Sentencia Civil 392/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 67/2024 de 31 de julio del 2024

PRIMERO.-Por la actora Doña Samantha se promovió demanda de juicio ordinario sobre daños al honor frente a la entidad Vodafone Servicios SLU. Alega la actora que formalizó un contrato de telefonía móvil con la demandada habiendo abonado todas sus cuotas mensuales hasta que portó su número a otro operador sin deuda alguna, ello en febrero de 2021, llegándole un cargo bancario de 253,66 € que procedió a devolver tras informarse con una teleoperadora de cuál era el origen de tal monto siendo informada de que se debía al consumo del último mes más una permanencia penalizada incumplida con la operadora al portar la línea a otro operador, carga esta de la cual la actora no tenía constancia, tiempo después en abril de 2022 fue cuando supo la actora que se hallaba inscrita en el fichero Badexcug de Experian y en el fichero Asnef de Equifax por lo que ejercitó de inmediato su derecho de acceso a datos ante estas entidades solicitando información contestándole ambas siendo la fecha de alta en Badexcug el cinco de septiembre de 2021 y la deuda por importe de 253,66 € que fue la que se dio de alta en el fichero constando una entidad que en los seis meses anteriores a la consulta ha tenido acceso a sus datos. Asimismo recibió contestación de Equifax comunicándole la fecha de alta en Asnef el dos de septiembre de 2021 y que a la fecha actual el importe de la deuda es de 253,66 €

Estima la actora que se ha producido una vulneración de su derecho al honor y que no concurren los requisitos exigidos por la normativa de la protección de datos como es la existencia de una deuda cierta líquida y exigible; falta de requerimiento previo de pago; falta de advertencia en el contrato de que los datos del cliente pueden ser incluidos en los ficheros de insolvencia quedando a la espera de su aportación, disconformidad manifiesta del actor con la deuda y deuda no indiciaria de insolvencia económica. La demandante cita como normativa aplicable la vigencia actual del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley orgánica 15/1999 el 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal; la Ley orgánica de protección de datos actual 3/2018 no deroga el Reglamento de dicho Real Decreto sino solo la Ley orgánica de protección de datos 15/1999 por lo que dicho Reglamento sigue estando vigente por no oponerse a la nueva ley orgánica de protección de datos y así es que tanto el artículo 20 de la Ley como los artículos 30 y 39 del Reglamento viene exigiendo el requerimiento previo de pago con la advertencia de su inclusión registral para el caso de impago. En realidad el artículo 20 de la Ley 3/ 2018 en el apartado c) señala que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión de dichos sistemas con indicación de aquellos en los que participe de modo que la advertencia ha de hacerse siempre bien en el contrato bien a la hora de requerir de pago y tras citar abundante jurisprudencia se solicita se dice sentencia en la que con estimación de la demanda se condene a la demandada: a estar y pasar por la declaración de que la inclusión de la actora en los ficheros citados ha supuesto una vulneración de su derecho al honor; se le condenó a abonar a la actora el importe de 4.500 € por daños morales así como a cancelar los datos si persistieren, finalmente al pago de los intereses y las costas.

A la parte actora se opuso la parte demandada que consideró que la deuda era cierta líquida vencida y exigible que en el contrato en las condiciones generales se hacía la advertencia que en el caso de impago podían ser aportados los datos a los ficheros de morosos que además en el presente caso se efectuó el requerimiento previo de pago en los dos ficheros referidos, que el honor de la actora no ha sido vulnerado siendo la indemnización que solicita excesiva y desproporcionada porque no procede la concesión de indemnización alguna.

El Juzgador "a quo" dictó sentencia desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora. Frente a esta resolución interpuso la demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Se denuncia por la parte apelante el pronunciamiento de la recurrida que absuelve a la contraparte por entender que es cierta y debida la deuda inscrita en el archivo de morosos y concretamente se exige que los datos se refieran a deudas ciertas vencidas y exigibles cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes requisito que se estima no concurre en el presente caso al tratarse de una penalización por ruptura de permanencia que no figura contratada en ninguna parte señalando que el contrato no está firmado por la actora como tampoco lo están las condiciones generales del mismo. Pues bien, en el presente caso como ya se expuso en líneas anteriores la actora tuvo conocimiento inmediato del cargo bancario que se le efectuaba, cargo que procedió a devolver por estimar luego, manifiesta, que no debía ningún consumo del último mes y que la permanencia para no ser penalizada fue incumplida por ella al portar la línea a otro operador era una carga de la cual no tenía constancia alguna

Señala la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2.022: "En lo que concierne al principio de calidad de los datos es reiterada la jurisprudencia que declara en relación con los sistemas comunes de información crediticia o registros de solvencia patrimonial que la regulación legal descansa en principios de prudencia, ponderación y de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, sin que sea lícita la inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. No obstante, también ha precisado el Tribunal Supremo que ello no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".Y por lo que concierne al caso presente, la actora mostró desde su demanda que conoció la existencia de la deuda porque le cargaron la misma habiendo acudido a la oficina bancaria y explicándole una empleada los motivos y partida de esa factura no obstante lo cual y a pesar de manifestar que en ningún momento fue conocedora de la existencia de penalización en caso de no cumplir la permanencia durante un año de la línea telefónica y de la existencia de impago de parte del consumo de la última factura adoptó una posición pasiva no efectuando reclamación alguna al respecto constando en autos la transcripción de la conversación mantenida por una empleada de la demandada con la actora respecto al tema de la portabilidad manifestando la demandante tras indicarle que iban a reposicionar la línea de móvil y que iban a establecer una promoción durante todo un año adquiriendo el compromiso de permanecer la actora con la demandada en los 12 meses y solamente habría penalización en caso de baja anticipada, a la pregunta si estaba de acuerdo con las condiciones indicadas la demandante manifestó que si, señala asimismo el órgano de primera instancia como está expresamente recogido en el contrato la cláusula de permanencia y si las condiciones generales del contrato no están firmadas, se estima por el Juzgador que no es este el procedimiento pertinente para valorar como se llevó a cabo el proceso de contratación resultando claro dada la relación entre las partes que si hubo una relación contractual y solo de este modo se puede explicar si nada se prueba en contrario que haya estado pagando la demandante diversas facturas emitidas por la operadora y que no ha sido sino hasta el momento de la inclusión de los ficheros de personas deudoras cuando haya puesto en entredicho las facultades que le son propias como acreedora de una deuda que resulta impagada por incumplimiento de lo que contra ellas se había estipulado.

TERCERO.-Sentado lo anterior la controversia se traslada a la observancia del requisito del requerimiento previo de pago. Pues bien, la sentencia citada de esta Sala de 6 de junio de 2022 manifestó: "Como señala las sentencias del TS de 740/2015, de 22 diciembre (RJ 2016 , 29 ), 1321/2019 de 25 de abril y 592/2021 de 8 de septiembre , el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

En este caso la recurrente pretende justificar el cumplimiento de las exigencias de la letra c) del apartado 1 del artículo 38 del el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999, 3058) mediante dos certificaciones de una tercera empresa en la que hace constar que generó, imprimió y ensobró y lo puso a disposición del servicio de correo.

Esta Sala venía rechazando que a medio de tales certificaciones se justificara para acreditar la realización del requerimiento previo a la inscripción, lo que venía avalado por la Sentencia del TS de 11 de diciembre de 2020 (RJ 2020, 5437). No obstante, ya en la sentencia de 11 de abril del año en curso este Tribunal acomodó su criterio a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022 (RJ 2022, 625) que abordaba un supuesto en el que la prueba del requerimiento de la forma indicada. Razona la citada sentencia del TS: "La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020, 5437). En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "envío masivo de notificaciones a los acreedores", que: "el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Eduardo y al domicilio señalado por este, ( DIRECCION000 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante"

La prueba que se allega a este juicio para justificar el requisito estudiado puede equipararse al expuesto en dicha resolución. Y es que en el presente caso consta la certificación de Servinform respecto al envío de la misiva requiriendo a la actora y advirtiéndole de la posibilidad de ser incluida en el fichero de morosos figura asimismo identificada la carta en la que va este requerimiento consta la intervención de la entidad Hispapost y el albarán de correos, señalando el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 21 de diciembre de 2022: "El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]». Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 R LOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia. Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, «Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe». De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado. La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación. Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre (RJ 2022, 4052 ); 422/2020, de 14 de julio (RJ 2020, 2491 ); o 563/2019, de 23 de octubre ). Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia. Siendo este un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales, pues, aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala (por todas, sentencia 572/2022, de 18 de julio (RJ 2022, 3706)).

De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión.

Si bien, y dado que el art. 38 R LOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020 , 5437 ), 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020, 5437)), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística. Pues bien, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria, y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el enfoque funcional y el carácter recepticio del requerimiento. Lo primero, puesto que la Audiencia Provincial declaró que el requerimiento previo de pago podía considerarse suficientemente acreditado: (i) porque la recurrida había enviado dos emails, el 8 de febrero y el 8 de marzo de 2019, a la dirección de correo electrónico que había facilitado la recurrente para la concertación y aprobación del préstamo del que traía causa la deuda en la que se fundamentaba la inclusión, en los que se le reclamaba el pago y se le informaba de que, caso de no realizarlo, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; (ii) y porque no había ninguna constancia de que dicha dirección de correo ya no perteneciera a la recurrente o de que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o de que no hiciera uso de ella.

Y lo segundo, porque nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida la cantidad comunicada al fichero Asnef/Equifax por la demandada coincidía con la que había reclamado en un proceso monitorio en el que la demandante no se opuso ni planteó objeción alguna en la ejecución que se despachó contra ella.

Y, en cualquier caso, porque nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, por lo que argumenta la Audiencia Provincial y apuntala con sus alegaciones el fiscal al señalar, acertadamente, que el presente caso no es uno de envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido, que en el contrato de préstamo que dio origen a la deuda se preveía que las notificaciones se realizaran a través del correo electrónico designado por la prestataria y que dicho contrato se concertó online, lo que denota una cierta pericia en relación con las nuevas tecnologías difícilmente compatible con la carencia de conocimientos al respecto que alega la recurrente.

No pudiendo tampoco equipararse este supuesto con los de las sentencias 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022 , 158 ) y 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020, 5437), que no se refieren a casos en los que el requerimiento se realizara a través del correo electrónico".

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.-La desestimación de la demanda vino determinada como señala en la sentencia de esta Sala anteriormente citada por el cambio de criterio de la Sala en orden a la prueba de la recepción del requerimiento de pago, por lo que ha de estimarse la concurrencia de dudas de derecho y, conforme autoriza el art. 394 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), debido señalar que en el presente caso la demanda se presentó con anterioridad a la sentencia de pleno del Tribunal Supremo citadas de 21 diciembre 2022 no debe hacerse expresa imposición en cuanto a las costas de primera instancia, a pesar de la desestimación de la demanda. En cuanto a las costas del recurso, su acogimiento lleva a no imponer las costas procesales causadas por el mismo.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente