmerso", requisitos que no concurren en el caso que nos ocupa. En las sentencias de esta Sala 538/2022, de 28 de julio ; 593/2022, de 28 de julio y 630/2022, de 27 de septiembre , a las que antes hicimos referencia, las personas, cuyas imágenes se difundieron, eran las protagonistas de la noticia, que tenía interés social, lo que contrasta con el caso que nos ocupa en el que se anudan las imágenes de los demandantes a un hecho noticioso, de relevancia y manifiesta repulsa social, con respecto al cual eran absolutamente ajenos.
Las imágenes de los actores no son accesorias, sino que figuran, en plano de igualdad y sin distinción alguna, junto con la correspondiente al padre del presunto terrorista, imán de la mezquita de Su Eminencia de Sevilla, de manera que no se puede diferenciar quién era esa persona, como sí se hizo, posteriormente, en la difusión de la noticia en la prensa en la que aparece únicamente su rostro.
La publicación de la imagen de los actores no era necesaria para ilustrar la información, sino gratuita, desproporcionada, y manifiestamente perjudicial para los intereses de aquellos, máxime cuando, al pie de la foto, figura la frase "TERRORISMO YIHADISTA", que operaba como una suerte de conexión de la imagen con el delito.
No cabe cuestionar la relevancia pública de la información, cuyo interés general es indiscutible. Ahora bien, ello no significa que el ejercicio de la libertad de información, que corresponde a la entidad demandada, legitimase la difusión de la imagen de los actores, lo que, obviamente, en el contexto expuesto, no encuentra justificación alguna.
Tercero.-En materia de costas son de aplicación los artículos 394 y 398 LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
