Sentencia Civil 720/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 438/2022 de 31 de octubre del 2024

Primero.- Antecedentes de la instancia:

Por la representación procesal de la parte actora se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad MVCI Management, S.L., la entidad MVCI Holidays, S.L. y la entidad Kildare Marbella Beach Resort Holding, S.L. solicitando el dictado de sentencia por la que se declare:

- La nulidad del contrato suscrito el 08/08/1999 entre los demandantes y las entidades MVCI Europe Limited (hoy MVCI HOLIDAYS, S.L.) y MVCI Management (Europe) Limited (hoy MVCI MANAGEMENT, S.L. ). así como cualesquiera otros anexos de dicho contrato.

- La nulidad del contrato vinculado/accesorio suscrito por los demandantes con la empresa de mantenimiento MVCI Management (Europe) Limited (hoy MVCI MANAGEMENT S.L.), de fecha 08/08/1999.

- La nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 20 800 libras esterlinas, satisfechas a MVCI Europe Limited (hoy MVCI HOLIDAYS S. L. y a MVCI Management (Europe) Limited (hoy MVCI MANAGEMENT S.L.).

- Se declare que la cantidad a restituir por la actora en concepto de estancias consumidas asciende a la cantidad de 8320 libras esterlinas.

- Se condene a MVCI HOLIDAYS S.L., MVCI MANAGEMENT S.L. y a KILDARE MARBELLA BEACH RESORT HOLDINGS S. L. solidariamente a abonar la cantidad de 12 480 libras esterlinas, su equivalente en euros a la fecha de presentación de la demanda que asciende a la cantidad de 13.935,93 euros, cantidad resultante de la deducción del valor de las estancias consumidas por la actora al precio abonado por esta, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda.

- Se condene a MVCI HOLIDAYS S. L., MVCI MANAGEMENT S. L. y KILDARE MARBELLA BEACH RESORT HOLDINGS S. L., solidariamente a abonar el importe de 20 800 libras esterlinas, su equivalente en euros a la fecha de presentación de la demanda que asciende a la cantidad de 23.226,56 euros, que corresponde a los pagos realizados en concepto de anticipo y cobrados indebidamente por las demandadas.

- La nulidad del contrato suscrito el 23/09/2002 entre los demandantes y las entidades MVCI HOLIDAYS S. L. y MVCI Management (Europe) Limited (hoy MVCI MANAGEMENT S. L. ), así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos.

- La nulidad del contrato vinculado/accesorio suscrito por los demandantes con la empresa de mantenimiento MVCI Management (Europe) Limited (hoy MVCI MANAGEMENT S. L. ), de fecha 23/09/2002.

- La nulidad e improcedencia del cobro anticipado de la cantidad de 9300 libras esterlinas, satisfechas a las demandadas MVCI HOLIDAYS S. L. y a MVCI Management (Europe) Limited (hoy MVCI MANAGEMENT S. L.

- Se declare que la cantidad a restituir por la actora en concepto de estancias consumidas asciende a la cantidad de 3162 libras esterlinas.

- Se condene a MVCI HOLIDAYS S. L. y a MVCI MANAGEMENT S. L. solidariamente a abonar a mis mandantes 6138 libras esterlinas, su equivalente en euros a la fecha de presentación de la demanda que asciende a la cantidad de 6854,07 euros, cantidad resultante de la deducción del valor

de las estancias consumidas por la actora al precio abonado por ésta, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda.

- Se condene a MVCI HOLIDAYS S. L. y a MVCI MANAGEMENT S. L., solidariamente a abonar el importe de 9300 libras esterlinas, su equivalente en euros a la fecha de presentación de la demanda que asciende a la cantidad de 10.384, 95 euros, que corresponde a los pagos realizados en concepto de anticipo y cobrados indebidamente por las demandadas.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2022 en el procedimiento del que este rollo dimana por la que se desestimaba la demanda y se imponían las costas a la parte demandante.

Por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la sentencia con alegación de los siguientes motivos:

- Infracción del artículo 1.5 de la Ley 42/98 sobre la legitimación pasiva de la entidad Kildare Marbella Beach Resort Holdings, S.L.

- Infracción del artículo 3.1 en conexión con el artículo 1.7 de la Ley 42/98 en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no acordar la nulidad contractual por estar sometido el contrato plazo superior a 50 años.

- Vulneración de la norma del artículo 9.2 de la Ley 42/98 al considerar que las condiciones generales forman parte íntegra del contrato.

- Infracción de la norma del artículo 9 de la Ley 42/98 al considerar que el objeto del contrato se encuentra determinado.

- Infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998 respecto al abono de anticipos.

Segundo.- Sentencia de apelación:

- Primer motivo de apelación: Falta de legitimación pasiva de la entidad Kildare Marbella Beach Resort Holdings, S.L.

Esta cuestión fue resuelta por esta Sección en sentencia 448/2022 de 31 Oct. 2022, Rec. 505/2020:

Esta Sala por tanto se ha pronunciado en casos similares, y reitera que dicho precepto requiere que para que el propietario del inmueble responda es necesario que participe en la transmisión o comercialización de los derechos, lo que evidentemente no ha sucedido en este caso, como se comprueba con la lectura de la escritura de adaptación del régimen (documento nº 1 de la contestación) en la que se le exonera completa y expresamente de dicha responsabilidad y lo que es importante que en el contrato litigioso no solo no interviene sino que tampoco se alude a ningún tipo de responsabilidad por su parte.

De acuerdo a la documental aportada por la propia parte apelada en su contestación a la demanda, KILDARE MARBELLA BEACH RESORT HOLDINGS, S.L. es propietaria, junto con MVCI ESPAÑA SL, del complejo denominado MARRIOTT'S MARBELLA BEACH RESORT (documento 1), a lo que hay que sumar que de la lectura de esa escritura de adaptación del régimen no se desprende que KILDARE tenga otra intervención que la de ser titular registral, de lo que mal puede desprenderse responsabilidad derivada de una relación contractual de aprovechamiento por turnos vendida por terceras entidades que tienen el uso y derecho de negociación sobre la finca cedida o arrendada y, lo que es más importante, porque en el contrato litigioso no solo no interviene, sino que tampoco se alude a ningún tipo de responsabilidad por su parte, de tal forma que no le es de aplicación el artículo 1.5 de la Ley 42/1998 , ya transcrito, al no constar que haya participado esta demandada ni en la transmisión ni en la comercialización de los derechos adquiridos. Así lo ha venido a mantener la Sección Quinta de esta Audiencia en sentencias tales como la de 24 de marzo de 2021 (rollo nº 725/2019 ) y recientemente la sentencia de esta Sección Cuarta de fecha 19 de enero de 2022, rollo de apelación nº 721/2020 , sin que en el recurso que ahora se resuelve concurran circunstancias distintas a las que concurrieron en este último supuesto que permitan un cambio de criterio.

Segundo motivo de apelación: Sometimiento del contrato a un plazo superior a 50 años:

Respecto al plazo máximo de duración del contrato resulta aplicable la sentencia del Tribunal Supremo 774/2014, de 15 de enero de 2015 que resuelve esta cuestión y establece:

"En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.

Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.

El supuesto estudiado en la citada sentencia es plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa en cuanto el Tribunal Supremo deja claro que la obligación de respetar el límite temporal es aplicable a cualquier régimen preexistente que comercialice turnos aún no transmitidos, sin que establezca distinciones según la adaptación se haya hecho adoptando o no la naturaleza de derechos de aprovechamiento por turnos. Por el contrario, del contenido de la sentencia resulta claro que la adaptación temporal ha de hacerse cualquiera que sea la forma de adaptación utilizada, tanto si se continuó con el régimen anterior como si se opta por comercializar como derechos de aprovechamiento por turnos. Así resulta del Fundamento Sexto de la sentencia que dice:

"El Tribunal de apelación no compartió ese argumento - esto es, " [...] que, con arreglo a la disposición transitoria segunda de la Ley, se podía establecer, en la escritura de adaptación a la Ley 42/1998 , la naturaleza indefinida de los derechos todavía no vendidos [...] " -, por cuanto " precisamente, la disposición transitoria segunda establece que, en la escritura de adaptación, las entidades vendedoras de derechos, si desean comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamientos por turnos, deberán [...] constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en la Ley, esto es con arreglo a los límites del artículo 3 [...] ". Dicho con otras palabras, el Tribunal interpretó la disposición transitoria segunda en el sentido de que " [...] se refiere a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no a los derechos que se enajenen en un futuro, una vez en vigor la Ley 42/98 , aún cuando el régimen al que corresponda tales derechos estuviere constituido con antelación [...] ".

Este criterio se reitera en numerosas sentencias posteriores, entre ellas, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 774/2014 de 15 Ene. 2015, Rec. 961/2013.

Por ello no es posible compartir los argumentos de la parte demandada relativos a que el límite de 50 años previsto en la Ley 42/1998 no es aplicable a este complejo ya que tiene un régimen anterior a la entrada en vigor de la citada ley, alegando la parte demandada que la Disposición Transitoria permite que los regímenes que ya se estuvieran comercializando con una duración superior a cincuenta años sigan manteniendo ese plazo ya que no es posible modificar la duración del régimen una vez que una parte de los derechos ya están vendidos. Esta interpretación que hace la parte demandada de la citada Disposición Transitoria no es compartida por el Tribunal Supremo.

En modo alguno este defecto relativo a la duración puede quedar subsanado por el contenido de la Condición General V.G. y ello en cuanto nos encontramos ante unas condiciones generales de la contratación, redactadas de forma unilateral por las entidades vendedoras, en cuya redacción no ha tenido participación la parte compradora, que ostentan la condición de consumidores, y que supone la modificación unilateral de los términos del contrato por aquellos que en cada momento resulten más ventajosos para las demandadas, debiendo tenerse en cuenta que la nulidad de pleno derecho no puede ser objeto de subsanación, siendo de aplicación el artículo 6.3 del Código Civil "Los actos contrarios a a normas imperativas o prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención",de manera que, declarada la nulidad de la cláusula de duración por infringir un norma imperativa (la Ley 42/1998), en ningún caso puede ser sustituida la estipulación nula, ya que se trata de un supuesto de nulidad radical.

- Tercer motivo de apelación: Vulneración de la norma del artículo 9.2 de la Ley 42/98 al considerar que las condiciones generales forman parte íntegra del contrato:

Pretende la parte apelante combatir el pronunciamiento de la sentencia de instancia que considera que las condiciones generales forman parte del contrato ya que está acreditado que fueron entregadas a la parte demandante.

Este motivo de apelación debe ser desestimado puesto que la sentencia razona los motivos por los que considera acreditada la entrega de las condiciones generales de contratación en el momento de la suscripción del contrato.

Sin embargo, la entrega de las condiciones generales de contratación, aunque formen parte del contrato, no impiden la estimación de la demanda ya que la entrega de las mismas no subsana el sometimiento del contrato un plazo de duración superior a 50 años, ni tampoco recogen en cuanto al objeto del contrato los requisitos que exige la Ley 42/98.

- Cuarto motivo de apelación: Infracción de la norma del artículo 9 de la Ley 42/98 al considerar que el objeto del contrato se encuentra determinado:

Procede la estimación de las alegaciones de la parte apelante respecto a la falta de identificación del apartamento y a que existe una indefinición del objeto del contrato pues, ni en las condiciones particulares, ni tan siquiera en las condiciones generales, se especifica el inmueble objeto del contrato. La mención genérica al complejo no cumple con lo exigido por la ley ya que se exige la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina»Por tanto, una mención genérica al complejo es insuficiente pues es necesario que se especifiquen los inmuebles concretos sobre los que recae el derecho con sus datos registrales. Este incumplimiento es sancionado por el Tribunal Supremo como nulidad de pleno derecho, tal y como resulta de numerosas sentencias, entre las que cabe citar la de 15 de enero de 2015:

"El artículo 1.7 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que «el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos».

En el caso presente no está determinada la duración del contrato, pero resulta obvia la intención de las partes de atribuirle en todo caso una duración superior a los tres años que es el mínimo previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 , con un máximo de cincuenta años, por lo que ha de resultar aplicable la previsión del artículo 1.7.

Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de "cualquier otro derecho" no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado.

No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1º), que en este caso habrían de constar respecto de cada uno de los nueve complejos turísticos a los que el contrato se refería, sino también la mención expresa a la naturaleza "real o personal" del derecho transmitido, haciendo constar "la fecha en que el régimen se extinguirá" de conformidad con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2º).

Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contrato.

Ni la referencia que se hace en el contrato a que se trata de una villa de tres dormitorios señalada con el número NUM000 y una villa de dos dormitorios señalada con el número NUM001 y el turno, 2 semanas de la temporada Oro, en concreto, las semanas 9 y 10; y 2 semanas de la temporada Plata, en concreto, las semanas 39 y 40, sobre los que recaen los derechos, ni las menciones que se hacen del complejo en las condiciones generales suponen el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 9 de la Ley que impone "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". En ninguno de los documentos consta la identificación registral del alojamiento. En las condiciones generales constan los datos registrales del complejo pero no del alojamiento.

- Quinto motivo apelación: Infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998 :

Procede estimar el motivo de apelación en cuanto el artículo 11 de la Ley 42/1998 establece:

«Artículo 11 Prohibición de anticipos

»1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipopor el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior.No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

»2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada,pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento».

(El destacado en negrita es añadido)

El artículo transcrito establece con claridad que la prohibición de realizar pagos anticipados afecta al plazo de desistimiento y al plazo de la facultad de resolución y que la sanción, en ambos casos, es la devolución de dicha cantidad duplicada.

Por tanto, en el presente supuesto el adquirente tiene la facultad de desistimiento y la facultad de resolución, al no haber recibido toda la información. Al tener facultad de resolución es preciso esperar tres meses para realizar pagos, según establece el artículo 11.1 "mientras disponga de la facultad de resolución"

Por tanto, la devolución de las cantidades duplicadas se puede exigir en cualquier momento, siendo el plazo de tres meses únicamente para optar por la resolución. Así lo establece el Tribunal Supremo en Sentencia 681/2016 de 21 de noviembre de 2016:

"Se trata, en definitiva, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho del pago realizado, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades, que es el causante de la nulidad"

De lo expuesto hasta el momento resulta evidente que los contratos no contenían todos los extremos recogidos en el artículo 9 de la Ley 42/1998, por lo que el plazo de prohibición para el pago de anticipos no es el de diez días que defiende la parte demandada sino el de tres meses.

- Abuso del derecho y vulneración de la doctrina de los actos propios:

Procede desestimar las alegaciones de la parte apelante referidas a la mala fe en el ejercicio de acciones por el uso que ha realizado el demandante del complejo durante todos estos años. La utilización por parte del demandante del complejo no impide el ejercicio de la acción de nulidad ni de restitución del duplo de las cantidades entregadas anticipadamente ya que la devolución de estas se puede exigir en cualquier momento y sin que a ello sea óbice que se haya estado disfrutando del complejo.

No puede pretender la parte apelante eludir la estimación de las acciones ejercitadas alegando la doctrina de los actos propios basada en que la demandante ha estado disfrutando de los derechos que adquirió ya que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2015, entre otras, manifiesta que es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos.

Tercero.-En materia de intereses son de aplicación los artículos 1100 y siguientes del Código Civil a devengarse desde la fecha de interposición de la demanda, siguiendo el criterio establecido en supuestos similares por el Tribunal Supremo.

Cuarto.-En materia de costas son de aplicación los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,