Sentencia Civil 508/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 236/2023 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.-La representación de la demandante Dª Violeta,- quien, como prestataria, en fecha 16 de diciembre de 2010, suscribió dos escrituras con número sucesivo de protocolo, en la primera de las cuales es de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, y la segunda de novación de algunos aspectos de la hipoteca, suscrita, la primera con la entidad promotora y vendedora, y la segunda con la entidad Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, hoy Caixabank SA, reclama la nulidad de la cláusula de gastos de ambas escrituras, así como el reintegro de gastos de Notaría, Registro y Gestoría.

La parte demandada se opone a la demanda, alegando la falta de legitimación pasiva respecto de la primera escritura; y en cuanto a la cláusula de gastos, se allana a la nulidad de la misma y opone la excepción de prescripción a la acción de reclamación de cantidad.

La sentencia de instancia declara la falta de legitimación pasiva de la demandada en cuanto a la acción de nulidad derivada de la escritura de compraventa; y en cuanto a la segunda declara la nulidad de la cláusula de gastos y prescrita la acción de reclamación de cantidad. No efectúa expresa imposición de costas por estimación parcial de la demanda.

Dicha resolución es apelada por la representación de la demandante que estime en su integridad la demanda, con motivos de recurso que pueden agruparse en dos: A) La entidad demandada ostenta legitimación pasiva en la escritura de compraventa, subsidiariamente, existencia de un enriquecimiento injusto. B) La prescripción de la acción.

La representación de la entidad demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA y ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

Con carácter previo, debemos reseñar que nos encontramos ante dos escrituras públicas con número seguido de protocolo y de la misma fecha de 16 de diciembre de 2010:

En la de protocolo nº 848, titulada de compraventa con subrogación de hipoteca. En la misma se plasman dos contratos: el de compraventa y el de subrogación.

Son parte: 1.- La entidad Aleida Habitat SL, en calidad de promotora de un conjunto de inmuebles, y vendedora de un inmueble que es objeto de compraventa. Había concertado previamente un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, hoy Caixabank SA.

2.- La demandante Sra Violeta como compradora del aludido inmueble, quien pacta con la promotora- vendedora la subrogación en el contrato de hipoteca que grava el inmueble, - 220.000 euros en la fecha de la venta-, y dicha cantidad forma parte del precio total.

No es parte la entidad hoy demandada.

Contiene una cláusula cuarta que dice: "Todos los gastos y tributos que origine el otorgamiento de dicha escritura, serán abonados por la parte compradora, excepto el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de naturaleza urbana".

En la escritura de protocolo 849 son parte la Sra Violeta como adquirente del inmueble y subrogada en el préstamo hipotecario y la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, hoy Caixabank SA, y pactan la modificación de algunos aspectos del aludido préstamo hipotecario. Aparte de ello, supone una aceptación implícita de la subrogación del préstamo hipotecario.

La sentencia de instancia aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la parte demandada.

La apelante refiere que "en lógica coincidencia con su naturaleza de préstamo promotor, debemos hacer notar que entre que se constituyó el préstamo promotor -en el que la consumidora se viene a subrogar por mor de la subrogación- y la firma de la escritura litigiosa, la vendedora había amortizado un total de cero euros del capital prestado como se puede comprobar en el apartado cargas. Y es que es preciso destacar que la cantidad pendiente de amortizar del préstamo hipotecario promotor haya pasado de 220.000 euros a 220.000 euros, no es una coincidencia, sino expresamente pensado por el banco y la promotora al pactar una carencia tan amplia que se amortizado cero euros.

El único objeto del préstamo promotor era financiar la construcción de una promoción para que -una vez se construidas las viviendas- el prestatario final -y el que "empiece" a amortizar el capital préstamo- sea el consumidor que adquiere la finca como particular.

Así las cosas, aunque la demandada no interviniera formalmente en la escritura de compraventa con subrogación, necesariamente tuvo que prestar su consentimiento a la misma en aplicación del artículo 1205 del Código Civil .."

La Sala no comparte la consecuencia jurídica de dicha argumentación, y, si bien ciertamente, nos encontramos ante una subrogación tácita de la entidad prestamista incardinable en el artículo 1205 del Código Civil, y que es usual en una promoción inmobiliaria la actuación referida por la parte recurrida, entendemos que lo relevante es que la entidad prestamista no es parte en dicho contrato de compraventa, y que la cláusula no alude a los gastos de la subrogación, sino a los gastos de compraventa, con referencia a un impuesto propio de la misma, como es de Plusvalía municipal.

En la STS de 15 de junio de 2020 se indica que "La interpretación realizada por la Audiencia Provincial, al concluir que la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causam , no puede considerarse ilógica o absurda, pues la relación jurídica u objeto litigioso en este caso no reside en alguna/s de las cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ninguna de las cuales ha sido impugnada, contrato del que sí fue parte contratante la demandada, sino en una cláusula (la quinta) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación ) en el que no intervino.

Como dijimos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , y reiteramos en otras posteriores, para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación ( art. 1 LCGC ), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Resulta artificioso pretender la declaración de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, como condición general impuesta, demandando a quien no fue parte del contrato - ni, en consecuencia, pudo imponer la cláusula litigiosa -, sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente"

En el mismo sentido se expresa la STS de 3 de mayo de 2022.

En consecuencia, se desestima el motivo del recurso y se confirma el pronunciamiento de falta de legitimación pasiva de la demanda en cuanto a la primera escritura.

TERCERO.-Sobre el alegado enriquecimiento injusto.

La Juzgadora de instancia deniega el complemento solicitado por la parte actora al entenderlo desestimado en la sentencia de instancia.

La apelante alega:

"Es más, el banco no solo ha consentido la cesión del contrato, sino que esta era precisamente la finalidad para la que se concedió desde el principio el préstamo promotor: que los prestatarios finales de la hipoteca fuese consumidores que se subrogase en la posición de la constructora.

La acción de enriquecimiento sin causa se define como acción que obliga a restituir los enriquecimientos adquiridos de forma injusta, sin causa que lo justifique, sobre la base de que la construcción jurisprudencial del enriquecimiento injusto lo define como la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial.

Es evidente el enriquecimiento injusto negativo que consigue el banco con esta forma de actuar: ahorrarse los gastos de la subrogación (novación subjetiva) que, de esta forma, ha traslado por completo a la prestataria que se subroga"

No se comparte esta alegación, pues la representación de la demandante por vía de equidad pretende que la entidad bancaria debe abonar los gastos de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca en la cual no es parte, por el solo hecho de existencia de una autorización tácita del banco a la subrogación de la compradora en la hipoteca que grava el piso adquirido, previamente concertado por la entidad promotora con el banco hoy demandado. No apreciamos la existencia de ningún enriquecimiento injusto de la entidad bancaria por el hecho de no asumir los gastos de dicha subrogación tácita, vinculados a la compraventa y a un pacto entre las partes, en el cual la compradora en la alternativa de obtener financiación mediante la constitución de un nuevo préstamo, opta por subrogarse en el ya existente.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-En cuanto a la prescripción, las partes planteaban la controversia entonces existente sobre si la acción de reclamación de cantidades derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva es o no susceptible de prescripción, y, en caso positivo, la fecha desde la cual comienza el plazo de prescripción, de conformidad con el artículo 1969 del CC.

En el supuesto enjuiciado, si se estimase que el plazo de inicio de la prescripción es el de la fecha de los pagos en el año 2011, la Sala aprecia que la acción no habría prescrito, pues desde el año 2010 hasta la fecha de la primera interrupción el día 23 de noviembre de 2020 ( acontecimiento 5 del expediente electrónico) la acción no habría prescrito.

En la regulación de la prescripción existente en el año 2010, al no constar un específico plazo de prescripción, debe aplicarse el correspondiente a las acciones que no tienen señalado que en la fecha de otorgamiento de la escritura, o pago de los gastos, esto es, en el año 2.010, era de quince años, en la actualidad es de cinco años, pero este último plazo actualmente vigente tras la entrada en vigor de la Ley 42/2.015 de 5 de octubre, no es retroactivo y no es de aplicación a acciones derivadas de una nulidad acaecida con anterioridad, si bien tal afirmación debe ser matizada conforme al criterio del cómputo del plazo de prescripción cuando han transcurrido cinco años desde que entró en vigor dicha Ley.

No obstante, deben tenerse en cuenta los criterios recogidos en la STS de 20 de enero de 2020, en la cual se indica:

"El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ".

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

"La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero "desde que fuese puesto en observancia", esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:..........

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020."

El plazo de cinco años acababa el 7 de octubre de 2020, pero debe entenderse prorrogado durante los 82 días de paralización a consecuencia del RD 463/20 de 14 de marzo por la pandemia de coronavirus, con lo cual el plazo se amplía hasta el 28 de diciembre de 2020. En el caso, la acción fue interrumpida mediante un requerimiento previo que no consta en autos, pero que es contestado mediante carta del acontecimiento 5 del expediente, en fecha 23 de noviembre de 2020, referida a este concreto préstamo y reclamación de gastos. Luego el plazo fue interrumpido y la acción no ha prescrito.

A mayor abundamiento, en atención a la doctrina jurisprudencial dictada sobre la cuestión con posterioridad a la sentencia de instancia, fundamentalmente STJUE de 25 de enero y 25 de abril de 2024, así como la STS Pleno de 14 de junio de 2.024, resultaría que ni siquiera ha comenzado el plazo de prescripción, que se iniciaría en la firmeza de esta sentencia, al no haber acreditado la entidad demandada que la consumidora al abonar tales gastos conociere la nulidad de tal cláusula, y sólo podría iniciarse en la fecha del requerimiento extrajudicial el 23 de noviembre de 2020.

Se estima el motivo del recurso, y procede condenar a la parte demandada al reintegro de la mitad de los gastos de notaría, y la totalidad de los de registro y gestoría correspondientes a la escritura de 16 de diciembre de 2020 protocolo 849.

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, al estimarse un motivo del recurso, y estimarse la acción de reclamación de cantidad, la Sala debe plantearse el pronunciamiento de costas de primera instancia.

Se ha estimado la nulidad de una de las cláusulas de gastos de la escritura de novación del préstamo hipotecario y se ha desestimado respecto de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa.

Esta situación en aplicación del artículo 394.2 de la LEC implicaría un supuesto de estimación parcial de la demanda, con su consecuencia de ausencia de expresa imposición de costas.

No obstante ello, la doctrina jurisprudencial recaída no permite asumir la anterior conclusión. En este sentido, la STJUE de 16 de julio de 2020, tras recordar que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad, se plantea si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

Indica que "condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial".

Y concluye: "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

La Sala interpretaba dicha norma en el sentido de que no incluye la situación de una petición de nulidad de una cláusula que ha sido desestimada, sino tan solo supuestos en los que se desestima es algún aspecto de la reclamación de cantidad.

No obstante, consideramos que ya es muy constante y reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en el sentido de que basta la estimación de abusividad de una de las cláusulas objeto de la demanda, aunque se hayan desestimado las restantes para que las costas deban ser impuestas a la entidad prestamista demandada.

A título de ejemplo, entre muchas sentencias del Alto Tribunal, debemos destacar:

A) La de 5 de febrero de 2024, sentencia nº 122/24, al establecer:

"Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 .

En consecuencia, dado que en la instancia se declaró la nulidad de las cláusulas sobre gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, aunque no se concediera la totalidad de la pretensión restitutoria inicialmente deducida ni se accediera a la declaración de nulidad de la totalidad de las cláusulas discutidas, procede ..... imponer las costas procesales de primera instancia al banco demandado, como solicita la recurrente".Dicho razonamiento se repite entre otras en las STS números 72 y 74 de 22 de enero de 2024.

B) En el mismo sentido, la STS de 19 de marzo de 2024, nº 403/2024, dice:

"Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."

En atención a la reiteración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, esta Sala modificará su criterio anterior, y ajustándose al mismo, procede imponer a la parte demandada las costas de primera instancia.

SEXTO.-Al estimarse parcialmente el recurso, de conformidad con el artículo 398 de la LEC, no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.