Sentencia Civil 509/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 31/2024 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.-El planteamiento de la controversia se recoge acertadamente en el primer fundamento jurídico de la sentencia de instancia, al cual nos remitimos, y a modo de resumen destacamos:

- La actora, D. Zaira ejercita, con carácter principal, una acción de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito y subsidiariamente, acción de nulidad de la cláusula referente a los intereses remuneratorios y el propio sistema revolving por no superar el control de transparencia y subsidiariamente, la nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas que establecen una comisión por reclamación extrajudicial de saldo deudor y la penalización por mora. Es una tarjeta de crédito de la modalidad flexi-pago suscrita con el Banco Popular SA, hoy Banco de Santander SA.

Explica que en el año 2012, sin poder concretar la fecha debido a que la entidad demandada se ha negado a aportar el contrato, en su condición de consumidora y ajena completamente a la contratación financiera, celebró con BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente BANCOPOPULAR-E, S.A.) un contrato de préstamo mercantil con tarjeta de crédito con número de contrato NUM000 y número de tarjeta **** NUM001, bajo la modalidad revolving. La persona que comercializó la tarjeta carecía de formación financiera de ningún tipo y, por lo tanto, en ningún caso le informó sobre la carga económica del contrato.

El TAE del contrato es del 26,82% .

Alega que el contrato no supera los controles de inclusión y transparencia recogidos en nuestra legislación, y, por ende, debe de declararse la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al interés remuneratorio.

Solicita la nulidad de la comisión por reclamación extrajudicial de impagos.

La entidad demandada solicita la desestimación de la demanda y refiere que la demanda podría desestimarse conforme a las reglas de la carga de la prueba dado que el contrato debe ser aportado por la parte actora para acreditar la relación contractual entre las partes y los términos pactados. Si se está instando la nulidad del contrato por usuario ha de analizarse si el interés pactado era notablemente superior al normal del dinero en la fecha en la que se firmó el mismo, para lo cual, la demandante debe aportar el documento contractual que acredite el mismo. La parte actora sólo ha aportado con su escrito de demanda varios recibos afirmando, sin más prueba y fundamentación, que el tipo de interés que recoge es aplicable a toda la vigencia del contrato. Del mismo modo, para poder analizar si el contrato suscrito supera o no los controles de incorporación y transparencia y si contiene cláusulas abusivas, debe acreditarse ese extremo con la aportación del contrato correspondiente. No le corresponde a ella pechar con las consecuencias negativas de dicha falta de prueba, cuya carga corresponde a quien alega tales hechos. Así la presentación de documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto deben acompañarse con la demanda conforme al artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La demandante tuvo a su disposición el contrato de tarjeta objeto de litis en el momento de la suscripción y ha venido recibiendo mensualmente los extractos en donde se detallaba el tipo de interés aplicado a la modalidad de pago elegida. La demandante ha dejado transcurrir más de seis años desde la contratación de la tarjeta hasta el inicio de presente procedimiento, a partir de los cuáles no tiene obligación de conservar el documento correspondiente.

El contrato de tarjeta de crédito revolving y de pago aplazado fue suscrito el día 28 de marzo de 2012, el tipo de interés aplicable a las modalidades de pago se detallaba con claridad en el contrato, se realizó una valoración de la situación económica y profesional de la parte demandante.

Además, concurren una serie de hechos posteriores a la contratación de la tarjeta que evidencian el conocimiento de la parte prestataria del funcionamiento de la modalidad de pago revolving y de los intereses pactados, pues como se comprueba en los extractos, la parte demandante en julio de 2019 solicitó el cambio de forma de pago a la modalidad de pago total, modificó el límite de disposición de la tarjeta por decisión propia en diversas ocasiones (3.000 €, 1.000 € y 5.000€) y durante toda la vida de la tarjeta de crédito recibió extractos mensuales en los que se detallaba el interés devengado por cada modalidad de pago utilizadas, las disposiciones realizadas, la cantidad amortizada y la deuda pendiente.

Alega que se han superado los controles de incorporación y transparencia, y que el interés remuneratorio pactado no es usurario.

La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria de la demanda, esto es, desestima la pretensión principal de usura, y estima la subsidiaria de nulidad por no superar el control de incorporación, de modo que la actora únicamente deberá devolver el capital dispuesto, sin intereses ni comisiones.

En cuanto al fondo, y con alusión a diversa doctrina jurisprudencial alude al incumplimiento de la parte demandada respecto a la negativa a facilitar una copia del contrato suscrito por las partes, y que la demandada, conforme al principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 del contrato, es la parte demandada la que ostenta la mayor facilidad para la aportación de dicho contrato, y por tanto, a la que corresponde la carga de la prueba de la aportación del mismo.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. En lo sustancial reitera su argumentación de la contestación a la demanda y considera que a la parte actora le corresponde la carga de la prueba de la aportación del contrato original, cuya ausencia le es imputable y le perjudica; y que se superan los controles de incorporación y transparencia.

SEGUNDO.-SOBRE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR POR PARTE DE LA ENTIDAD DEMANDADA.

La parte demandada funda la parte más relevante de su oposición en el hecho de que la demandante no ha presentado copia del contrato de tarjeta de crédito. Ante tal circunstancia es preciso determinar si la parte demandada ha incumplido una obligación de transparencia establecida en la normativa vigente, y la respuesta es positiva.

En el supuesto enjuiciado, el Abogado de la demandante, en fechas 25 de marzo de 2022 y 19 de abril de 2022, antes de interponer la demanda que nos ocupa remitió correos electrónicos al Servicio de Atención al Cliente de la entidad demandada solicitando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por contener cláusulas abusivas y un interés usurario y la remisión de documentación de la que no disponía, contrato de crédito, ficheros de movimientos, liquidación detallada. Todo ello en base a la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de los servicios bancarios y la Circular 5/2012 de 27 de junio del Banco de España.

Dichos correos fueron contestados por la entidad demandada, indicando que cualquier pretensión sobre una supuesta nulidad del contrato, así como la devolución de los importes satisfechos por ese concepto, debería ser planteada, si lo estima oportuno ante los Tribunales ordinarios de Justicia, únicos facultados para enjuiciar acerca de la concurrencia en cada caso de los requisitos fijados legalmente para declarar la ineficacia de los contratos. Por lo que respecta a la solicitud de documentación, le participaban que podía consultar los extractos de su tarjeta de crédito a través de su APP o desde la Banca Online y le recordaban que, para la expedición de certificados, duplicados y cualquier otro documento, era a las oficinas a las que debe dirigirse, concretando su solicitud con todo el detalle posible, indicando fecha, número de contrato y operación concreta sobre la que realiza su petición.

Tal contestación es equivalente a una negativa, pues, en vez de contestar aportando una copia del contrato original, movimientos y liquidaciones, como era su obligación conforme a la normativa que se expresaba en el requerimiento, le remite a una página web o a las oficinas bancarias.

Dicha normativa es recogida en la SAP Asturias, Sec 5 de 6 de octubre de 2020, en un procedimiento ordinario, cuya finalidad era la condena a la entidad bancaria a la presentación de una copia del original del contrato y de diversos extractos y en argumentación que compartimos:

En el derecho patrio la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre y la Circular que la desarrolla (5/2012, de 27 de junio) de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios recogen, con carácter general, este deber de información poscontractual con motivo de cada liquidación de intereses o comisiones por los servicios prestados (art. 8 de la Orden) acompañados de las explicaciones que fueren necesarias (art. 9 de la Orden) y, con carácter periódico, en todo caso anual (art. 8.4 de la Orden), o incluso como mínimo mensualmente (en caso de cuentas corrientes, Norma undécima de la Circular), una información detallada y completa y, por supuesto y en todo caso, conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo cuando éste lo solicite (art. 7 de la Orden).

Del mismo modo la LCC 16/2011, de 24 de junio (y los contratos de tarjeta de crédito son generalmente inscribibles en este tipo de créditos) se hace eco de este deber de información poscontractual en sus artículos 16.3 y 19.

Ciertamente la regulación citada no hace declaración expresa del deber de la entidad de crédito de facilitar al cliente cuanta información interese en cualquier momento, sino un deber de información periódica o por cada operación, pero ello no significa que no pueda extenderse este deber de información a otros supuestos como el que se analiza ahora.

En concreto, y respecto del supuesto de autos, el BE en la memoria de Reclamaciones de los años 2.009 y 2.010 ya percibía que en los contratos de tarjeta de crédito rotativo, dado su carácter indefinido, la sola recepción por el titular de la tarjeta de la información remitida periódicamente (según la Norma y lo establecido en el contrato) podía ser insuficiente para que éste pudiese llegar a un conocimiento suficiente del estado de su cuenta de crédito y por eso señalaba como buena práctica bancaria la de que la entidad financiera proporcionase al cliente que solicitase aclaración información detallada y completa sobre las cantidades abonadas y el saldo deudor y lo mismo reiteró en la Memoria del año 2.019 el DCMR.

Este deber de información (en el sentido expuesto) ha tenido, finalmente, reflejo normativo en la orden ECD 699/2020, de 20 de julio."

Esta orden modifica la precitada de 28-10-2011 en el sentido de introducir un capítulo específico relativo al crédito rotativo, declarando el derecho del cliente a solicitar y obtener de la entidad, en cualquier momento, información detallada y completa del crédito para verificar el saldo (fichero, importes, conceptos de pago, art. 33 sexies).

Efectivamente, dicha Orden (en lo que respecta a este derecho-deber) no ha entrado en vigor (DF.2 de la Orden), pero interesa resaltar que el Preámbulo explica su plasmación o tipificación normativa, precisamente por la peculiaridad del crédito rotativo, su expansión y la problemática social y económica asociada al mismo y puesta de manifiesto por la realidad de nuestro tiempo, de forma que, viniendo justificado el deber de información en la adecuada protección del cliente, cabe afirmar que, de acuerdo con el art. 3 del CC , el derecho de información en el sentido de lo solicitado por el actor y las circunstancias que lo rodean forman parte del contrato de tarjeta de crédito de acuerdo con el art. 1.258 del CC ."

En conclusión, la parte demandada al no facilitar documentación incumplió la normativa antedicha, si bien obviamente, no le eran de aplicación al contrato la normativa referida posterior al año 2012.

En la STJUE de 12 de octubre de 2023, se concluye:

"Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que un consumidor, en el sentido del artículo 3, letra a), de esta, puede exigir al prestamista una copia del citado contrato y toda la información relativa al reembolso del crédito que no figure en el propio contrato, pero que sea necesaria para, por una parte, verificar el cálculo de la cantidad adeudada por el prestamista en concepto de reducción del coste total del crédito resultante de su reembolso anticipado y, por otra parte, permitir al consumidor presentar una eventual demanda para recuperar esa cantidad."

Alude a que "el legislador de la Unión ha indicado expresamente su voluntad de establecer un estrecho vínculo entre, por una parte, la posibilidad de que el consumidor ejerza los derechos relativos al contrato de crédito y, por otra, el acceso a la información relativa a dicho contrato."

Esta doctrina se considera aplicable al supuesto enjuiciado, pues la consumidora demandante precisa obtener información adecuada sobre su contrato de tarjeta de crédito para ejercer sus derechos.

No es admisible la excusa de que hubieren transcurrido seis años desde el requerimiento efectuado.

En este sentido, la STS de 24 de marzo de 2006 en un litigio en el que una parte solicitaba documentación de una cuenta bancaria, señala:

"El artículo 30 del Código de Comercio no puede excusar a la entidad demandada, en este caso, de la carencia de documentos.....

Dice el invocado precepto del artículo 30.1 CCom ., que los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales. El cómputo de los seis años se realiza, pues, a partir del último apunte (es lo que dice el precepto) de la operación de que se trate, no desde el fallecimiento del titular de la cuenta.......

Como ha dicho la Sentencia de 14 de noviembre de 2001 , el precepto invocado no puede producir una dispensa general de prueba que beneficie a le entidad financiera. Esta norma, dice la Sentencia, "se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas".

Una doctrina que puede complementarse con decisiones en las que (Como ocurre en el Sentencia de 14 de diciembre de 1998 se pone de relieve que caben otros medios de prueba y que en ningún caso el artículo 30.1 CCom EDL 1885/1. obliga a destruir los documentos. Por tanto, se ha de concluir que ni el artículo 30.1 CCom exonera de la carga de la prueba ni, bien entendido, podría aplicarse al caso, toda vez que los últimos apuntes no databan de seis años antes de que se reclamase por los herederos interesados la situación de los saldos, en ningún caso, y ni siquiera habían transcurrido seis años entre los últimos apuntes de las cuentas corrientes y la fecha en que se interpuso la demanda.".En el mismo sentido, la STS de 12 de mayo de 2008.

Asimismo, cabe tener en cuenta las exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014, que aprobó su Reglamento de desarrollo pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional.

En particular el Art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que "Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio."

Sobre el particular compartimos la argumentación contenida en la SAP de Asturias, Sec 6 de 24 de enero de 2022, en cuanto afirma:

"Es irrefutable que las vicisitudes acaecidas a la entidad bancaria en las últimas décadas y los procesos de fusión y apertura y cierre de oficinas no relajó en modo alguno esas obligaciones para con la autoridad de supervisión, ni tampoco derogó las que le imponían en relación con la clientela de cada una de ellas, por lo que, siendo el negocio que nos ocupa un contrato vivo, rechazamos que el Banco estuviera dispensado de la obligación de conservar el registro de las operaciones incluidas en la cuenta de la tarjeta de crédito de la solicitante, por remotas que fueren."

TERCERO.-SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA.

No compartimos la argumentación de la parte demandada de que la carga de la prueba de la presentación del contrato original incumbe a la parte actora.

En primer lugar, porque la falta de incorporación del contrato es debido a una conducta obstructiva por parte de la entidad bancaria demandada, incumpliendo deliberadamente la normativa de información expresada en el fundamento anterior, y consideramos notablemente improcedente que mediante el incumplimiento de unas normas de transparencia bancaria se intente trasladar la carga de la prueba a la contraparte, cuando es la demandada la que debiera haberla facilitada.

Desde otro punto de vista, de conformidad con el principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 de la LEC, la aportación de dicho contrato corresponde a la parte demandada, tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia.

Compartimos el criterio mantenido en la alegada SAP Asturias, Sec 6 de 24 de enero de 2022, en una controversia prácticamente idéntica a la que nos ocupa:

"No se ha aportado a los autos el contrato del contrato de tarjeta de crédito que vincula a las partes, dando como hecho admitido que el mismo se formalizó el 25 de agosto de 2004. Lo que lleva a la entidad financiera demandada a entender que esa falta de aportación tal como refleja en su recurso a quien debe perjudicar es al actor con infracción la sentencia de instancia de la inversión de la carga de la prueba del art. 217 LEC .

Como dice la STS de 30 de noviembre de 2021 , la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3.º LOPJ y 1.7.º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril ).

El motivo se rechaza, pues como ya declarado esta Sala en su sentencia de fecha 18 de enero de 2021 y reiterada en la de 28 de junio de 2021 , no puede estimarse exista infracción en la recurrida de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C ., pues pese a no obrar en autos documentación referida al que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refieren los extractos de movimientos mensuales adjuntados incluso con la demanda, consta acreditado que el actor antes de la presentación de la dirigió un requerimiento a la entidad financiera demandada en el que solicitaba se facilitara copia del mismo ...............

Debe además tomarse en consideración a este respecto que el apartado 7 del art. 217 de la L.E.Civil , matiza los precedentes, obligando en todo caso a tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio y en este caso es claro que la mayor disponibilidad tanto del contrato como de los extractos de las liquidaciones de la tarjeta la ostenta la entidad financiera, por lo que una vez fue requerida por el actor para su facilitación, el hecho de que no haber aportado el citado contrato, a ella debe perjudicar y no al actor.

Por tanto, la carga de la prueba del contenido del contrato corresponde a la entidad bancaria, no a la consumidora.

CUARTO.-CONCEPTO DE TARJETA REVOLVING.

En el Portal del Cliente Bancario del Banco de España se explica que "estas tarjetas son tarjetas de crédito en la que se ha elegido la modalidad de pago flexible. Te permiten devolver el crédito de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas que varían en función de las cantidades dispuestas. Dentro de unos límites prefijados por tu banco, podrás fijar el importe de la cuota, pero sé consciente de que con cada cuota pagada el crédito disponible de la tarjeta se reconstituye, es decir, puedes volver a disponer del importe del capital que amortizas en cada cuota".

Al reseñar las principales características de este tipo de tarjetas, la Memoria de Reclamaciones 2017 del Banco de España destaca que ofrecen la posibilidad de activar un crédito revolving, aunque frecuentemente dan también la opción de operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes. De ahí que sea muy relevante el modo de pago asociado al crédito revolving que elige el prestatario: este tipo de tarjetas permite aplazar los pagos derivados de las compras realizadas con la tarjeta mediante cuotas que elige el usuario (en función, por ejemplo, de un porcentaje del saldo pendiente o de una cuota fija). En cambio, en las tarjetas de crédito convencionales esos pagos se abonan usualmente el mes siguiente (sin intereses) o por medio de plazos (con intereses). Es igualmente una nota característica la forma de reconstrucción del capital que se debe devolver en el crédito revolving: las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. Adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses.

La operativa del crédito revolving consiste, en suma, en la puesta a disposición de una línea de crédito, con un límite determinado, cuya amortización se efectúa con las cuotas

mensuales abonadas al banco, contando con un tipo de interés generalmente más elevado que el utilizado en los préstamos, que se corresponde con el habitualmente más elevado riesgo de la financiación concedida en estos casos por las entidades emisoras de las tarjetas. Como también se ha indicado, para la devolución del crédito, el adherente puede optar por diferentes modalidades de pago.

QUINTO.-CONTROL DE INCORPORACIÓN.

Como petición subsidiaria se ejercita una acción en petición de nulidad de la diversas cláusulas por abusivas, al no superar los controles de incorporación y transparencia, y contenidas en un contrato de tarjeta de crédito no incorporado a las actuaciones que se dice formalizado en el año 2012; con obligación de la parte actora de abonar únicamente la cantidad dispuesta con la tarjeta en concepto de principal, sin interés alguno. Dicha tarjeta de crédito es de la modalidad revolving.

Refiere que no se ha incorporado a las actuaciones el contrato por haberse negado a ello la parte demandada.

No es objeto de controversia que la demandante ostenta la cualidad de consumidora, y que las cláusulas del ignorado contrato que aluden al interés remuneratorio y al sistema de amortización son condiciones generales de la contratación, y, además integran un elemento esencial del contrato. Las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactados, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. No se discute el carácter de elementos esenciales del préstamo hipotecario de las cláusulas controvertidas, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Como se señala, en STS de 27 de octubre de 2020:

1.- "El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 , para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC , y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

En el mismo sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo, en las sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo, y en la nº 314/2018, de 28 de mayo, que «el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

Tal como recuerda la aludida STS de 27 de octubre de 2020:

".....la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida")....... La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

En el supuesto de autos, ante la ausencia del contrato por falta de aportación del mismo por parte de la entidad demandada, a la cual incumbía la carga de la prueba de tal aportación, y además incumplió la normativa de transparencia bancaria antes indicada, no se supera el control de incorporación, pues ante tal circunstancia, no se ha acreditado que el consumidor tuviera conocimiento cabal de las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción, y las hubiera aceptado y consentido, al no constar el mismo, ni tampoco que hubiere sido previamente informado de sus términos.

Se han aportado por las partes diversos extractos mensuales en los que se refleja que el interés aplicado es del 26,82 %, pero ello no implica la superación del control de incorporación, pues se sigue desconociendo el interés remuneratorio pactado, el sistema de amortización y las comisiones que hubieren podido ser aplicadas.

En consecuencia, se desestima en su integridad el recurso de apelación interpuesto y procede confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398 de la LEC se imponen a la parte demandada apelante las costas derivadas del recurso de apelación al haberse estimado el mismo en su totalidad de demandada.